- Arrêt of April 26, 2012

26/04/2012 - C.11.0393.N

Case law

Summary

Sommaire 1
Le respect des conditions requises pour obtenir des mesures de description ou pour obtenir, outre la description, des mesures de saisie doit être constaté au moment où ces mesures sont ordonnées; le juge statuant sur tierce opposition ne peut déduire le respect de ces conditions d’éléments obtenus ensuite des mesures de description et de saisie ordonnées (2). (2) Voir les concl. du MP publiées à leur date dans AC.

Arrêt - Integral text

N° C.11.0393.N

1. ADOBE SYSTEMS Inc., société du droit de l'état du Delaware,

et consorts,

Me Ludovic De Gryse, avocat à la Cour de cassation,

contre

1. AEXIS BELGIUM, s.a.,

et consorts.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 8 février 2011 par la cour d'appel de Bruxelles.

L'avocat général Christian Vandewal a déposé des conclusions écrites le 1er février 2012.

Le conseiller Alain Smetryns a fait rapport.

L'avocat général Christian Vandewal a conclu.

II. Les moyens de cassation

Les demanderesses présentent trois moyens libellés dans les termes suivants :

Dispositions légales violées

- articles 1369bis/1, spécialement paragraphe 5 du Code judiciaire, inséré par l'article 22 de la loi du 10 mai 2007 relative aux aspects de droit judiciaire de la protection des droits de propriété intellectuelle ;

- articles 2.1 et 7.1 de la Directive 2004/48/CEE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle (J.O. L195/19 du 2 juin 2004) ;

- article 4.3 du Traité sur l'Union européenne, dans la version du Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007, modifiant le Traité sur l'Union européenne et le Traité instituant la Communauté européenne, approuvé par la loi du 19 juin 2008 portant assentiment au Traité de Lisbonne ( M.B. du 19 février 2009).

- article 149 de la Constitution.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt attaqué « met à néant l'ordonnance prise le 11 mars 2009 par le président du tribunal de commerce de Bruxelles, portant le numéro de rôle 00201/09, en ce qui concerne les mesures suivantes » :

« Interdisons aux défenderesses et à la partie appelée en déclaration d'arrêt commun de se dessaisir des programmes, fichiers ou supports informatiques soupçonnés de contrefaçon à peine d'une astreinte de 2.500 euros par produit dont on se dessaisirait ou qui serait diffusé de toute autre façon après la signification de l'ordonnance demandée ;

Désignons les experts ou l'un d'eux en tant que séquestre des software, fichiers soupçonnés de contrefaçon ou supports informatiques sur lesquels ils peuvent être retrouvés ainsi que de tous les documents pertinents en l'espèce et ce, afin de permettre le cas échéant aux experts de les emporter ;

Ordonnons d'apposer les scellés sur les software, fichiers soupçonnés de contrefaçon et supports informatiques sur lesquels ils peuvent être retrouvés » ;

Statuant à nouveau à propos de ces mesures demandées par les demanderesses, l'arrêt les déclare non fondées ;

« Condamne les demanderesses à lever les mesures de saisie prises en exécution de l'ordonnance du 11 mars 2009 au plus tard 8 jours après la signification de l'arrêt ; dit pour droit qu'à défaut d'exécution volontaire dans le délai imparti cet arrêt vaudra d'office mainlevée des mesures de saisie ».

L'arrêt fonde ces décisions sur les motifs suivants :

« L'article 1369bis/1 du Code judiciaire dispose que :

« Le président, statuant sur une requête visant à obtenir, outre la description, des mesures de saisie, examine :

1) si le droit de propriété intellectuelle dont la protection est invoquée est, selon toutes apparences, valable ;

2) si l'atteinte au droit de propriété intellectuelle en cause ne peut être raisonnablement contestée ;

3) si, après avoir fait une pondération des intérêts en présence, dont l'intérêt général, les faits et, le cas échéant, les pièces sur lesquelles le requérant se fonde sont de nature à justifier raisonnablement la saisie tendant à la protection du droit invoqué ».

« Les dispositions de l'article 1369bis/1, § 5, 2) et 3 ), du Code judiciaire impliquent que cet article requiert plus que des « indices » (cfr article 1369bis/1, § 3, du Code judiciaire) d'une atteinte au droit de propriété intellectuelle pour que le président puisse accorder des mesures de saisie en plus des mesures de description »(...).

« Il ressort des termes de l'article 1369bis/1, § 5 du Code judiciaire que le requérant doit apporter des éléments rendant plausible que l'infraction au droit de propriété intellectuelle ne peut être raisonnablement contestée, et des faits, le cas échant des pièces, qui sont de nature, après pondération des intérêts en présence, dont l'intérêt général, à justifier raisonnablement la saisie tendant à la protection du droit invoqué ».

« Le moment auquel il faut se placer pour décider si les dispositions légales de l'article 1369/bis, §§1er et 3 à 5, du Code judiciaire sont respectées

Les conditions légales pour pratiquer une saisie en matière de contrefaçon doivent être remplies au moment de l'autorisation de procéder à cette saisie.

Dans le cadre de la tierce opposition formée par les défenderesses contre l'ordonnance du 11 mars 2009 il y a lieu d'examiner si les dispositions de l'article 1369bis/1, §§ 1er et 3 à 5, du Code judiciaire étaient respectées au moment où le président du tribunal de commerce de Bruxelles s'est prononcé sur la requête unilatérale des intimés du 10 mars 2009, à savoir le 11 mars 2009 ».

« Il ne peut être tenu compte d'indices, de faits et, le cas échéant, de pièces ultérieurs qui n'ont pas été invoqués au plus tard au moment où l'ordonnance autorisant la saisie en matière de contrefaçon a été rendue.

Des éléments, des faits ou des pièces ultérieurs peuvent toutefois être pris en considération afin de placer dans une plus juste perspective des indices, des faits et, le cas échant, des pièces qui ont été invoqués antérieurement.

Statuer autrement n'impliquerait pas seulement une violation des dispositions de l'article 1369bis/1, §§ 1er et 3 à 5, du Code judiciaire qui dispose que les ordonnances rendues sur référé ne portent pas préjudice au principal.

Lors de l'appréciation de la prétendue infraction le président ne peut se substituer au juge du fond pour déjà en constater l'existence réelle.

En décider autrement impliquerait que la cour apprécierait, à tout le moins implicitement, la valeur probante des éléments réunis sur la base de la description de l'expert ce qui, en l'espèce, ne relève pas de la compétence du juge des référés mais de la compétence du juge du fond ;

Il n'appartient pas à la cour d'apprécier, fût-ce implicitement, les mérites des preuves matérielles qui ont été ou non réunies sur la base de la saisie en matière de contrefaçon.

Le juge du fond appréciera les mérites du rapport d'expertise, compte tenu des remarques qui seront formulées à ce propos, le cas échéant, par les parties dans le cadre de la procédure sur le fond ».

« Eu égard à ce qui précède, la cour ne se rallie pas à la thèse selon laquelle ‘ le fait de pratiquer une saisie en matière de contrefaçon serait un élément évolutif duquel il ressortirait que toutes les constatations qui seraient faites lors de cette mesure régulariseraient la mesure accordée antérieurement sur la base d'informations fautives ou insuffisantes'.

En ce qui concerne la jurisprudence à laquelle les demanderesses se réfèrent à ce propos, la cour considère qu'elle ne peut s'appliquer sans plus mutatis mutandis au litige entre les parties dès lors que chaque cause est appréciée concrètement par le juge du fond.

En outre, la cour constate que la jurisprudence et la doctrine auxquelles se réfèrent les demanderesses concernent partiellement les procédures d'opposition contre les saisies pratiquées en vertu des articles 1413 et suivants du Code judiciaire (saisie conservatoire) ou 1494 et suivants du Code judiciaire (saisie-exécution).

La pertinence de cette jurisprudence et de cette doctrine en ce qui concerne la saisie en matière de contrefaçon n'est pas évidente. En cas de saisie conservatoire, le requérant doit disposer d'un jugement ou d'une créance certaine et exigible qui est liquide ou qui peut être évaluée provisoirement. En cas de saisie-exécution, le requérant doit disposer d'un titre exécutoire et procéder à la saisie pour choses liquides et certaines. Ce n'est pas le cas pour la saisie en matière de contrefaçon. La position du requérant et du saisi dans le cadre d'une saisie en matière de contrefaçon diffère de celle du requérant et du saisi dans le cadre d'une saisie conservatoire ou exécution au sens des articles 1413 et suivants du Code judiciaire et 1494 et suivants du Code judiciaire. Non seulement celui qui demande une saisie en matière de contrefaçon ne doit disposer ni d'un jugement ni d'une créance certaine et exigible qui est liquide ou qui peut être évaluée provisoirement mais, surtout, le saisi n'est (comme en l'espèce) que celui qui est soupçonné d'avoir commis une infraction à un droit de propriété intellectuelle du demandeur, de sorte que lorsque la saisie en matière de contrefaçon est autorisée il y a lieu d'être particulièrement prudent notamment en vue de la protection des éléments confidentiels (cfr. article 1369/bis, § 3, du Code judiciaire, mesures descriptives) mais aussi compte tenu de l'intérêt général (mesures de saisie - voir infra).

« Application in concreto de la législation et des principes précités

Il résulte de ce qui a été exposé au numéro précédent que lors de l'appréciation des moyens des parties la cour ne tiendra pas compte du contenu des procès-verbaux de saisie en matière de contrefaçon en date du 8 avril 2009 établis par les huissiers de justice Grumbers et Lombardi et/ou du contenu du rapport d'expertise du 25 juin 2009 et ne tiendra pas compte de ces pièces lors de son jugement.

« (...)

La cour constate que la dénonciation écrite en question (...) n'a pas été communiquée de manière anonyme aux demanderesses. L'identité de l'informateur n'a pas été cachée par ce dernier et est connue des demanderesses. Il ressort toutefois de cette information que l'informateur a demandé lui-même à rester anonyme. Les demanderesses ont respecté sa demande en masquant son identité sur l'information annexée à leur requête.

Il n'est absolument pas exclu qu'une information telle que celle annexée par les demanderesses à leur demande de saisie en matière de contrefaçon, apporte des données rendant plausible une atteinte au droit de propriété intellectuelle invoqué bien que l'identité de l'informateur n'ait pas été communiquée au président ».

« Cette information doit être appréciée concrètement, à savoir en tenant compte de son sérieux qui dépend en grande partie des éléments qu'elle contient.

En l'espèce, eu égard aux éléments qu'elle contient, cette information est, à première vue, sérieuse. Elle est datée et détaillée et contient notamment le nom de l'auteur présumé de l'infraction, son activité (‘software development'), son adresse et son numéro de téléphone, son CEO, le nombre d'employés occupés, des renseignements concernant celui qui installe le software soupçonné d'être contrefait, une réponse à la question de savoir si les ordinateurs sont reliés à un réseau, quel type de réseau est utilisé, le nombre de serveurs et de PC, ainsi qu'une énumération du software illégal dont il serait fait usage ».

« Tous ces éléments de fait qui ont été avancés par les demanderesses dans leur requête ou au moyen de pièces jointes à celle-ci, constituent des faits qui, lors d'une appréciation prima facie, l'un indépendamment de l'autre ou tous ensemble, sont de nature à faire naître une présomption d'atteinte ou une menace d'atteinte par tous les appelants et la société anonyme Key Job aux droits de propriété intellectuelle des demanderesses.

La cour conclut que, sur la base de leur requête du 10 mars 2009 et des pièces jointes à celle-ci, les demanderesses ont présenté des éléments rendant plausible qu'une atteinte soit portée à leurs droits de propriété intellectuelle.

C'est, dès lors, à juste titre, que le premier juge a autorisé les demanderesses à procéder à la description par un expert du software mentionné dans l'ordonnance du 11 mars 2009 et/ou des objets qui constituent la contrefaçon présumée du software des demanderesses et des signes utilisés qui peuvent être qualifiés d'infraction à la législation Benelux sur les marques des demanderesses, ainsi que de tous les fichiers, documents pertinents en l'espèce et documentation descriptive, de quelque nature que ce soit, desquels ressort la prétendue contrefaçon ainsi que son étendue ;

C'est à juste titre qu'elle a désigné des experts en matière informatique chargés de la mission suivante : (...) ».

« Les mesures suivantes, qui ont été ordonnées par l'ordonnance du 11 mars 2009, étaient aussi fondées dans l'optique de l'autorisation de procéder à une saisie-description en matière de contrefaçon (...) ».

« La tierce opposition formée par les défenderesses à ce propos a été, à juste titre, déclarée non fondée par le premier juge ».

« Les mesures de saisie autorisées par l'ordonnance du 11 mars 2009

Celui qui demande des mesures de saisie doit avancer des arguments qui rendent plausible le fait que la prétendue infraction au droit de propriété intellectuelle ne peut être raisonnablement contestée et des faits, et le cas échéant des pièces, qui sont de nature à justifier de manière raisonnable la saisie, qui tend à protéger le droit invoqué, après que le président a fait une pondération des intérêts en présence, dont l'intérêt général.

Les demanderesses ont demandé au président :

- d'interdire aux défenderesses de se dessaisir des programmes, fichiers ou supports informatiques soupçonnés de contrefaçon, à peine d'une astreinte de 2.500 euros par produit dont on se dessaisirait ou qui serait diffusé de toute autre façon après la signification de l'ordonnance demandée ;

- de désigner les experts ou l'un d'eux en tant que séquestre des software, fichiers soupçonnés de contrefaçon ou supports informatiques sur lesquels ils peuvent être retrouvés, ainsi que de tous les documents pertinents en l'espèce, et ce, le cas échéant, en vue de permettre aux experts de les emporter ;

- d'ordonner l'apposition de scellés sur le software, les fichiers et les supports informatiques soupçonnés de contrefaçon sur lesquels ils peuvent être retrouvés » ;

La demande des demanderesses est motivée de la manière suivante :

‘Dès lors qu'il s'agit, en l'espèce, d'atteintes aux droits de propriété intellectuelle des requérantes qui ne peuvent être raisonnablement contestées puisqu'il s'agit des copies exactes des software, fichiers et marques des requérantes ;

- dès lors que les intérêts en question justifient de manière raisonnable que les mesures de saisie énumérées ci-dessous sont prises ;

- qu'en matière de software illégal ces mesures de saisie sont nécessaires, dès lors qu'à défaut de celles-ci tous les éléments de preuve disparaissent comme cela est notamment confirmé par un arrêt de la cour d'appel de Liège du 13 novembre 2006 ;

- ‘...il est essentiel de conserver intact le support au moyen duquel des copies illégales ont été faites afin de pouvoir déterminer quand et comment celles-ci ont été faites, par quel opérateur et éventuellement quand elles ont été effacées ou actualisées et sur la base de quel software'.

« La dénonciation qui a été jointe par les demanderesses à leur requête ne répond pas aux conditions de l'article 1369bis/1, § 5, du Code judiciaire.

Elle ne contient en effet aucun élément rendant plausible le fait que la prétendue atteinte aux droits de propriété intellectuelle de la demanderesse ne pouvait être raisonnablement contestée.

Les affirmations des demanderesses suivant lesquelles les mesures de saisie sont nécessaires en matière de software illégal dès lors qu'à défaut de celles-ci tous les éléments de preuve disparaîtraient et qu'il est essentiel à cet égard de conserver intact le support au moyen duquel des copies illégales ont été faites afin de déterminer quand et comment celles-ci ont été faites, par quel opérateur et éventuellement quand elles ont été effacées ou actualisées et sur la base de quel software, ne sont prouvées ou rendues plausibles par les demanderesses ni par la dénonciation qu'elles produisent ni d'aucune autre manière ».

‘Par leur requête et les pièces en annexe, les demanderesses n'ont avancé aucun élément, tenant compte notamment de l'état actuel de la technique, rendant suffisamment plausible, a fortiori établissant, qu'il est raisonnable, en l'espèce, en vue de la protection de leurs droits intellectuels :

- d'interdire aux défenderesses ‘de se dessaisir des programmes, fichiers ou supports informatiques soupçonnés de contrefaçon, à peine d'une astreinte de 2.500 euros par produit dont on se dessaisirait ou qui serait diffusé de toute autre façon après la signification de l'ordonnance demandée' ;

- ‘de désigner les experts ou l'un d'eux en tant que séquestre des software, fichiers soupçonnés de contrefaçon ou supports informatiques sur lesquels ils peuvent être retrouvés, ainsi que de tous les documents pertinents en l'espèce, et ce, en vue de permettre, le cas échéant, aux experts de les emporter ;

- d'ordonner l'apposition de scellés sur le software, les fichiers soupçonnés de contrefaçon et les supports informatiques sur lesquels ils peuvent être retrouvés ».

L'ordonnance attaquée a désigné deux experts afin de procéder à la description visée à l'article 1369/1, § 1er, chargés d'une mission de description telle que demandée par les demanderesses.

Les mesures descriptives doivent permettre de recueillir et de conserver les preuves matérielles de la contrefaçon.

En vue de conserver les preuves matérielles de la contrefaçon, l'expert procède à la description de tous les objets, éléments, documents ou méthodes de travail qui sont de nature à démontrer l'origine, la destination et l'étendue de la prétendue contrefaçon ».

« Par leur requête et les pièces en annexe, les demanderesses n'ont pas rendu plausible le fait que l'autorisation dont il est question à l'article 1369bis, 1, § 2, du Code judiciaire, à savoir une autorisation de faire des copies, des photocopies, des photos, ainsi que de se faire remettre des échantillons des biens qui sont présumés porter atteinte au droit de propriété intellectuelle dont la protection est invoquée, ne suffirait pas pour conserver les éventuelles preuves matérielles de la contrefaçon.

L'ordonnance du 3 août 2009, qui n'est pas attaquée, confirme qu'en l'espèce, cela peut être le cas, dès lors qu'elle constate que les parties ont décidé après concertation ‘que 90 PC peuvent être libérés selon l'expert Veelaert et sous son contrôle et à la condition que ceux qui en demandent la libération avancent les frais pour les copies, étant donné, d'une part, qu'il est important pour les défenderesses sur tierce opposition que le matériel de preuve soit conservé pour la procédure au fond et, d'autre part, qu'il faut prendre en considération l'intérêt des demanderesses sur tierce opposition'.

Eu égard à ce qui précède ; eu égard au fait que les parties ont des activités concurrentes, ce qui ressort de la lecture conjointe de la requête et des pièces jointes à celle-ci, de sorte qu'il y a lieu d'être particulièrement prudent ; eu égard au fait que les mesures de saisie réclamées par les demanderesses et autorisées par l'ordonnance du 11 mars 2009 étaient de nature à paralyser de manière importante les activités des défenderesses, ce qui semble disproportionné par rapport aux prétendues infractions, le contraire n'ayant en tout cas pas été rendu plausible par les demanderesses ; eu égard au fait que les programmes, fichiers ou supports informatiques (hardware) des défenderesses ne constituent ni ne contiennent nécessairement du software illégal mais peut-être aussi des éléments qui ne sont pas illégaux et que, dès lors, la suppression de programmes, fichiers ou supports informatiques (hardware) peut nuire aux tiers agissant de bonne foi avec les prétendus contrevenants, la cour décide que la tierce opposition des défenderesses est fondée en ce qui concerne les mesures de saisie ordonnées par l'ordonnance du 11 mars 2009 ».

En bref, les demanderesses n'ont, en effet, avancé aucun élément au plus tard le 11 mars 2009 qui :

- était de nature à rendre plausible que l'atteinte prétendue à leurs droits de propriété intellectuelle n'était pas raisonnablement contestée ;

- justifiait raisonnablement les mesures de saisie réclamées par les demanderesses en vue de protéger les droits qu'elles ont respectivement invoqués après pondération de tous les intérêts pertinents en présence.

Les arguments des parties autres que ceux qui sont commentés ci-dessus ne sont pas pertinents en l'espèce ou ne sont pas de nature à faire changer la cour d'avis ».

Griefs

Première branche

Violation de toutes les dispositions légales invoquées dans le moyen.

Dans leurs conclusions d'appel (...) les demanderesses ont invoqué que « la dénonciation qu'elles ont fournie, compte tenu de l'infraction en matière de software constatée dans l'espace privé d'un bureau, doit en tout cas être qualifiée d'élément de preuve raisonnablement accessible au sens de la Directive 2004/48/CEE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 » et « qu' il ne peut être perdu de vue que la loi belge de transposition qui parle ‘ d'indices' » doit toujours être interprétée conformément à la Directive ».

Les demanderesses ont soutenu qu'en l'espèce, « compte tenu du caractère privé des bureaux de la société, on ne peut attendre plus de leur part qu'une information anonyme qui a, en outre, été vérifiée deux fois par les demanderesses » (...).

D'une part, l'arrêt (...) admet expressément « qu'eu égard aux éléments qu'elle contient cette dénonciation (pièce annexée à la requête du 10 mars 2009 des demanderesses) est, à première vue, sérieuse. Elle est datée et détaillée et contient notamment le nom de l'auteur présumé de l'infraction, son activité (‘software development'), son adresse et son numéro de téléphone, son CEO, le nombre d'employés occupés, des renseignements concernant celui qui installe le software soupçonné d'être contrefait, une réponse à la question de savoir si les ordinateurs sont reliés à un réseau, quel type de réseau est utilisé, le nombre de serveurs et de PC, ainsi qu'une énumération du software illégal dont il serait fait usage ».

« Tous ces éléments de fait qui ont été avancés par les demanderesses dans leur requête ou au moyen des pièces jointes à celle-ci, constituent des faits qui, lors d'une appréciation prima facie, l'un indépendamment de l'autre ou tous ensemble, sont de nature à faire naître une présomption d'atteinte ou une menace d'atteinte par toutes les défenderesses et la partie appelée en déclaration d'arrêt commun aux droits de propriété intellectuelle des demanderesses.

« La cour d'appel conclut que, sur la base de leur requête du 10 mars 2009 et des pièces jointes à celle-ci, les défenderesses ont présenté des éléments rendant plausible qu'une atteinte pourrait être portée à leurs droits de propriété intellectuelle ».

D'autre part, l'arrêt décide (...) que « la dénonciation qui a été jointe par les demanderesses à leur requête ne remplit pas les conditions de l'article 1369bis/1, § 5, du Code judiciaire » dès lors « qu'elle ne contient aucun élément rendant plausible que la prétendue atteinte aux droits de propriété intellectuelle des demanderesses ne pouvait être raisonnablement contestée ».

En considérant, prima facie, cette pièce - la dénonciation apportée par les demanderesses - comme une présomption suffisamment « sérieuse » d'atteinte eu égard à l'information qu'elle contient mais en ne la considérant pas comme étant suffisante pour admettre que l'atteinte « ne peut être raisonnablement contestée » comme prévu par l'article 1369bis/1, § 5, 2), du Code judiciaire, l'arrêt a interprété la condition posée par cette disposition légale de manière trop stricte et illégale et l'a, dès lors, violée.

A tout le moins, l'arrêt a interprété l'article 1369bis/1, § 5, 2), du Code judiciaire d'une manière qui n'est pas conforme à l'article 7.1 de la Directive 2004/48/CE relative au respect des droits de propriété intellectuelle qui se borne à subordonner les mesures de protection du matériel de preuve qui peuvent être imposées par les instances judiciaires nationales - y compris les mesures de saisie physique - à la condition que la partie requérante soumette « des éléments de preuve raisonnablement accessibles » « pour étayer ses allégations selon lesquelles il a été porté atteinte à son droit de propriété intellectuelle ».

L'interprétation donnée dans l'arrêt de l'article 1369bis/1, § 5, 2), du Code judiciaire, dans laquelle la cour d'appel considère que les éléments de preuve produits sont certes « sérieux » et constituent une présomption d'infraction mais ne les considère pas comme étant suffisants pour justifier les mesures de saisie demandées parce qu'il ne saurait s'en déduire que la prétendue infraction « ne peut raisonnablement être contestée », donne un contenu trop stricte et restreint à la notion d'« éléments de preuve raisonnablement accessibles » au sens de ladite directive.

Si, en vertu de l'article 2.1 de la Directive 2004/48/CE du 29 avril 2004, les dispositions de la directive s'appliquent « sans préjudice des moyens prévus dans la législation nationale », cela ne vaut que pour autant que ces moyens « soient plus favorables aux titulaires de droits ». Cela n'est pas le cas pour l'interprétation de l'article 1369bis/1, § 5, 2), du Code judiciaire critiquée ci-dessus.

L'arrêt viole, dès lors, les articles 2.1 et 7.1 de ladite directive ainsi que l'article 4.3 du Traité sur l'Union européenne qui, en vertu du principe de loyauté, oblige aussi le juge national à respecter le droit européen, y compris les directives et, dès lors, à interpréter et appliquer son droit national d'une manière conforme à une directive européenne, ses termes et ses objectifs.

L'arrêt est, à tout le moins, entaché d'un vice de motivation dès lors qu'en rejetant les éléments de preuve invoqués par les demanderesses à l'appui des mesures de saisie réclamées, en particulier la dénonciation produite, il n'a pas répondu aux conclusions des demanderesses qui ont soutenu que les éléments de preuve produits étaitent « des éléments de preuve raisonnablement accessibles » au sens de la Directive 2004/48/CE, eu égard aux circonstances données, à la nature des produits litigieux (software) et au caractère privé des bureaux d'une société (...).

A défaut de réponse à ce moyen des conclusions, l'arrêt n'est pas régulièrement motivé et viole l'article 149 de la Constitution qui oblige le juge à répondre aux moyens régulièrement invoqués par les parties dans leurs conclusions (violation de l'article 149 de la Constitution).

Deuxième branche

Violation de l'article 149 de la Constitution et de l'article 1369bis/1, § 5, 2), du Code judiciaire.

Les demanderesses ont invoqué dans leurs conclusions d'appel que lors du jugement d'une tierce opposition, les constatations faites subséquemment entrent en ligne de compte dans la réponse à la question de savoir si la mesure autorisée l'a été à juste titre.

Les demanderesses ont fondé cette thèse sur la jurisprudence suivant laquelle :

« Quant aux conditions d'octroi de la mesure conservatoire (dans le cas où la demande de mesure descriptive est déclarée fondée), il peut être tenu compte des résultats du rapport en matière de contrefaçon. Cette appréciation est fondée sur les considérations suivantes :

La mesure conservatoire a un caractère ‘permanent', les modifications de circonstances pouvant donner lieu à une appréciation adaptée des conditions d'octroi et de respect.

Le caractère ‘complémentaire' de la mesure conservatoire par rapport à la mesure descriptive. Il serait peu réaliste (a fortiori peu pensable d'un point de vue d'économie procédurale, dès lors qu'une demande distincte de mesure conservatoire est possible) de ne pas reprendre lors de l'appréciation du caractère raisonnablement contestable de l'infraction, les résultats de la mesure descriptive (qui a été autorisée afin de recueillir des éléments de preuve). Il a donc été décidé en ce qui concerne la mesure conservatoire (et ce pour autant que la mesure descriptive ait été maintenue) que les deux parties peuvent puiser des arguments en leur faveur dans le rapport.

Dans ces mêmes conclusions, les demanderesses s'opposent à la thèse suivant laquelle le juge qui « se prononce sur la tierce opposition doit évidement se substituer au juge qui a autorisé la saisie et doit se baser, lors du jugement de la tierce opposition, sur les mêmes pièces que celles qui ont été produites au moment où il a été demandé de pratiquer la saisie ».

Les demanderesses considèrent que cette thèse est « fautive » et invoquent « qu'au contraire, le tout constitue un élément dynamique ». A l'appui de leur thèse, les demanderesses se réfèrent à la jurisprudence (jugement du président du tribunal de commerce d'Anvers du 18 mai 2010 et du président du tribunal de commerce de Mons du 31 juillet 2009) et à la doctrine.

Selon les demanderesses (...) « le fait de se baser sur une dénonciation anonyme dans une procédure ultérieure de tierce opposition est d'autant plus acceptable lorsqu'il ressort du procès-verbal de saisie-description et éventuellement du rapport rédigé par l'expert désigné, qu'un tel software illégal existait bel et bien ».

Les demanderesses se réfèrent sur ce point à la jurisprudence déposée devant la cour d'appel.

L'article 1369bis/1, spécialement § 5, du Code judiciaire ne s'oppose pas à ce que le juge, statuant en degré d'appel sur tierce opposition (article 1122 du Code judiciaire) tienne compte, lors de l'appréciation de la légalité des mesures réclamées et accordées en première instance, plus spécialement en appréciant la question de savoir si, conformément à l'article 1369bis/1, § 5, 2), du Code judiciaire, la prétendue atteinte aux droits intellectuels en question ne peut être raisonnablement contestée, des constatations faites entre-temps qui sont reprises dans l'exploit de saisie et dans le rapport descriptif de l'expert judiciaire rédigé et déposé entre-temps.

En refusant, lors de l'appréciation du respect des conditions légales prévues pour les mesures de saisie réclamées, de tenir compte du contenu des procès-verbaux de saisie en matière de contrefaçon du 8 avril 2009 rédigés par les huissiers de justice Grumbers et Lombardi et/ou du contenu du rapport d'expertise du 25 juin 2009 et en refusant d'inclure ces pièces dans sa décision, la cour d'appel a violé les dispositions légales citées ci-dessus.

Dans la motivation de leur décision, les juges d'appel ont omis de répondre sur ce point au moyen spécifique précité invoqué par les demanderesses dans leurs conclusions d'appel et dans lequel, se fondant sur la jurisprudence, elles ont soutenu que, compte tenu du caractère « permanent » et « complémentaire » des mesures conservatoires, il serait peu réaliste (a fortiori peu pensable d'un point de vue d'économie procédurale, dès lors qu'une demande distincte de mesure conservatoire est possible) de ne pas reprendre lors de l'appréciation du caractère raisonnablement contestable de l'infraction, les résultats de la mesure descriptive (qui a été autorisée afin de recueillir des éléments de preuve).

Faute de répondre à ce moyen spécifique, l'arrêt n'est pas régulièrement motivé et viole l'article 149 de la Constitution imposant au juge l'obligation de répondre aux moyens qui lui sont régulièrement présentés par les parties.

(...)

Troisième moyen

Dispositions légales violées

- articles 835, 966, 969, 970 et 971 du Code judiciaire ;

- article 149 de la Constitution ;

- articles 1369bis/1 et 1369bis/6 du Code judiciaire, insérés par les articles 22 et 27 de la loi du 10 mai 2007.

Décisions et motifs critiqués

Statuant sur la récusation de l'expert judiciaire Paul Veelaert demandée par les défenderesses, l'arrêt attaqué décide que cette personne « qui a été désignée en tant qu'expert judiciaire par l'ordonnance du 11 mars 2009 et qui a été chargée de la mission précisée par cette ordonnance (...) » « a été récusé par les défenderesses dans leurs conclusions d'appel additionnelles du 9 avril 2010 ».

La cour d'appel se considère comme étant compétente pour connaître de la demande de récusation des défenderesses, eu égard à l'article 1369bis/8 du Code judiciaire ».

En ce qui concerne le délai prescrit par l'article 970, alinéa 2, du Code judiciaire, l'arrêt considère que cet article « dispose certes que la requête en récusation d'un expert doit être introduite dans la huitaine de la date où la partie aura eu connaissance des causes de la récusation mais que ce délai, qui n'est pas un délai pour introduire une voie de recours (...), n'est pas prescrit à peine de déchéance (Cass., 17 septembre 1993) ».

L'arrêt (...) décide que les défenderesses « ont pu formuler leur demande de récusation de l'expert Paul Veelaert pour la première fois dans leurs secondes conclusions additionnelles d'appel du 9 avril 2010 » et qu' « aucune disposition légale ne s'y oppose ».

Après avoir mentionné les dispositions légales et les griefs invoqués (...) et après avoir émis quelques considérations à propos de la mission de l'expert judiciaire dans les procédures de saisie en matière de contrefaçon et de l'impartialité dont il doit faire preuve (...), l'arrêt décide qu' « en l'espèce (...) l'article 971, alinéas 1er et 2, du Code judiciaire doit être respecté ».

Enfin, dans le dispositif de l'arrêt :

« La cour d'appel prend acte de la demande des défendeurs tendant à la récusation de Monsieur Paul Veelaert en tant qu'expert désigné par l'ordonnance rendue le 11 mars 2009 par le président du tribunal de commerce de Bruxelles » ;

«Dit que le greffier enverra par pli judiciaire une copie conforme de l'acte de récusation contenu dans les conclusions additionnelles d'appel des défenderesses du 9 avril 2010 à l'expert judiciaire Paul Veelaert l'avisant qu'il doit déclarer dans les huit jours s'il acquiesce ou conteste la récusation » ;

« Fixe la demande de récusation de l'expert Paul Veelaert à l'audience du 21 mars 2011 à 9 heures 40 devant la 8ème chambre de la cour d'appel de Bruxelles (...) ;

« Dit que les parties ou leurs conseils sont tenus d'être présents à cette audience en chambre du conseil » ;

« Surseoit à statuer sur le surplus de la demande des défenderesses ».

Griefs

Dans leurs conclusions d'appel, les demanderesses ont invoqué que :

« (...) si les défenderesses ont estimé que l'expert Veelaert faisait preuve d'une apparence de partialité ou de dépendance, elles auraient dû demander son remplacement par requête conformément à l'article 979 du Code judiciaire » ;

« Si une des causes de récusation prévues à l'article 878 du Code judiciaire existait, ce qui n'est pas le cas, la requête prescrite par l'article 970 du Code judiciaire aurait dû être présentée dans la huitaine de la date où elles ont eu connaissance de la cause de la récusation... Demander à la cour d'appel de récuser l'expert Veelaert, sans aucune requête et en outre sans que la demande de récusation soit adressée au juge qui a désigné l'expert (voir le texte de l'article 970 du Code judiciaire) ne peut évidemment être honorée (C.T. de Gand, 18 janvier 1973, RW 1973-74, 1338 - pièce 52 des concluants) eu égard à la procédure stricte de l'article 970 du Code judiciaire ».

En vertu de l'article 966 du Code judiciaire, les experts peuvent être récusés par les motifs pour lesquels la récusation est permise à l'égard des juges.

L'article 970, alinéa 1er, du Code judiciaire dispose que la partie qui entend proposer des moyens de récusation doit les présenter par requête adressée au juge qui a désigné l'expert à moins que celui-ci ne se déporte sans formalités.

L'alinéa 2 de ce même article dispose que « la requête doit être présentée dans la huitaine de la date où la partie aura eu connaissance des causes de la récusation ».

L'arrêt qui décide que la demande de récusation pouvait être formulée « pour la première fois » en degré d'appel dans « des secondes conclusions additionnelles d'appel » viole l'article 970 du Code judiciaire qui impose dans des termes clairs à la partie qui entend proposer des moyens de récusation de les présenter par « requête » au juge qui a désigné l'expert (...) » (violation de l'article 970, alinéa 1er , du Code judiciaire).

En décidant, par ailleurs, qu'il n'y a pas lieu de tenir compte du délai de huit jours prescrit par l'article 970, alinéa 2, du Code judiciaire pour présenter la requête en récusation, soit huit jours après que la partie aura eu connaissance des causes de la récusation, l'arrêt a également violé cette disposition légale.

Une telle interprétation contestable de l'article 970 du Code judiciaire - tant en ce qui concerne la notion de ‘requête' que le délai de huit jours à respecter - est encore moins légalement justifiée dans le cadre d'une saisie en matière de contrefaçon et de la désignation et du fonctionnement d'un expert judiciaire conformément aux articles 1369bis/1 et 1369bis/6 du Code judiciaire qui requièrent le respect strict des prescriptions de l'article 970 du Code judiciaire afin que la procédure de saisie se déroule convenablement.

En n'ayant pas égard à ces formalités applicables telles qu'elles sont exprimées par ce dernier article dans le cadre d'une procédure de saisie en matière de contrefaçon, l'arrêt a violé non seulement l'article 970 du Code judiciaire mais aussi les articles 1369bis/1 et 1369bis/6 du Code judiciaire ;

En considérant ainsi de manière implicite mais certaine, que la demande de récusation, contraire aux dispositions de l'article 970 du Code judiciaire tant en ce qui concerne l'acte requis (requête) qu'en ce qui concerne le délai, est régulière et recevable, l'arrêt n'a pu poursuivre de manière légale la procédure sur la base de l'article 971 du Code judiciaire. L'arrêt a ainsi aussi violé l'article 971 du Code judiciaire.

En acceptant, d'une part, la « récusation » formulée dans les conclusions d'appel en tant que « requête » au sens de l'article 970, alinéa 1er, du Code judiciaire et en considérant, d'autre part, comme n'étant pas pertinent le délai de « huitaine de la date où la partie aura eu connaissance des causes de la récusation » dès lors qu'il n'est pas prescrit à peine de déchéance, l'arrêt a, à tout le moins, omis de répondre aux moyens invoqués par les demanderesses dans leurs conclusions dans lesquels les demanderesses « ont insisté sur le respect nécessaire de la procédure stricte de l'article 970 du Code judiciaire ».

A défaut de réponse à ces moyens invoqués en conclusions, l'arrêt n'est pas régulièrement motivé sur ce point et viole l'article 149 de la Constitution obligeant notamment le juge à répondre aux moyens invoqués par les parties dans leurs conclusions.

III. La décision de la Cour

Sur le premier moyen :

Quant à la première branche :

1. En vertu de l'article 1369bis/1, § 3, du Code judiciaire, le président, statuant sur une requête visant à obtenir des mesures de description, examine :

2) s'il existe des indices selon lesquels il a été porté atteinte au droit de propriété intellectuelle en cause ou qu'il existe une menace d'une telle atteinte.

En vertu de l'article 1369bis/1, § 5, du Code judiciaire, le président, statuant sur une requête visant à obtenir, outre la description, des mesures de saisie, examine :

2) si l'atteinte au droit de propriété intellectuelle en cause ne peut être raisonnablement contestée.

2. Il ressort de ces dispositions ainsi que de la genèse de la loi que lorsque, outre la description, des mesures de saisie sont aussi réclamées, le juge est tenu de les apprécier de manière plus sévère.

Les conditions plus sévères en vue de l'octroi de mesures de saisie au sens de l'article 9.1.b) de la Directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, sont manifestement compatibles avec ladite directive qui dispose en son article 9.3 que les autorités judiciaires sont habilitées, dans le cadre des mesures de saisie, à exiger du requérant qu'il fournisse tout élément de preuve raisonnablement accessible afin d'acquérir avec une certitude suffisante la conviction qu'il est le titulaire du droit et qu'il est porté atteinte à son droit ou que cette atteinte est imminente.

Dans la mesure où, en cette branche, le moyen est fondé sur un soutènement juridique différent, il manque en droit.

3. Les juges d'appel ont décidé que :

- l'affirmation des demanderesses suivant laquelle les mesures de saisie réclamées sont nécessaires pour éviter que les éléments de preuve disparaissent n'est en aucune façon plausible ;

- les mesures de description permettent de recueillir et de conserver les preuves matérielles de la contrefaçon ;

- les mesures de saisie réclamées sont par contre de nature à paralyser de manière importante les activités des défenderesses.

Dans la mesure où, en cette branche, le moyen suppose que les mesures de saisies réclamées doivent être considérées comme des mesures de conservation des éléments de preuve au sens de l'article 7.1 de la directive précitée, il critique l'appréciation de fait des juges d'appel selon lesquels ce n'était pas le cas et est, dès lors, irrecevable.

4. Il ressort des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que les demanderesses ont articulé la défense visée par le moyen, en cette branche, dans le cadre de l'examen des conditions d'obtention des mesures de description et pas dans celui des conditions d'obtention des mesures de saisie.

Dans la mesure où, en cette branche, le moyen invoque un défaut de motivation, il manque en fait.

Deuxième branche :

5. Il ressort du texte de l'article 1369bis/1, §§ 3 et 5, du Code judiciaire que le respect des conditions requises pour obtenir des mesures de description ou pour obtenir, outre la description, des mesures de saisie doit être constaté au moment où ces mesures sont ordonnées et que le juge statuant sur tierce opposition ne peut déduire le respect de ces conditions d'éléments obtenus ensuite des mesures de description et de saisie ordonnées.

Dans la mesure où le moyen, en cette branche, est fondé sur un soutènement juridique différent, il manque en droit.

6. Les juges d'appel ont répondu à la défense visée au moyen, en cette branche, par les motifs énoncés aux points 21 à 23 de l'arrêt.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque en fait.

(...)

Sur le troisième moyen :

13. L'article 970, alinéa 1er, du Code judiciaire dispose que la partie qui entend proposer des moyens de récusation doit les présenter par requête adressée au juge qui a désigné l'expert à moins que celui-ci ne se déporte sans formalités.

14. Le juge qui a désigné l'expert reste compétent pour connaître de la demande de récusation de l'expert introduite par une partie même si un recours a été introduit contre la décision de désignation de l'expert.

15. Les juges d'appel qui se sont déclarés compétents pour connaître de la demande de récusation de l'expert désigné par le premier juge, eu égard aux articles 970, alinéa 1er, et 1369bis/8 du Code judiciaire, n'ont pas justifié légalement leur décision.

Dans cette mesure, le moyen est fondé.

Etendue de la cassation :

16. Il y a lieu d'étendre la cassation à l'arrêt rendu le 28 juin 2011 par les juges d'appel qui en est la suite.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué dans la mesure où il statue sur la demande de récusation de l'expert Paul Veelaert, ainsi que l'arrêt du 28 juin 2011 qui en est la suite.

Rejette le pourvoi pour le surplus ;

Condamne les demanderesses aux deux tiers des dépens ;

En réserve le surplus pour qu'il statué sur celui-ci par le juge du fond ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;

Renvoie la cause ainsi limitée devant la cour d'appel d'Anvers.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Eric Dirix, les conseillers Eric Stassijns, Alain Smetryns, Koen Mestdagh et Geert Jocqué, et prononcé en audience publique du vingt-six avril deux mille douze par le président de section Eric Dirix, en présence de l'avocat général Dirk Thijs, avec l'assistance du greffier Johan Pafenols.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Martine Regout et transcrite avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

Le greffier, Le conseiller,

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