- Arrêt of October 26, 2012

26/10/2012 - C.10.0533.N

Case law

Summary

Sommaire 1
En cas de marché public de travaux à passer par adjudication publique ou restreinte et pour autant qu'au moins quatre offres aient été déposées, toute offre dont le montant s'écarte d'au moins quinze p.c. en dessous de la moyenne des montants des offres déposées par des soumissionnaires sélectionnés est considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l'éventuelle anormalité de ce montant; dans un tel cas, le pouvoir adjudicateur n'est pas nécessairement tenu d' inviter le soumissionnaire au préalable à fournir les justifications nécessaires mais il peut immédiatement décider d'attribuer le marché à ce soumissionnaire en motivant formellement la raison pour laquelle la réclamation contre le montant manifestement anormal de l'offre est rejetée (1). (1) Voir les conclusions du M.P. publiées à leur date dans AC.

Arrêt - Integral text

N° C.10.0533.N

BOUWBEDRIJF VMG-DE COCK, s.a.,

Me Huguette Geinger, avocat à la Cour de cassation,

contre

1. COMMUNE DE TAMISE,

Me Willy van Eeckhoutte, avocat à la Cour de cassation,

2. ARCHITECTENSTUDIO, MULTIPROFESSIONELE ARCHITEC-TEN-VENNOOTSCHAP, s.p.r.l.,

Me Johan Verbist, avocat à la Cour de cassation.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 12 février 2010 par la cour d'appel de Gand.

L'avocat général Christian Vandewal a déposé des conclusions le 28 juin 2012.

Le conseiller Alain Smetryns a fait rapport.

L'avocat général Christian Vandewal a conclu.

II. Le moyen de cassation

La demanderesse présente un moyen libellé dans les termes suivants :

Dispositions légales violées

- articles 36, 37, 40 et 159 de la Constitution ;

- article 15 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ;

- article 110, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, tel qu'il était applicable avant son remplacement par l'article 60 de l'arrêté royal du 29 septembre 2009 modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi ;

- article 110, § 4, de l'arrêté royal précité du 8 janvier 1996.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt dit non fondé l'appel de la demanderesse, confirme la décision entreprise rejetant la demande de la demanderesse tendant à la condamnation de la première défenderesse au paiement d'une somme de 30.479,70 euros, majorée des intérêts, et condamne la demanderesse aux dépens des défenderesses, par les motifs suivants :

« 2. La contestation concerne tout d'abord la faute présumée, commise, selon la demanderesse, par la première défenderesse lors de l'adjudication publique du marché de rénovation de l'entrée de la piscine communale 'Scheldebad' à Tamise, Kasteelstraat n° 85 (dossier d'adjudication approuvé par le conseil communal de Tamise le 27 février 2006 évaluant les frais à 370.279,17 euros, TVA de 21 p.c. incluse), qui chargeait la seconde défenderesse (l'architecte Karolien V. H.) notamment du projet et de la collaboration lors de l'adjudication et de la soumission.

Le procès-verbal d'ouverture des soumissions date du 12 avril 2006, (soumission de la demanderesse 300.000 euros ; COLLEWAERT 357.453,69 euros, LIPPENS 484.312,53 euros et PIT 268.388,08 euros).

Par arrêté du Collège des bourgmestre et échevins du 8 mai 2006 toutes les soumissions ont été considérées comme régulières, et le classement des montants corrigés a été fixé comme suit 1°/ s.a. PIT ANTWERPEN 272.613,14 euros, 2°/ (la demanderesse) 304.796,98 euros, 3°/ sprl COLLEWAERT 373.289,27 euros, 4°/ sprl BOUWKANTOOR LIPPENS 489.352,57 euros). Le marché a été attribué à la s.a. PIT ANTWERPEN pour un prix corrigé de 272.613,14 euros + 21 p.c. de TVA, soit 57.248,76, soit un total de 329.961,90 euros.

La demanderesse allègue que la première défenderesse a commis une faute lorsque, constatant que la soumission de la s.a. PIT s'écarte d'au moins quinze p.c. en-dessous de la moyenne calculée conformément à l'article 110,

§ 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, elle n'a pas (comme prévu à l'alinéa 3 de cette disposition) :

- soit motivé formellement dans la décision d'attribution du marché, le rejet du grief d'anormalité apparente du montant de l'offre ;

- soit invité le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu au § 3 de cette même disposition.

Les allégations de la demanderesse ne peuvent en aucun cas être acceptées dès lors qu'elles sont fondées sur une interprétation inexacte de l'article 110, § 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 ainsi que sur des allégations non prouvées.

2.1. L'article 110, § 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 requiert, si les conditions qu'il prévoit sont remplies (comme c'est le cas en l'espèce, ce qui n'est pas contesté par les parties), que l'administration vérifie le caractère éventuellement anormal du prix.

Le but de cette vérification des prix éventuellement anormaux est incontestablement d'éviter que les soumissionnaires s'engagent à des prix irréalistes mettant en péril l'exécution effective du marché.

La vérification du caractère anormal relève du pouvoir discrétionnaire de l'autorité.

Ce pouvoir discrétionnaire de l'autorité est limité de la manière suivante par l'article 110, § 4, alinéa 3, précité :

2.1.1. Si une autorité considère prima facie qu'un prix est anormal, elle doit inviter le soumissionnaire concerné à fournir une justification.

L'autorité n'est toutefois pas tenue de demander immédiatement une justification.

Une telle invitation n'est requise que si l'autorité souhaite exclure le soumissionnaire.

Cela est confirmé par le Rapport au Roi à propos de l'article 110, § 4 : 'Conformément à la jurisprudence du Conseil d'Etat, le pouvoir adjudicateur qui n'a pas l'intention d'écarter un soumissionnaire, est dispensé de demander à ce dernier de justifier son prix. Il se peut, par exemple, que le pouvoir adjudicateur dispose d'éléments lui permettant d'établir une justification selon laquelle le prix remis est normal, bien qu'il se situe en-dessous de la moyenne de 15 p.c. calculée selon le § 4. Dans un tel cas, la formalité ne devra donc pas être accomplie'.

Le point de vue de la demanderesse suivant lequel, dès lors que le seuil de 15 p.c. était dépassé dans le cadre de l'article 110, § 4, précité, la première défenderesse, en tant qu'autorité, était tenue d'inviter le soumissionnaire PIT ANTWERPEN à fournir une justification est inexact ;

En effet, dès que le seuil de 15 p.c. est dépassé, l'autorité est tenue de vérifier l'offre mais c'est en fonction de sa décision de rejeter ou non l'offre, qu'elle doit ou non demander une justification.

2.1.2. En vertu de l'article 110, § 4, alinéa 3, précité, l'autorité est, en outre, tenue de motiver sa décision éventuelle d'écarter l'offre sur la base de prix anormaux.

Connaître les motifs constitue une garantie substantielle pour le soumissionnaire écarté dont le grief contre le montant apparemment anormal est rejeté.

Cette obligation ne s'applique dès lors que si l'autorité souhaite exclure le soumissionnaire.

Le point de vue de la demanderesse suivant lequel, dès lors que le seuil de 15 p.c. était dépassé dans le cadre de l'article 110, § 4, précité, la première défenderesse en tant qu'autorité devait exposer spécifiquement dans la décision d'attribution la raison pour laquelle aucune justification n'avait été demandée au soumissionnaire, s.a. PIT ANTWERPEN, est, dès lors, tout aussi inexact :

Si l'autorité ne rejette pas l'offre, elle n'est pas tenue d'inviter le soumissionnaire à fournir une justification. Si le soumissionnaire n'est pas invité à fournir une justification à propos du caractère apparemment anormal de l'offre, il ne fait valoir aucun grief qui pourrait ou non être rejeté par l'autorité. Il ne peut, dès lors, pas être question de motivation à donner par l'autorité à cet égard.

2.2. Il ressort du dossier d'adjudication VTG 09/1-97 et 2-97 (dossier de la demanderesse, pièce 8), que la première défenderesse, constatant qu'il y avait quatre soumissionnaires et que la s.a. PIT ANTWERPEN, en tant que soumissionnaire le plus bas, s'écartait effectivement de 15 p.c. de la moyenne du montant des offres, a effectué une vérification des prix unitaires et des prix totaux et a porté une attention spécifique aux prix éventuellement anormaux, en application de l'article 110, §§ 3 et 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Suivant le formulaire complété, la première défenderesse a constaté, à ce propos, qu'il n'était question de prix unitaires ou de prix totaux apparemment anormaux pour aucun des soumissionnaires (chaque soumissionnaire a reçu la mention nihil à cette rubrique).

Si, contrairement à ce que la demanderesse tente de soutenir, il ressort ainsi desdits formulaires que la première défenderesse a effectivement vérifié le caractère éventuellement anormal du prix comme requis par l'article 110,

§ 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, lors de l'examen des conditions requises, il y a lieu de remarquer qu'il n'est pas prévu comment cette vérification doit avoir lieu concrètement.

Il n'y a pas de directive générale :

Lors de l'appréciation du caractère éventuellement anormal du prix, l'autorité peut ainsi se baser sur le prix permettant à un entrepreneur d'obtenir une marge bénéficiaire raisonnable après déduction de ses frais ; l'autorité agit, à cet égard, selon ses propres convictions et possibilités ; l'autorité peut ainsi parfaitement décider que le prix proposé est réaliste et applicable sur la base de l'évaluation des prix unitaires des différentes offres ou de sa propre expérience résultant d'autres marchés ;

2.3. Le pouvoir de décision discrétionnaire précité dans le chef de la première défenderesse en tant qu'autorité lui confère un pouvoir d'appréciation important dans les limites du raisonnable.

Les soumissionnaires (parmi lesquels la demanderesse) ne peuvent substituer leur appréciation du caractère anormal ou non des prix à celle de l'autorité et le juge ne peut pas davantage le faire.

Seul un contrôle marginal est possible et la décision ne peut être critiquée que dans la mesure où elle est manifestement déraisonnable.

Ce n'est ni plausible ni, a fortiori, établi.

2.3.1. Il ressort au contraire des pièces produites, spécialement du rapport d'adjudication précité (...) que le montant de la souscription de la s.a. PIT ANTWERPEN (268.388,08 euros) ainsi que le prix de la commande corrigé après la vérification des offres (272.613,14 euros) étaient proches de l'évaluation de la première défenderesse (soit 266.100,00 euros).

Les mêmes éléments ne font état que d'un faible dépassement de la limite de 15 p.c. comme prévu par l'article 110, § 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Le procès-verbal de réception des travaux comprenant le décompte démontre, en outre, que la s.a. PIT ANTWERPEN a réellement réalisé le marché pour ce prix (...).

On ne peut soutenir sérieusement à cet égard que la décision de la première défenderesse serait manifestement déraisonnable.

2.3.2. Cela vaut aussi pour les prix unitaires :

Le rapport d'adjudication précité démontre que pour les postes 27.14 et 27.34 (éléments de la structure en acier) (pour lesquels la demanderesse soutient que la s.a. PIT ANTWERPEN aurait souscrit à des prix anormaux) des prix unitaires similaires ont été proposés par la sprl BOUWKANTOOR LIPPENS, l'autre soumissionnaire, (article 27.14 : pour PIT 3,630 euros, pour LIPPENS, 3,710 euros ; article 27.34 : pour PIT 4,970 euros, pour LIPPENS 4,380 euros). Les deux autres soumissionnaires ont, par contre, remis des prix élevés et très différents (article 27.14 : pour la demanderesse 20,00 euros, pour COLLEWAERT 32,00 euros ; article 26.34 : pour la demanderesse 21,00 euros, pour COLLEWAERT 36,00 euros).

Il ressort ainsi des offres de prix des quatre soumissions que les prix unitaires pour ces deux postes étaient très différents.

Compte tenu du fait qu'un deuxième soumissionnaire a offert des prix unitaires similaires à ceux de la s.a. PIT ANTWERPEN, la décision de la première défenderesse de ne pas considérer les prix unitaires de la s.a. PIT ANTWERPEN comme étant anormaux n'était pas manifestement déraisonnable et ne démontrait ni arbitraire ni détournement de pouvoir ».

2.4. Dans ces circonstances, il ne pouvait nullement être conclu à une faute à un manquement quelconque de la part de la première défenderesse quant aux obligations en matière de régularité des prix, comme prévu par l'article 110, § 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, ni au caractère manifestement déraisonnable, à l'arbitraire ou au détournement de pouvoir lors de la décision discrétionnaire de l'autorité quant au caractère anormal ou non des prix.

2.5. Dans le cadre des prix qu'elle prétend anormaux, la demanderesse réitère l'affirmation que la première défenderesse aurait autorisé à tort la s.a. PIT ANTWERPEN à utiliser un matériau non conforme au cahier des charges en ce qui concerne la rubrique 27 'éléments de la structure en acier'.

La demanderesse affirme que la s.a. PIT ANTWERPEN n'aurait pas donné de prix pour de l'acier inoxydable résistant aux vapeurs de chlore (acier AISI 316) comme spécifié dans le cahier des charges.

Cette non-conformité entraînerait, selon la demanderesse, la nullité de l'offre et, eu égard à l'importance du poste, aurait une influence décisive sur le classement.

Ce point de vue de la demanderesse ne peut pas davantage être suivi.

Il ne ressort nullement du procès-verbal de réception provisoire du 16 août 2007 (...), spécialement de 'la déclaration relative à la réception provisoire de la structure en inox' annexée que, contrairement à ce que la demanderesse tente d'alléguer, il serait question d'un matériau non conforme au cahier des charges.

Au contraire, il est clairement constaté qu'il existe une pollution de surface sur la structure en inox de l'ascenseur installée par la s.a. PIT ANTWERPEN due à une manipulation incorrecte de l'inox au cours du traitement (séparation incorrecte de l'acier et de l'inox au cours du traitement du matériau).

L'avis demandé à Benoît VAN HECKE (directeur technique de la firme EURO INOX) par le chef de projet (dossier de la première défenderesse, pièce 7) confirme clairement qu'il n'est pas question d'une sélection incorrecte du matériau, mais uniquement d'un défaut « d'hygiène » lors de la fabrication.

Il s'agit apparemment d'un problème qui n'est pas dû à un mauvais matériau mais bien à une faute dans le traitement qui pourrait être résolue définitivement par assainissement. La s.a. PIT ANTWERPEN s'y était engagée et cela aurait eu lieu entre-temps (...8).

Les affirmations de la demanderesse sont entièrement contredites par ces éléments, qui ne sont pas réfutés par celle-ci, et contre lesquelles elle n'apporte aucun preuve.

Il n'y a pas lieu d'admettre qu'un choix de matériau contraire au cahier des charges aurait été fait par la s.a. PIT ANTWERPEN au moyen de prix anormaux, celle-ci ayant entre-temps effectué les travaux conformément au cahier des charges et aux prix offerts.

La demande, formulée en ordre subsidiaire, de procéder à une expertise judiciaire à ce propos est, dans ces circonstances, sans pertinence et non fondée.

Aucune faute ou manquement de la première défenderesse n'est établi et il n'apparaît pas davantage qu'elle aurait violé l'égalité entre les soumissionnaires lors de l'attribution du marché litigieux.

La décision du premier juge doit donc être confirmée sur ce point.

3. Les griefs et les moyens concernant une faute supposée dans le chef de l'autorité adjudicatrice (première défenderesse) n'étant pas fondés, il est sans intérêt d'examiner plus avant ce qui est invoqué à propos du lien de causalité et du dommage présumés.

La demande initiale dirigée contre la première défenderesse demeure non fondée dans les circonstances données.

Il y a lieu de confirmer la décision du premier juge en ce sens.

4. Toutes les conclusions contraires sont rejetées comme étant non fondées, sans pertinence ou irrelevantes (...)

Griefs

Première branche

1. Suivant l'article 159 de la Constitution qui dispose que les cours et tribunaux n'appliqueront les arrêtés et règlements généraux, provinciaux et locaux, qu'autant qu'ils seront conformes aux lois, le juge a le pouvoir et l'obligation d'examiner la légalité interne et externe de tout acte administratif sur lequel une demande, une défense ou une exception est fondée.

2. L'article 110, § 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics dispose que :

« En cas de marché public de travaux à passer par adjudication publique ou restreinte et pour autant qu'au moins quatre offres aient été déposées, toute offre dont le montant s'écarte d'au moins quinze p.c. en dessous de la moyenne des montants des offres déposées par des soumissionnaires sélectionnés est considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l'éventuelle anormalité de ce montant.

La moyenne visée à l'alinéa 1er se calcule de la manière suivante :

1° lorsque le nombre des offres est égal ou supérieur à sept, en excluant à la fois l'offre la plus basse et, parmi les plus élevées, un nombre d'offres représentant le quart de l'ensemble des offres. Si ce nombre n'est pas divisible par quatre, le quart de celui-ci est arrondi à l'unité supérieure ;

2° lorsque le nombre des offres est inférieur à sept, en excluant l'offre la plus basse et l'offre la plus élevée.

En présence d'une offre exigeant la vérification de l'éventuelle anormalité de son montant au sens du présent paragraphe, le pouvoir adjudicateur doit :

1° soit motiver formellement dans la décision d'attribution du marché le rejet du grief d'anormalité apparente du montant de l'offre ;

2° soit inviter le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu au § 3. Si, après examen de ces justifications, le montant de l'offre est retenu comme anormal ou en l'absence de justifications dans le délai imparti, le pouvoir adjudicateur doit, par dérogation au § 2, considérer l'offre comme irrégulière et partant comme nulle de plein droit ».

Sur la base de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur qui décide de ne pas considérer comme étant anormal le prix d'un entrepreneur qui s'écarte d'au moins quinze p.c. en-dessous de la moyenne, et qui ne demande pas de justification au soumissionnaire, est tenu dans sa décision d'attribution du marché de motiver formellement le caractère normal de l'offre en se fondant sur les justifications de l'article 110, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 - à savoir les facteurs objectifs fondés sur l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services, sur les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, sur l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire - ou sur d'autres justifications objectives avancées par le pouvoir adjudicateur.

Le devoir de motivation formelle signifie que la décision doit être motivée de manière expresse et doit énoncer à suffisance les considérations de droit et de fait fondant la décision. A cet égard, il ne peut être tenu compte que des considérations de droit et de fait reprises dans la décision même ou dans d'autres pièces, auxquelles il est fait référence dans la décision, dont l'intéressé a été informé préalablement et dont il peut être établi qu'elles sont imputées au pouvoir adjudicateur. Il ne peut, dès lors, pas être tenu compte de motifs qui sont énoncés a posteriori dans le cadre d'une procédure judiciaire.

Le « rejet du grief d'anormalité apparente du montant de l'offre », dont il est fait état à l'article 110, § 4, alinéa 3, 1°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, vise le « grief légal » de l'article 110, § 4, alinéa 1er, de ce même arrêté royal suivant lequel il serait éventuellement question d'un prix anormal lorsque le montant de l'offre s'écarte d'au moins quinze p.c. en-dessous de la moyenne des montants des offres déposées par les soumissionnaires. Le « grief » ne constitue nullement un grief exprimé par l'administration ou un soumissionnaire, mais une présomption légale d'un prix éventuellement anormal qui oblige l'administration à faire une vérification motivée.

3. Dans ses conclusions, la demanderesse a soulevé l'illégalité de la décision d'attribution dès lors que, nonobstant la circonstance que le prix de la société anonyme PIT ANTWERPEN s'écarte d'au moins quinze p.c. en-dessous de la moyenne calculée conformément à l'article 110, § 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, la première défenderesse avait omis dans la décision d'attribution du marché, soit de motiver formellement « le rejet du grief d'anormalité apparente du montant de l'offre », soit de demander à la société anonyme PIT ANTWERPEN de fournir les justifications nécessaires, comme prévu par l'article 110, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 (...).

L'arrêt attaqué constate que le marché litigieux, après adjudication publique, a été attribué par la première défenderesse à la société anonyme PIT ANTWERPEN, que la soumission de la société anonyme PIT ANTWERPEN s'écartait d'au moins 15 p.c. en-dessous de la moyenne calculée conformément à l'article 110, § 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, que la première défenderesse, conformément à l'article 110, § 4, de ce même arrêté royal était tenue de vérifier le caractère éventuellement anormal du prix de la société anonyme PIT ANTWERPEN mais n'était pas tenue de demander à ce soumissionnaire de fournir des justifications dès lors qu'elle n'écartait nullement la soumission.

L'arrêt attaqué décide que le devoir de motivation formelle, imposé par l'article 110, § 4, alinéa 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 ne s'applique que si l'administration souhaite exclure le soumissionnaire du chef de prix anormaux, et pas lorsque l'administration, comme en l'espèce, qualifie de normaux « des prix éventuellement anormaux » au sens de l'article 110, § 4, alinéas 1er et 2 de ce même arrêté. Le juge d'appel a, en effet décidé que : « S'il n'est pas demandé au soumissionnaire de fournir des justifications à propos du montant apparemment anormal de l'offre, celui-ci ne fait valoir aucun grief à ce propos qui pourrait ou non être rejeté par le pouvoir. Il ne peut dès lors être question de motivation à donner par l'administration dans ce cas » (...).

L'arrêt attaqué décide ainsi à tort que « le grief » dont il est fait état à l'article 110, § 4, alinéa 3, 1°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 vise « un grief » du soumissionnaire contre la possibilité de retenir son prix comme anormal et pas contre le grief soulevé par le législateur lui-même contre le prix d'au moins 15 p.c. en-dessous de la moyenne des montants des offres déposées par les soumissionnaires.

4. En limitant ainsi le champ d'application de l'obligation de motivation formelle « du rejet du grief d'anormalité apparente du montant de l'offre » imposée par l'article 110, § 4, alinéa 3, 1°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 dans la décision d'attribuer le marché, et en excluant de l'obligation de motivation formelle la décision litigieuse de la première défenderesse de considérer le prix offert par la société anonyme PIT ANTWERPEN comme étant normal et de ne pas demander de justification à la société anonyme PIT ANTWERPEN, l'arrêt attaqué viole l'article 159 de la Constitution et l'article 103, §§ 3 et 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, dans leur version visée au moyen.

La seule circonstance retenue par l'arrêt attaqué que la première défenderesse a vérifié « le caractère éventuellement anormal » des prix, dès lors que selon le rapport d'adjudication elle a indiqué pour chaque soumission la mention « nihil » à la rubrique prix unitaire ou globaux anormaux, ne permettait en tout cas pas de conclure que la première défenderesse a agi en conformité avec l'article 110, § 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, dès lors qu'il n'apparaît pas que, conformément au devoir de motivation formelle imposé par l'article 110, § 4, alinéa 3, 1°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, les motifs pour lesquels le prix de la société anonyme PIT ANTWERPEN en particulier a été considéré comme étant normal par la première défenderesse, ont été mentionnés à suffisance dans la décision d'attribution du marché (violation des articles 159 de la Constitution coordonnée, 110, §§ 3 et 4 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, dans leur version visée au moyen).

L'arrêt attaqué ne pouvait, dès lors, pas rejeter légalement les prétentions de la demanderesse à l'indemnité forfaitaire prévue à l'article 15 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services, égale à 10 p.c. du montant de l'offre (violation des mêmes dispositions ainsi que de l'article 15 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services).

(...)

III. LA DÉCISION DE LA COUR

Sur le moyen :

Quant à la recevabilité du moyen dans son ensemble :

1. La seconde défenderesse soutient que le moyen est irrecevable dès lors qu'en vertu de l'article 15 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services, la demanderesse ne peut prétendre à une indemnité forfaitaire de 10 p.c. que si le marché ne lui est pas attribué alors qu'elle avait remis l'offre régulière la plus basse. Il ressort de la décision des juges d'appel que la première défenderesse pouvait raisonnablement décider que la société anonyme PIT ANTWERPEN avait remis l'offre régulière la plus basse, que la demanderesse n'était pas le soumissionnaire régulier le plus bas et n'avait, dès lors, pas droit à cette indemnité de sorte que le moyen, fût-il fondé, ne saurait entraîner la cassation.

2. La motivation formelle du rejet du grief d'anormalité apparente du montant de l'offre, prescrit par l'article 110, § 4, alinéa 3, 1°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, avant de procéder à l'attribution au soumissionnaire sans lui demander au préalable de fournir les justifications nécessaires, est une formalité substantielle dont le non-respect invoqué entraîne l'illégalité de l'acte administratif concerné.

La décision du juge d'appel sur la nécessité de motiver ne se distingue pas de celle sur la régularité de l'attribution du marché de sorte que la violation invoquée de l'article 110, § 4, alinéa 3, 1°, précité est de nature à entraîner une cassation totale.

Il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir opposée au moyen.

Quant à la première branche :

Sur la fin de non-recevoir :

3. La première défenderesse soutient que le moyen, en sa première branche, est irrecevable dès lors que les articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs ne sont pas cités parmi les dispositions légales violées.

4. Le grief est fondé sur la violation du devoir de motivation formelle dont il est fait état à l'article 110, § 4, alinéa 3, 1°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fourniture et de services et aux concessions de travaux publics, qui est visé comme disposition violée.

Il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir.

5. La première défenderesse soutient par ailleurs que le moyen, en sa première branche, est irrecevable à défaut d'intérêt dès lors que le juge d'appel a décidé que le marché a été, à juste titre, attribué à la société anonyme PIT ANTWERPEN, qui a remis l'offre régulière la plus basse.

6. Il y a lieu de rejeter également cette fin de non-recevoir par le motif énoncé dans le considérant 2.

Sur le bien-fondé

7. En vertu de l'article 110, § 4, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fourniture et de services et aux concessions de travaux publics, en cas de marché public de travaux à passer par adjudication publique ou restreinte et pour autant qu'au moins quatre offres aient été déposées, toute offre dont le montant s'écarte d'au moins quinze p.c. en-dessous de la moyenne des montants des offres déposées par des soumissionnaires sélectionnés est considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l'éventuelle anormalité de ce montant.

En vertu de l'article 110, § 4, alinéa 3, de cet arrêté, en présence d'une offre exigeant la vérification de l'éventuelle anormalité de son montant au sens de ce paragraphe, le pouvoir adjudicateur doit :

1° soit motiver formellement dans la décision d'attribution du marché le rejet du grief d'anormalité apparente du montant de l'offre ;

2° soit inviter le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu au § 3. Si, après examen de ces justifications, le montant de l'offre est retenu comme anormal ou en l'absence de justifications dans le délai imparti, le pouvoir adjudicateur doit, par dérogation au § 2, considérer l'offre comme irrégulière et partant comme nulle de plein droit.

8. Il ressort de ces dispositions qu'en cas de marché public de travaux à passer par adjudication publique ou restreinte et pour autant qu'au moins quatre offres aient été déposées, toute offre dont le montant s'écarte d'au moins quinze p.c. en dessous de la moyenne des montants des offres déposées par des soumissionnaires sélectionnés est considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l'éventuelle anormalité de ce montant et que dans un tel cas, le pouvoir adjudicateur n'est pas nécessairement tenu de demander au préalable au soumissionnaire de fournir les justifications nécessaires mais peut décider immédiatement d'attribuer le marché à ce soumissionnaire, à condition de motiver formellement pour quel motif le grief d'anormalité apparente de l'offre est rejeté.

9. Le juge d'appel qui décide que le pouvoir qui attribue le marché nonobstant le dépassement du seuil de 15 p.c. sans demander de justification au soumissionnaire à propos du prix apparemment anormal de l'offre, n'est pas tenu de motiver sa décision, viole l'article 110, § 4, alinéa 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Dans cette mesure le moyen, en cette branche, est fondé.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt cassé ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause devant la cour d'appel d'Anvers.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Eric Stassijns, les conseillers Beatrijs Deconinck, Alain Smetryns, Koen Mestdagh et Geert Jocqué, et prononcé en audience publique du vingt-six octobre deux mille douze par le président de section Eric Stassijns, en présence de l'avocat général Christian Vandewal, avec l'assistance du greffier délégué Véronique Kosynsky.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Martine Regout et transcrite avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

Le greffier, Le conseiller,

Free keywords

  • Offre

  • Prix

  • Caractère anormal

  • Pouvoir adjudicateur

  • Vérification

  • Conséquence

  • Attribution