- Arrêt of June 27, 2013

27/06/2013 - C.11.0508.F

Case law

Summary

Sommaire 1
Le juge est tenu d'examiner la nature juridique des faits invoqués par les parties et, quelle que soit la qualification que celles-ci leur ont donnée, peut suppléer d'office aux motifs invoqués devant lui, dès lors qu'il n'élève aucune contestation dont les parties ont exclu l'existence, qu'il se fonde uniquement sur des faits régulièrement soumis à son appréciation et qu'il ne modifie ni l'objet ni la cause de la demande; il doit, ce faisant, respecter les droits de la défense (1). (1) Cass., 28 septembre 2009, RG C.04.0253.F, Pas., 2009, n° 529, avec les concl. de M. l’avocat général Génicot.

Arrêt - Integral text

N° C.11.0508.F

ÉTAT BELGE, représenté par le ministre de la Défense, dont le cabinet est établi à Bruxelles, rue Lambermont, 8,

demandeur en cassation,

représenté par Maître Jacqueline Oosterbosch, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Liège, rue de Chaudfontaine, 11, où il est fait élection de domicile,

contre

1. P. G., avocat,

2. F. P., avocat,

en leur qualité de curateurs à la faillite de la société anonyme Vetimo,

3. F. H.,

défendeurs en cassation,

représentés par Maître François T'Kint, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Charleroi, rue de l'Athénée, 9, où il est fait élection de domicile.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre les arrêts rendus les 29 février 2008, 11 février, 22 septembre et 16 décembre 2010 par la cour d'appel de Bruxelles.

Le conseiller Didier Batselé a fait rapport.

L'avocat général Thierry Werquin a conclu.

II. Les moyens de cassation

Le demandeur présente deux moyens dont le premier est libellé dans les termes suivants :

Dispositions légales violées

- articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil ;

- principe général du droit relatif au respect des droits de la défense.

Décisions et motifs critiqués

Après avoir décidé « que [le demandeur] pouvait prévoir dans les cahiers spéciaux litigieux que les quantités seraient uniquement indicatives et non obligatoires et qu'il ne serait tenu que par ses ordres de commandes d'exécution du marché selon l'état des besoins qu'il apprécierait souverainement dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire » et que sa « responsabilité contractuelle [...] n'est [...] pas engagée », l'arrêt attaqué du 29 février 2008 décide qu'« en matière de marchés publics, le principe de bonne foi dans la phase précontractuelle veut que, lorsqu'une autorité publique établit un cahier spécial des charges et qu'elle prévoit, dans un marché de fournitures ‘ouvert' ou à ‘commandes', des quantités présumées, celles-ci ne soient pas purement fantaisistes et résultent d'une première estimation sérieuse ».

Cette décision est fondée sur les motifs de l'arrêt repris sous le titre « Responsabilité aquilienne dans la phase précontractuelle », réputés ici intégralement reproduits.

Griefs

Dans les conclusions déposées devant la cour d'appel à ce stade de la procédure, les défendeurs faisaient valoir :

« Que les marchés confiés à la société anonyme Vetimo sont des marchés à bordereau de prix qualifiés d' ‘ouverts' ou encore ‘à commandes' ;

Que ces marchés se caractériseraient par le fait que le maître de l'ouvrage ne peut définir a priori avec précision ses besoins, que ceux-ci sont toutefois bien réels et que l'adjudicataire en tient compte pour calculer ses prix (Flamme, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics,

6e éd., tome 1A, p. 852 : ‘Les marchés à commande sont des marchés qui ne fixent que le minimum et le maximum des prestations, arrêtées en valeur ou en quantité, susceptibles d'être commandées au cours d'une période déterminée, les quantités de prestations étant précisées pour chaque commande par l'administration en fonction des besoins à satisfaire') ;

[...] Que, du reste, la spécificité attachée à ce type de marché n'est qu'apparente puisque, d'une part, il s'agit d'un marché à bordereau de prix dont la caractéristique est de permettre une certaine marge dans les quantités à livrer et d'adapter la commande aux besoins et que, d'autre part, l'article 7 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics consacre expressément le droit originaire et inaliénable de la puissance publique de pouvoir ordonner unilatéralement des modifications aux conditions initiales du marché puisqu'il dispose que, ‘quel que soit le mode de détermination des prix, le pouvoir adjudicateur a le droit d'apporter unilatéralement des modifications au marché initial, pour autant qu'il n'en modifie pas l'objet et moyennant une juste compensation, s'il y a lieu' ;

Que l'article 42 du cahier général des charges constitue une application particulière de ce principe (Flamme, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, 6e éd., tome 2, p. 687) ;

Qu'en tout état de cause, les ‘marchés ouverts' sont soumis à la réglementation des marchés publics et notamment au cahier général des charges, sauf stipulation contractuelle expresse contraire (article 3 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996), laquelle fait défaut en l'espèce ;

Que l'article 7 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 et l'article 16 du cahier général des charges consacrent le droit inconditionnel de l'adjudicataire d'obtenir une ‘juste compensation' par la révision du marché ou l'indemnisation de son préjudice lorsque les prévisions du marché ont été bouleversées ;

Qu'il apparaît que les ‘marchés ouverts' n'autorisent en aucune manière l'administration à déjouer les prévisions légitimes de l'adjudicataire ;

Que ‘ce pouvoir unilatéral de l'administration cesse toutefois à la limite même de l'objet sur lequel l'entrepreneur s'est engagé à apporter son concours' (ibidem, p. 687) ;

Que les prévisions du fournisseur adjudicataire sont bien évidemment influencées par les quantités renseignées dans le cahier spécial des charges, qui lui permettent d'apprécier les besoins du pouvoir adjudicateur, par la lettre de notification, qui précise l'importance de la commande, et par le montant du cautionnement à constituer, qui est calculé sur le montant de cette commande ;

Que, si le marché ouvert tient compte des difficultés rencontrées par le pouvoir adjudicateur pour apprécier exactement ses besoins et les satisfaire de manière permanente, il n'en reste pas moins que ce type de marché ne donne pas tous les droits au maître de l'ouvrage et que celui-ci doit veiller à l'équilibre financier du marché ;

Que l'allégation selon laquelle la [société Vetimo], en contractant sans réserve, a accepté les conditions du marché est particulièrement malvenue ;

Que [le demandeur] ne peut feindre d'ignorer que les marchés publics constituent des contrats d'adhésion à l'élaboration desquels les soumissionnaires ne sont pas associés ;

Que ceux-ci ne peuvent ni émettre aucune réserve ni poser aucune condition sous peine de voir leur offre écartée pour irrégularité par application de l'article 110 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics ;

Qu'en l'absence de textes légaux ou réglementaires traitant spécifiquement des marchés ouverts, également baptisés ‘marchés sujets à commandes', le ministre des Travaux publics a, par circulaire 534-75 du

16 janvier 1989, défini un cadre minimal pour ce type de marché (Flamme, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, 6e éd., tome 1A, p. 856) ;

[...] Que cette circulaire prescrit la fixation d'un quota minimum de commandes ;

Qu'‘il va de soi que, pour offrir son meilleur prix, le fournisseur doit disposer d'informations suffisantes sur l'importance de la prestation qui lui est proposée ; qu'il faut donc, dans le marché à commandes, connaître le minimum prévu et que ce minimum soit appréciable' (ibidem, p. 855) ;

Qu'il est traditionnellement admis que les circulaires ministérielles constituent un engagement unilatéral de la volonté du ministre lorsqu'elles tendent à préciser les dispositions réglementaires notamment, comme en l'espèce, par la prescription, de bon sens, d'un volume minimum de commandes ;

Que, même si les circulaires ministérielles demeurent des instructions internes, elles contribuent à préciser les ‘règles de l'art' et constituent un ‘code de bonne pratique' ;

[...] Que force est de constater qu'aucun minimum n'est prévu dans les contrats litigieux et que ce fait, selon [le demandeur], priverait [les défendeurs] de tout droit à indemnisation ;

Qu'il convient de rappeler que toutes dispositions des cahiers des charges visant à exclure le droit à indemnité de l'entrepreneur ou à le limiter sont d'interprétation restrictive ; qu'elles doivent trouver une limitation dans le critère de prévisibilité, base de l'établissement des marchés dans lesquels intervient un élément forfaitaire ; qu'elles ne jouent donc que pour autant que les aléas normaux du forfait n'aient pas été outrepassés ;

Que, ‘si le pouvoir unilatéral de l'administration de modifier les clauses d'un contrat passé par elle ne peut être contesté, ce pouvoir n'est cependant pas absolu ; qu'il doit respecter l'objet initial de l'entreprise et les limites de celle-ci ; que, même dans ce cadre, il n'exonère pas l'administration de l'obligation d'indemniser l'entrepreneur à raison des frais ou du préjudice que les modifications lui causent ; que les dispositions du cahier des charges qui tendent à exclure dans certains cas le droit à indemnité de l'entrepreneur sont évidemment d'interprétation restrictive ; qu'elles trouvent une limitation dans le critère de prévisibilité et ne jouent donc que pour autant que les aléas normaux du forfait n'aient pas été outrepassés' (Civ. Brux., 21 novembre 1959, inédit, confirmé en appel, Brux., 27 juin 1962, cité par Flamme, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, 6e éd., tome 2, p. 687) ;

Qu'il s'ensuit qu'une application littérale de la disposition litigieuse du cahier spécial des charges, à savoir l'absence d'obligation de commande minimale, ferait considérer celle-ci comme purement potestative et, dès lors, nulle de plein droit ;

Que pareilles clauses doivent toujours recevoir une application raisonnable, conciliable avec la bonne foi qui doit présider à l'exécution des conventions ;

Qu'elles ne pourraient exonérer l'administration de sa responsabilité lorsque l'économie du contrat se trouve totalement bouleversée ;

Que, si le marché ouvert autorise des variations en plus ou en moins lors de l'exécution du marché, celles-ci doivent demeurer raisonnables et proportionnées ;

Qu'à cet égard, une tolérance de maximum 15 p.c. par rapport à l'évaluation initiale pourrait tout au plus être admise ;

Que tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce où les variations dénoncées par la [société Vetimo] sont particulièrement exorbitantes puisque le demandeur a adressé des lettres de commande périodiques couvrant à peine en moyenne 60 p.c. mais pouvant être limitées à 12 p.c. des montants figurant sur les lettres de notification de commande (commande suivant lettre de notification 649352) ;

Que ce volume de commandes a manifestement déjoué les prévisions légitimes de la société Vetimo ;

Qu'il traduit une étude totalement lacunaire de ses besoins par [le demandeur] ;

Qu'il n'est en effet pas concevable que [le demandeur] ne puisse, avec une exactitude même approximative mais réaliste, déterminer, au moment de l'établissement du cahier spécial des charges, le volume de tenues nécessaires à ses différents services et qu'il soit de ce fait autorisé à méconnaître ultérieurement l'objet du contrat ;

(...) Qu'en l'absence de seuil minimum de commande, l'aléa invoqué procède, comme indiqué ci-avant, d'une condition purement potestative puisque les commandes dépendent uniquement du bon vouloir de l'administration et non de facteurs extérieurs (article 1170 du Code civil), de sorte que l'administration ne souscrit réellement aucun engagement ;

Que les conventions doivent s'exécuter avec bonne foi ;

Que les marchés de l'administration ne peuvent devenir des coquilles vides au seul préjudice de l'adjudicataire ».

Il en résulte que les défendeurs ont fait valoir que le pouvoir adjudicateur devait veiller à l'équilibre financier du marché dans le cadre de « l'exécution » de celui-ci, en sorte que les « variations en plus ou en moins » demeurent « raisonnables et proportionnées », et qu'une clause des contrats litigieux relative à l'absence d'obligation de commande minimale serait purement potestative et nulle de plein droit, mais qu'ils n'ont nullement invoqué à ce stade des débats une quelconque « obligation générale de prudence (du pouvoir adjudicateur) dans l'exercice de son devoir d'information et d'estimation lors de l'établissement des cahiers spéciaux des charges relatifs aux marchés litigieux ».

Il s'ensuit que l'arrêt attaqué du 29 février 2008, qui considère que « les curateurs soutiennent [...] que, même dans le cas du marché ouvert, le pouvoir adjudicateur doit veiller à l'équilibre financier du marché ; qu'ils rappellent que, selon une circulaire du 16 janvier 1989 du ministre des Travaux publics pour les marchés de travaux ou de fournitures à commandes, ‘il va de soi que, pour offrir son meilleur prix, le fournisseur doit disposer d'informations suffisantes sur l'importance de la prestation qui lui est proposée', la circulaire recommandant comme bonne pratique l'indication dans le cahier spécial des charges d'un minimum de commandes appréciable ; que, selon eux, les prévisions légitimes de Vetimo, qui reposaient sur les quantités estimées dans les cahiers spéciaux des charges, ont été déjouées par le volume des commandes effectives », et qu' « est ainsi mise en cause la manière dont [le demandeur] aurait méconnu son obligation générale de prudence dans l'exercice de son devoir d'information et d'estimation lors de l'établissement des cahiers spéciaux des charges relatifs aux marchés litigieux », donne des conclusions des défendeurs une interprétation inconciliable avec leurs termes et leur portée et méconnaît, partant, la foi qui leur est due (violation des articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil).

En décidant qu' « en matière de marchés publics, le principe de bonne foi dans la phase précontractuelle veut que, lorsqu'une autorité publique établit un cahier spécial des charges et qu'elle prévoit, dans un marché de fournitures ‘ouvert' ou à ‘commandes', des quantités présumées, celles-ci ne soient pas purement fantaisistes et résultent d'une première estimation sérieuse », et en affirmant ainsi l'existence et le contenu d'une obligation précontractuelle qui n'avait été invoquée par aucune des parties, sans permettre au demandeur de s'en expliquer, l'arrêt attaqué viole ses droits de défense (violation du principe général du droit relatif au respect des droits de la défense).

III. La décision de la Cour

Sur le premier moyen :

Sur la première fin de non-recevoir opposée au moyen par les défendeurs et déduite du défaut d'intérêt :

Le demandeur ne soutient pas que l'arrêt attaqué du 29 février 2008 décide qu'il a manqué à son obligation précontractuelle de renseignement et de précision quant aux quantités futures à commander et à mettre en œuvre.

Le demandeur soutient que cet arrêt décide de manière définitive qu' « en matière de marchés publics, le principe de bonne foi dans la phase

précontractuelle veut que, lorsqu'une autorité publique établit un cahier spécial des charges et qu'elle prévoit, dans un marché de fournitures ‘ouvert' ou à ‘commandes', des quantités présumées, celles-ci ne soient pas purement fantaisistes et résultent d'une première estimation sérieuse ».

Sur la seconde fin de non-recevoir opposée au moyen par les défendeurs et déduite du défaut d'intérêt :

L'examen de la fin de non-recevoir est lié à celui du moyen.

Les fins de non-recevoir ne peuvent être accueillies.

Sur le fondement du moyen :

Le juge est tenu d'examiner la nature juridique des faits invoqués par les parties et, quelle que soit la qualification que celles-ci leur ont donnée, peut suppléer d'office aux motifs invoqués devant lui, dès lors qu'il n'élève aucune contestation dont les parties ont exclu l'existence, qu'il se fonde uniquement sur des faits régulièrement soumis à son appréciation et qu'il ne modifie ni l'objet ni la cause de la demande ; il doit, ce faisant, respecter les droits de la défense.

L'arrêt attaqué du 29 février 2008 constate que « la demande originaire [des défendeurs] est une demande de dommages et intérêts fondée sur les règles de la responsabilité contractuelle en matière de marchés publics », qu' « il est soutenu [...] que [le demandeur] aurait commis une faute contractuelle en n'adressant pas à Vetimo suffisamment de lettres de commande périodiques pour atteindre, même approximativement, les quantités mentionnées dans les cahiers spéciaux des charges et les offres acceptées par les lettres de notification, alors que les prix et les cautionnements de Vetimo ont été évalués sur la base de ces quantités, et que devrait être considérée comme purement potestative, léonine et, partant, nulle, la clause par laquelle [le demandeur] ne s'estimerait lié par aucune quantité de fourniture ».

L'arrêt attaqué du 29 février 2008 décide que « la responsabilité contractuelle [du demandeur] n'est [...] pas engagée ».

Après avoir considéré qu' « en revanche, il y a lieu de rechercher si la réparation du préjudice n'est pas susceptible de trouver un fondement dans la responsabilité civile [du demandeur] sur la base des articles 1382 et suivants du Code civil », l'arrêt attaqué du 29 février 2008 décide qu' « en matière de marchés publics, le principe de bonne foi dans la phase précontractuelle veut que, lorsqu'une autorité publique établit un cahier spécial des charges et qu'elle prévoit, dans un marché de fournitures ‘ouvert' ou à ‘commandes', des quantités présumées, celles-ci ne soient pas purement fantaisistes et résultent d'une première estimation sérieuse », qu' « en effet, ces quantités sont appelées à constituer un paramètre important pour le fournisseur lorsqu'il doit, en bon père de famille, fixer des prix unitaires pour ses fournitures et procéder à une évaluation prudente de son chiffre d'affaires et son bénéfice potentiel », et ordonne « la réouverture des débats afin que les parties puissent échanger leurs arguments respectifs sur la réunion, en l'espèce, des trois éléments constitutifs de la responsabilité civile de l'État belge et l'évaluation du dommage dont la curatelle pourrait demander la réparation ».

Il suit de ces énonciations que, d'une part, les défendeurs ne se sont pas prévalus de l'existence dans le chef du demandeur d'une obligation générale de prudence dans l'exercice de son devoir d'information et d'estimation lors de l'établissement des cahiers spéciaux des charges relatifs aux marchés litigieux, d'autre part, que la cour d'appel n'a pas soumis à la contradiction des parties l'existence de cette obligation, qu'elle a relevée d'office.

Dès lors, l'arrêt attaqué du 29 février 2008 viole les droits de défense du demandeur.

Dans cette mesure, le moyen est fondé.

La cassation de l'arrêt attaqué du 29 février 2008 entraîne l'annulation des arrêts des 11 février, 22 septembre et 16 décembre 2010, qui en sont la suite.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué du 29 février 2008 ;

Annule les arrêts des 11 février, 22 septembre et 16 décembre 2010, qui sont la suite de l'arrêt cassé ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt cassé et des arrêts annulés ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause devant la cour d'appel de Mons.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Christian Storck, les conseillers Didier Batselé, Alain Simon, Michel Lemal et Sabine Geubel, et prononcé en audience publique du vingt-sept juin deux mille treize par le président Christian Storck, en présence de l'avocat général Thierry Werquin, avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

P. De Wadripont S. Geubel M. Lemal

A. Simon D. Batselé Chr. Storck

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