- Arrêt of April 28, 2014

28/04/2014 - C.13.0007.F

Case law

Summary

Sommaire 1
Lorsqu'une société a émis plusieurs catégories de titres, le juge ne peut fixer le prix des titres cédés en appliquant à la valeur globale de l'entreprise la proportion que représentent ces titres par rapport à l'ensemble des titres émis que si les titres de catégories différentes sont d'égale valeur; pour déterminer si des titres librement cessibles et des titres qui ne le sont pas sont d’égale valeur, le juge doit faire abstraction de la volonté de leur titulaire de les céder ou non (1). (1) Voir les concl. du MP.

Arrêt - Integral text

N° C.13.0007.F

GEDELFIN, société anonyme dont le siège social est établi à Aubel, rue de Gorhez, 270,

demanderesse en cassation,

représentée par Maître Paul Alain Foriers, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 149, où il est fait élection de domicile,

contre

INNOVATION ET RECONVERSION INDUSTRIELLE, association sans but lucratif dont le siège est établi à Liège (Jupille-sur-Meuse), boulevard Émile de Laveleye, 191,

défenderesse en cassation,

représentée par Maître Michèle Grégoire, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 480, où il est fait élection de domicile,

en présence de

SOCIÉTÉ D'INVESTISSEMENT DU BASSIN LIÉGEOIS, en abrégé SIBL, société anonyme dont le siège social est établi à Liège (Jupille-sur-Meuse), boulevard Émile de Laveleye, 191,

partie appelée en déclaration d'arrêt commun.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 28 juin 2012 par la cour d'appel de Liège.

Le 3 avril 2014, l'avocat général Jean Marie Genicot a déposé des conclusions au greffe.

Par ordonnance du 3 avril 2014, le premier président a renvoyé la cause devant la troisième chambre.

Le conseiller Michel Lemal a fait rapport et l'avocat général Jean Marie Genicot a été entendu en ses conclusions.

II. Les moyens de cassation

La demanderesse présente deux moyens libellés dans les termes suivants :

Premier moyen

Dispositions légales violées

Articles 636 et 640 du Code des sociétés.

Décisions et motifs critiqués

Après avoir considéré que « c'est à juste titre que la valeur intrinsèque de SIBL a été fixée par le premier juge à 8.833.976,36 euros dans son jugement du 20 janvier 2011 » et que « sur cette valeur, il convient d'appliquer une décote de holding de 20 p.c., soit 1.766.795,27 euros », l'arrêt décide dans ses motifs qu' « il subsiste un solde de 7.067.181,09 euros sur lequel il y a lieu d'appliquer une décote d'illiquidité de 75 p.c. qui est toutefois partiellement compensée par la prime de contrôle de 25 p.c. » en sorte que « le prix de 100 p.c. de SIBL doit être fixé à 3.533.590,54 euros et le prix de ses actions détenues par [la demanderesse] à 1.766.795,27 euros », les actions ayant la même valeur que les parts de fondateurs.

L'arrêt « réforme dès lors les jugements du premier juge ;

Fixe à titre définitif le prix des actions détenues par la [demanderesse] dans SIBL à la somme de 1.766.795,27 euros ;

Condamne [la défenderesse] à payer cette somme à la [demanderesse];

Dit que la [demanderesse] devra procéder au transfert des actions après le paiement du prix par [la défenderesse] et que ce transfert et ce paiement devront intervenir dans les trois mois à dater de la signification de l'arrêt ;

Compense les dépens d'instance et d'appel en ce que chaque partie supportera les siens, en ce compris les honoraires de l'expert qu'elles ont supportés chacune à concurrence de moitié ».

À l'appui de sa décision, l'arrêt attaqué invoque les motifs suivants :

« 2.2. La décote d'illiquidité :

La liquidité d'un actif désigne sa capacité à être converti immédiatement en cash sans perte de valeur. Elle est fonction du nombre d'acheteurs et de vendeurs potentiels. Plus il est important, plus l'actif sera vendu à un prix proche de sa valeur réelle. La liquidité est d'autant plus élevée qu'il existe un marché organisé pour la vente de cet actif sur lequel les acheteurs et les vendeurs peuvent se rencontrer en grand nombre et réaliser rapidement des transactions. Pour les actions, ce marché est la bourse.

A contrario, l'illiquidité d'un actif est maximale lorsqu'il n'existe aucun marché organisé pour la vente. Tel est le cas pour les actions des sociétés non cotées en bourse.

La décote d'illiquidité traduit le coût que représente pour l'investisseur le fait d'acquérir un actif dont la liquidité est faible, actif qu'il ne pourra revendre immédiatement sans devoir accepter une perte de valeur d'autant plus importante que le nombre d'acquéreurs potentiels est faible, ce qui est habituellement le cas lorsque le marché n'est pas organisé. [...]

Cette décote doit être déterminée par référence aux caractéristiques propres de SIBL, tel que l'expert Cats les a relevées :

- société non cotée ;

- dont ‘l'objet social (...) limite expressément sa zone d'investissements au seul bassin liégeois' ;

- et qui a comme ‘actionnaire de référence une a.s.b.l. à vocation éminemment sociale'.

L'expert aurait dû toutefois mettre en exergue l'étroitesse du marché pour la vente des titres de SIBL et le peu d'acheteurs potentiels.

Il faut en effet trouver un investisseur qui accepte d'acquérir des actions qui représentent la totalité du capital social de SIBL, mais qui ne lui donnent que 50 p.c. du droit de vote et donc pas de majorité. Il doit également se concilier avec un seul interlocuteur, [la défenderesse], détenteur de la totalité des parts de fondateur. En l'absence d'un troisième ‘actionnaire', c'est en fait à l'unanimité que les décisions doivent être prises. Comme l'expert l'a déjà souligné, [la défenderesse] n'est pas un investisseur ordinaire, dont les décisions sont guidées par la recherche du profit. Il existe un antagonisme profond entre les visions stratégiques de [la défenderesse] et celles de son partenaire concernant SIBL. Le conflit entre [la défenderesse] et [la demanderesse] reflète toute la difficulté de pouvoir concilier des points de vue qui, s'ils sont louables, sont néanmoins difficilement compatibles.

En outre, cet investisseur potentiel ne peut espérer un retour sur investissement rapide par le biais d'une distribution importante de dividendes. SIBL n'est pas une holding financière et elle n'a pas pour objectif de redistribuer ses bénéfices à ses actionnaires.

Celui qui serait tenté de spéculer sur une liquidation de SIBL à court terme se trouvera confronté à un blocage de la part de son partenaire, dès lors que, d'une part, [la défenderesse] veut préserver cet outil au service du redéploiement industriel du bassin liégeois et que, d'autre part, elle ne peut espérer un dividende de liquidation que si après apurement des dettes et charges et remboursement des actionnaires, il subsiste un solde disponible supérieur à 10.312.370,63 euros (article 32 des statuts de SIBL).

À défaut de pouvoir imposer une liquidation volontaire, cet investisseur ne pourra espérer une liquidation forcée, compte tenu de son caractère subsidiaire par rapport aux modes de résolution des conflits entre actionnaires (action en retrait et en exclusion) qui ont pour objectif d'assurer la pérennité de la société, ce que souhaite [la défenderesse].

Ces caractéristiques propres à SIBL permettent d'expliquer pourquoi [la demanderesse] a pu acquérir la totalité de ses actions le 2 février 2004 pour le prix de 300.000 euros, soit 4 p.c. du montant des fonds propres de SIBL au 31 décembre 2003 (7.500.000 euros).

É. D. a attesté que lorsque la Société générale de Belgique (Suez-Tractebel) a souhaité se désengager rapidement de SIBL dans le cadre de sa restructuration, elle était prête à céder ses actions pour un euro à Meusinvest.

S'il avait existé un véritable marché pour la vente des actions de SIBL, pareille proposition n'aurait même pas été envisagée et Suez-Tractebel ne se serait pas résolue à vendre ses parts pour la somme dérisoire de 300.000 euros. Cette unique transaction depuis la constitution de SIBL dénote également du caractère peu liquide de ses actions.

En conséquence, l'expert Cats et le premier juge ont sous-estimé la décote d'illiquidité des actions de SIBL en la fixant à 25 p.c.

Compte tenu des caractéristiques de SIBL et de la seule référence à la transaction du 2 février 2004, une décote de 75 p.c. sera plus appropriée.

2.3. La prime de contrôle :

L'existence d'une prime de contrôle se justifie s'il existe un avantage pour l'acquéreur à détenir le contrôle de la société dont il acquiert des parts et à condition que cet avantage soit mesurable (Nussenbaum, M., ‘La prise de contrôle d'une société', Revue de jurisprudence commerciale, Paris, novembre 1998, n° 11, p. 15 et Groupe de travail Primes et décotes dans le cadre des évaluations financières, ‘Étude des principales primes et décotes', Société française des évaluateurs, septembre 2008, p. 12).

Un acquéreur n'a pas d'intérêt à vouloir prendre le contrôle d'une société s'il ne peut en retirer des bénéfices personnels ou ‘privés'. La prime de contrôle est le prix supplémentaire à payer aux actionnaires dont on sollicite la vente de leurs titres pour bénéficier de ces bénéfices ‘privés', par opposition aux bénéfices ‘publics' que procure la société à tous ses actionnaires : les dividendes.

Dès lors qu'en contrepartie de ses actions, [la demanderesse] a droit à un prix ‘idéal' que mettrait tout investisseur normal pour s'en porter acquéreur dans des conditions normales de marché, il ne peut être tenu compte d'objectifs propres à [la défenderesse], tels qu'exprimés dans ses conclusions du 31 mai 2012 : ‘poursuivre le projet d'un nouveau partenariat avec une institution ou une société tierce, qui permettrait à SIBL de recommencer à fonctionner dans le respect des équilibres de pouvoirs voulus par ses statuts'. Par contre, il ne peut être fait abstraction des conditions objectives dans lesquelles [la défenderesse] se trouve, à savoir le fait qu'elle détient la totalité des parts de fondateur et donc 50 p.c. du droit de vote et qu'en obtenant la propriété de la totalité des actions, elle devient titulaire de 100 p.c. du droit de vote.

En théorie, exprimée en pourcentage, la prime de contrôle correspond à la différence entre la valeur de la part avec contrôle et de la part sans contrôle divisée par la valeur sans contrôle. La fixation de la valeur de référence de la part sans contrôle ne poserait pas de difficulté si SIBL était une société cotée en bourse. Selon une étude réalisée en France sur les offres publiques d'achat au cours des années 1998 à 2000, la prime de contrôle oscillait en moyenne entre 25 et 30 p.c. Selon une autre étude réalisée cette fois dans 39 pays entre 1990 et 2000 sur un échantillon de 412 sociétés cotées, la prime de contrôle était en moyenne de 14 p.c. (Nussenbaum, M., ‘Évaluation d'entreprise : comment calculer les primes ou les décotes', op. cit.). Des valeurs de 20 à 30 p.c. sont communément admises en Belgique (Trends-Tendances, 20 avril 2011). Elles sont confirmées par l'étude de la Société française des évaluateurs qui se fonde sur des données recueillies dans le cadre d'offres publiques d'achat réalisées en Europe entre 2005 et mi-2007 (Groupe de travail Primes et décotes dans le cadre des évaluations financières, op. cit.).

En l'absence d'une valeur de référence pour SIBL, société non cotée, pour apprécier la prime de contrôle, les critères suivants peuvent être retenus (Nussenbaum, M., ‘Évaluation d'entreprise : comment calculer les primes ou les décotes', op. cit.) :

- les avantages attachés au contrôle : plus ils sont importants, plus la prime sera élevée. Il s'agit des bénéfices ‘privés' que [la défenderesse] ou tout autre investisseur normal peut retirer de sa prise de pouvoir au sein de SIBL.

S'il est exact qu'en détenant la totalité des actions et parts de SIBL, [la défenderesse] peut définir la stratégie de la société au travers de ses prises de participations, il n'en demeure pas moins que cela ne lui procure aucun bénéfice ‘privé'. Vu la valeur de rendement des sociétés participées, les possibilités pour un investisseur normal, de retirer des bénéfices privés importants de SIBL sont limitées. Certes, en cas de liquidation, les bénéfices sont ‘publics' puisqu'ils profitent à tous les actionnaires, mais en l'espèce, il serait unique ;

- l'absence de cotation des titres de la société : la dissymétrie entre les actionnaires ayant le contrôle et ceux ne l'ayant pas sera d'autant plus grande que l'illiquidité des titres est importante.

L'illiquidité des titres de SIBL est certaine ;

- l'absence de marché : plus le marché est développé, moins la prime sera élevée, car les actionnaires minoritaires peuvent céder plus facilement leurs titres.

L'étroitesse du marché pour les titres de SIBL est réelle ;

- le nombre d'acheteurs potentiellement intéressés : plus ce nombre sera élevé, plus la prime sera élevée.

Il a été démontré que compte tenu de ses caractéristiques liées à son objet social, SIBL n'est pas fort attractive pour un investisseur normal ;

- les ‘effets de synergie' attendus : plus ceux-ci seront élevés, plus la prime sera élevée. Il s'agit de mettre en place des synergies entre les sociétés participantes et la ou les sociétés qui sont déjà contrôlées par le contrôlant.

S'il s'agit de [la défenderesse], ce critère est inopérant puisqu'elle est une a.s.b.l. qui n'exerce pas d'activités commerciales ou industrielles. S'il s'agit d'un investisseur normal, l'importance de ce critère est a priori indéfinissable et ne peut être déterminé qu'au cas par cas ;

- les accords passés entre les autres actionnaires : plus ces accords seront restrictifs pour le contrôlant, plus la prime sera faible.

En présence d'un seul actionnaire, il n'y a pas d'accord entre actionnaires qui pourrait restreindre les pouvoirs du contrôlant.

En conséquence, compte tenu de ces caractéristiques qui influencent tantôt positivement et tantôt négativement la valeur de la prime de contrôle, sans qu'il soit toutefois possible de privilégier une de ces deux tendances, on retiendra la valeur médiane de la fourchette, soit 25 p.c. ».

Griefs

1. Le juge, qui accueille une demande en exclusion fondée sur l'article 636 du Code des sociétés, « condamne le défendeur à transférer, dans le délai qu'il fixe à dater de la signification du jugement, les actions aux demandeurs et les demandeurs à accepter les actions contre paiement du prix qu'il fixe » (art. 640 du Code des sociétés).

2. Le juge doit déterminer ce prix en fonction de la valeur de la société appréciée dans une perspective de continuité, sans que puisse être prise en compte l'incidence du comportement des parties sur la situation qui a mené à l'introduction de la demande et sur le redressement de la société intervenu après celle-ci, et en tenant compte de toutes les caractéristiques de la participation que le défendeur est condamné à transférer.

Il doit prendre en compte à cet égard les droits qui y sont attachés et sa liquidité.

3. Le prix fixé par le juge doit par ailleurs constituer l'indemnisation intégrale de la privation de propriété imposée à l'actionnaire exclu. Il doit donc correspondre à toute la valeur de marché des parts dont la cession est ordonnée et rien que cette valeur.

4. En l'espèce, pour réduire à 25 p.c. la prime de contrôle qui s'attache à la participation de la demanderesse, l'arrêt tient compte en substance des éléments négatifs suivants :

- les avantages limités liés au contrôle notamment en termes de rendement ;

- l'absence de cotation des titres ;

- l'étroitesse du marché pour les titres de SIBL ;

- et le nombre peu élevé d'acheteurs potentiellement intéressés par ceux-ci.

Il considère cependant que les avantages limités liés au contrôle, notamment en termes de rendement, l'absence de cotation du titre, l'étroitesse du marché des titres de SIBL et le nombre peu élevé d'acheteurs potentiellement intéressés justifient que l'on applique par ailleurs une décote d'illiquidité de 75 p.c.

Ce faisant, l'arrêt prend deux fois en compte les mêmes éléments, d'une part, pour réduire à 25 p.c. la prime de contrôle et, d'autre part, pour déterminer une décote complémentaire d'illiquidité.

En appliquant ainsi à la valeur intrinsèque de la participation de la demanderesse (réduite d'une décote de holding) deux fois une décote d'illiquidité fondée sur les mêmes éléments, l'arrêt fixe un prix de cession forcée qui ne correspond pas à toute la valeur de la participation de contrôle, objet de cette cession. Il viole ainsi les dispositions visées en tête du moyen et spécialement l'article 640 du Code des sociétés.

Second moyen

Dispositions légales violées

- article 149 de la Constitution ;

- articles 476, 483, 617, 636 et 640 du Code des sociétés.

Décisions et motifs critiqués

Après avoir considéré que « c'est à juste titre que la valeur intrinsèque de SIBL a été fixée par le premier juge à 8.833.976,36 euros dans son jugement du 20 janvier 2011 » et que « sur cette valeur, il convient d'appliquer une décote de holding de 20 p.c., soit 1.766.795,27 euros », l'arrêt attaqué décide dans ses motifs qu' « il subsiste un solde de 7.067.181,09 euros sur lequel il y a lieu d'appliquer une décote d'illiquidité de 75 p.c. qui est toutefois partiellement compensée par la prime de contrôle de 25 p.c. » en sorte que « le prix de 100 p.c. de SIBL doit être fixé à 3.533.590,54 euros et le prix de ses actions détenues par [la demanderesse] à 1.766.795,27 euros », les actions ayant la même valeur que les parts de fondateurs.

L'arrêt « réforme dès lors les jugements du premier juge ;

Fixe à titre définitif le prix des actions détenues par la [demanderesse] dans SIBL à la somme de 1.766.795,27 euros ;

Condamne [la défenderesse] à payer cette somme à la [demanderesse] ;

Dit que la [demanderesse] devra procéder au transfert des actions après le paiement du prix par [la défenderesse] et que ce transfert et ce paiement devront intervenir dans les trois mois à dater de la signification de l'arrêt ;

Compense les dépens d'instance et d'appel en ce que chaque partie supportera les siens, en ce compris les honoraires de l'expert qu'elles ont supportés chacune à concurrence de moitié ».

À l'appui de sa décision, l'arrêt invoque les motifs suivants :

« 3. L'égalité entre les actions et les parts de fondateur :

C'est à bon droit que le premier juge a considéré que les actions et les parts de fondateur avaient la même valeur.

[La demanderesse] produit un rapport du professeur C. qui conclut différemment et estime que les parts de fondateur pourraient, dans certaines circonstances, avoir une valeur nulle.

Toutefois, pour fixer la valeur des parts, celui-ci utilise un ‘concept économique de référence' qui repose sur une hypothèse de liquidation, alors que la vente forcée des actions de SIBL est ordonnée afin d'assurer la pérennité de la société, ainsi qu'en atteste la motivation du jugement du 23 novembre 2007 qui a fait droit à la demande reconventionnelle en exclusion de [la défenderesse]. Cette évaluation doit donc être réalisée dans une optique de continuité (‘going concern') et non de discontinuité (liquidation). S'agissant d'une vente forcée, le vendeur n'a pas le choix entre la vente ou la liquidation selon les avantages financiers qu'il pourrait retirer de l'une ou l'autre de ces deux opérations. La référence à un prix minimum de vente auquel le vendeur aurait droit et qui serait celui obtenu en cas de liquidation est incorrecte. Le fait de préciser que cette liquidation n'est que ‘virtuelle' ne purge pas sa démonstration du vice résultant de l'inexactitude de son postulat de départ.

Il est cependant exact que les parts de fondateur ne peuvent être cédées sans autorisation préalable du conseil d'administration, alors que les actions sont librement cessibles (article 476 Code des sociétés). Cette différence de liquidité pourrait avoir une répercussion sur leur valeur respective, à condition toutefois que [la défenderesse] envisage à court ou moyen terme une vente de ses parts. Or, telles ne sont pas ses intentions. Quant aux actions de SIBL, si celles-ci sont librement cessibles, il ne faut toutefois pas négliger leur très faible liquidité pour les motifs exposés ci-dessus. En conséquence, même si elles ont indéniablement des caractéristiques différentes, il n'existe en l'espèce aucune raison objective de leur attribuer une valeur différente.

[La demanderesse] soutient encore que [la défenderesse] ne paie pas la taxe annuelle compensatoire des droits de succession (article 147 du Code wallon des droits de succession) ou, du moins, qu'elle ne rentre pas de déclaration à ladite taxe, pourtant obligatoire puisque l'a.s.b.l. est soumise à la taxe si elle possède des valeurs patrimoniales supérieures à 25.000 euros (articles 148 bis et 151 dudit code).

[La défenderesse] ne le conteste pas. Il s'agit d'un choix dont elle devra éventuellement assumer les conséquences fiscales, mais qui est sans incidence sur la valorisation des parts de fondateur. Celle-ci repose sur différentes méthodes reconnues qui se fondent sur des données objectives (valeur patrimoniale, valeur de rendement, prime de risque, actualisation, cash-flow, ...) et non sur la vision purement subjective de [la défenderesse] qui considère, à tort ou à raison, que les actions et les parts de fondateur de SIBL ont une ‘valeur symbolique', puisqu'elle voit d'abord dans cette société un outil au service du redéploiement industriel du bassin liégeois.

Il est inutile de recourir à une nouvelle mesure d'expertise ».

Griefs

Première branche

1. Après avoir souligné dans ses conclusions additionnelles et de synthèse d'appel que « si deux catégories de titres se partagent le pouvoir au sein de SIBL (même si en théorie, une part de fondateur n'a pas le même ‘poids' qu'une action) » la demanderesse observait qu' « il est audacieux de leur donner la même valeur, dès lors qu'elles ne confèrent pas les mêmes droits » et que « les actions représentent exclusivement le capital social de SIBL et l'investissement initial de 10.312.2370,63 euros ».

Partant de ces observations, la demanderesse faisait valoir dans ses conclusions additionnelles et de synthèse d'appel que, compte tenu du fait que seules les actions étaient représentatives du capital et que l'actif net de la société était inférieur à celui-ci, les parts bénéficiaires n'avaient droit à aucune distribution ni en cas de liquidation ni sous forme de dividendes - ce qui explique que la défenderesse ne mentionne ses parts dans ses comptes annuels que pour mémoire ou pour « 0 » - mais qu'en acquérant les actions litigieuses la défenderesse « obtiendra, au terme de la procédure, la totale disposition d'une société ayant une valeur indéniable » en sorte que les actions, objet de la cession forcée, « peuvent se valoriser au montant retenu pour la valorisation de la société ».

Ce faisant, la demanderesse faisait valoir que la cession de ses actions à la défenderesse lui donnait la maîtrise de la totalité de l'actif social alors qu'antérieurement elle n'y avait aucun droit en sorte qu'on ne pouvait conclure à une égalité de valeur des deux catégories de titres mais qu'au contraire les actions avaient une valeur nettement supérieure en termes économiques pour la défenderesse.

2. L'arrêt laisse sans réponse ce moyen déduit de ce transfert de valeur. Il n'est dès lors pas régulièrement motivé et viole de ce chef l'article 149 de la Constitution.

Deuxième branche

1. Le juge qui accueille une demande en exclusion fondée sur l'article 636 du Code des sociétés, « condamne le défendeur à transférer, dans le délai qu'il fixe à dater de la signification du jugement, les actions aux demandeurs, et les demandeurs à accepter les actions contre paiement du prix qu'il fixe » (art. 640 du Code des sociétés).

2. Le prix fixé par le juge constitue l'indemnisation intégrale de la privation de propriété imposée à l'actionnaire exclu. Il doit donc correspondre à la valeur du marché des parts dont la cession est ordonnée. Le juge doit à cet égard déterminer ce prix en fonction de la valeur de la société appréciée dans une perspective de continuité, sans que puisse être prise en compte l'incidence des comportements des parties sur la situation qui a mené à l'introduction de la demande et sur le redressement de la société intervenu après celle-ci.

Il doit prendre en compte les droits attachés aux titres cédés.

3. Les actions d'une société anonyme constituent des titres représentatifs du capital social dont elles représentent une quote-part (art. 476 du Code des sociétés).

Les parts bénéficiaires en revanche ne représentent pas le capital social. Leurs droits sont déterminés par les statuts (art. 483 du Code des sociétés).

Enfin, aux termes de l'article 617, alinéa 1er, du Code des sociétés, « aucune distribution ne peut être faite - sous forme de dividendes ou de tantièmes - lorsqu'à la date de clôture du dernier exercice, l'actif net tel qu'il résulte des comptes annuels est, ou deviendrait, à la suite d'une telle distribution, inférieur au montant du capital libéré ou, si ce montant est supérieur, au capital appelé, augmenté de toutes les réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer ».

4. En l'espèce, la demanderesse faisait valoir en substance dans ses conclusions additionnelles et de synthèse déposées au greffe de la cour d'appel le 19 mars 2012 qu'elle détenait la totalité des actions de SIBL, la défenderesse ne détenant, quant à elle, que des parts bénéficiaires, et que ces actions étaient représentatives du capital social qui s'élevait à 10.312.370,63 euros alors que les parts bénéficiaires n'avaient droit en cas de liquidation qu'à une quote-part du boni de liquidation après remboursement du capital. La demanderesse ajoutait que les conditions de distribution d'un dividende n'avaient jamais été réunies au regard de l'article 617 du Code des sociétés, la société ayant perdu au moment de la cession de sa participation par la Société générale de Belgique « près de la moitié de ses fonds propres initiaux » (et cette perte n'ayant jamais été totalement récupérée). Elle observait ainsi que la valeur des parts bénéficiaires était en réalité nulle comme la défenderesse le reconnaissait dans ses comptes annuels où celles-ci étaient reprises pour mémoire ou pour zéro. La demanderesse en déduisait qu'en reprenant sa participation dans le capital de SIBL, la défenderesse s'attribuait en réalité la valeur totale de la société. Elle concluait qu'il était donc inconcevable que les parts bénéficiaires puissent se voir attribuer la même valorisation que les actions litigieuses, toute la valeur de SIBL devant être en réalité imputée aux actions litigieuses.

5. En l'espèce, l'arrêt rejette cette argumentation en faisant valoir, d'une part, que la valorisation proposée par la demanderesse repose sur une hypothèse de liquidation donc de discontinuité et, d'autre part, que la défenderesse n'envisage pas à court ou moyen terme de vendre ses parts qu'elle considère comme un outil au service du redéploiement industriel du bassin liégeois.

En statuant de la sorte, l'arrêt refuse totalement de prendre en compte la circonstance qu'au moment où la cour d'appel se place pour évaluer les actions litigieuses, seules celles-ci pouvaient espérer - même à terme éloigné - une distribution, les parts bénéficiaires ne pouvant raisonnablement espérer aucune répartition, soit dans le cadre d'une liquidation éventuelle, dans la mesure où ces parts n'ont aucun droit sur le capital (articles 476 et 483 du Code des sociétés), soit sous forme de dividendes, l'actif net de la société étant inférieur à ce dernier (article 617, alinéa 1er, du Code des sociétés). Il viole ainsi les règles qui président à la détermination du prix de la cession forcée, lesquelles imposent de tenir compte des droits économiques attachés aux titres cédés (droit à la restitution du capital en cas de liquidation et droit au dividende) et non pas seulement de leurs droits politiques (droit de vote) (violation de l'article 640 du Code des sociétés et pour autant que de besoin des autres dispositions visées au moyen à l'exception de l'article 149 de la Constitution).

Troisième branche

1. Le juge, qui accueille une demande en exclusion fondée sur l'article 636 du Code des sociétés, « condamne le défendeur à transférer, dans le délai qu'il fixe à dater de la signification du jugement, les actions aux demandeurs, et les demandeurs à accepter les actions contre paiement du prix qu'il fixe » (art. 640 du Code des sociétés).

2. Le prix fixé par le juge constitue l'indemnisation intégrale de la privation de propriété imposée à l'actionnaire exclu. Il doit donc correspondre à la valeur du marché des parts dont la cession est ordonnée. Le juge doit à cet égard déterminer ce prix en fonction de la valeur de la société appréciée dans une perspective de continuité, sans que puisse être prise en compte l'incidence des comportements des parties sur la situation qui a mené à l'introduction de la demande et sur le redressement de la société intervenu après celle-ci.

Il doit prendre en compte les droits attachés aux titres cédés et notamment les clauses qui restreignent ou non leur cessibilité.

3. Il s'ensuit que lorsque, comme en l'espèce, une société a émis plusieurs catégories de titres, les uns librement cessibles, les autres ne l'étant pas, il doit prendre en compte le prix qu'un tiers serait prêt à offrir pour ceux-ci compte tenu de ses caractéristiques, abstraction faite de la volonté de leurs titulaires de les céder ou non.

En considérant dès lors que s'il est exact que « les parts de fondateur ne peuvent être cédées sans autorisation préalable du conseil d'administration alors que les actions sont librement cessibles », cette différence de liquidité ne pourrait « avoir une répercussion sur leurs valeurs respectives, ... que [si] [la défenderesse] envisage(ait) à court ou moyen terme une vente de ses parts », ce qui n'est pas dans ses intentions, l'arrêt qui, pour apprécier l'impact économique de l'illiquidité des parts de fondateur tient compte de la volonté de leur titulaire de ne pas les céder, viole les articles 636 et 640 du Code des sociétés.

III. La décision de la Cour

Sur le premier moyen :

L'arrêt considère que « la valeur intrinsèque de la société SIBL [doit être] fixée à la somme de 8.833.976,36 euros », que « sur cette valeur, il convient d'appliquer une décote de holding de 20 p.c., soit 1.766.795,27 euros » et que sur le « solde de 7.067.181,09 euros [...], il y a lieu d'appliquer une décote de liquidité [lire : d'illiquidité] de 75 p.c. qui est toutefois partiellement compensée par la prime de contrôle de 25 p.c. ».

Il détermine la décote d'illiquidité par référence, d'une part, « aux caractéristiques propres de SIBL, telles que l'expert Cats les a relevées », à savoir qu'il s'agit d'une « société non cotée », « dont ‘l'objet social [...] limite expressément sa zone d'investissements au seul bassin liégeois' » « et qui a comme ‘actionnaire de référence une asbl à vocation éminemment sociale' », d'autre part, à « l'étroitesse du marché pour la vente des titres de SIBL et [au] peu d'acheteurs potentiels ».

Il évalue la prime de contrôle par référence à l'absence de « bénéfice ‘privé' » procuré par la « prise de pouvoir [de la défenderesse] au sein de SIBL », à « l'illiquidité [certaine] des titres de SIBL », à la réelle « étroitesse du marché pour les titres de SIBL », au peu d'attractivité de SIBL pour un investisseur normal, à l'absence d'incidence du critère lié aux « ‘effets de synergie' attendus » et à l'absence « d'accord entre actionnaires qui pourrait restreindre les pouvoirs du contrôlant ».

Il suit de ces considérations que, contrairement à ce que soutient le moyen, l'arrêt n'applique pas à la valeur intrinsèque de la participation de la demanderesse deux fois une décote d'illiquidité fondée sur les mêmes éléments, mais qu'il détermine, par une appréciation en fait, les pourcentages respectifs qu'il applique sur cette valeur au titre de décote d'illiquidité et de prime de contrôle.

Procédant d'une interprétation inexacte de l'arrêt, le moyen manque en fait.

Sur le second moyen :

Quant à la troisième branche :

Sur la première fin de non-recevoir opposée au moyen, en cette branche, par la défenderesse et déduite de sa nouveauté :

Le moyen, en cette branche, fait grief à l'arrêt d'avoir considéré que la différence de liquidité entre les parts de fondateur de la défenderesse et les actions de la demanderesse ne pourrait « avoir une répercussion sur leur valeur respective [qu'à la] condition [que la défenderesse] envisage à court ou moyen terme une vente de ses parts », ce qui n'est pas dans ses intentions.

N'est pas nouveau le moyen, même étranger à une disposition légale d'ordre public ou impérative, qui critique un motif que le juge donne pour justifier sa décision.

Sur la seconde fin de non-recevoir opposée au moyen, en cette branche, par la défenderesse et déduite de ce qu'il s'érige contre l'appréciation en fait des juges du fond :

Le moyen, en cette branche, ne critique pas une appréciation qui gît en fait, mais allègue que l'arrêt n'a pu décider que les parts de fondateur de la défenderesse et les actions de la demanderesse étaient d'égale valeur sur la base du fait que la défenderesse n'avait pas l'intention de vendre ses parts à court ou à moyen terme.

Les fins de non-recevoir ne peuvent être accueillies.

Sur le fondement du moyen, en cette branche :

L'article 636, alinéa 1er, du Code des sociétés dispose qu'un ou plusieurs actionnaires possédant ensemble, soit des titres représentant 30 p.c. des voix attachées à l'ensemble des titres existants ou 20 p.c. si la société a émis des titres non représentatifs du capital, soit des actions dont la valeur nominale ou le pair comptable représente 30 p.c. du capital de la société, peuvent demander en justice, pour de justes motifs, qu'un actionnaire cède au demandeur ses actions et tous les titres qu'il détient et qui peuvent être convertis ou donnent droit à la souscription ou à l'échange en actions de la société.

En vertu de l'article 642, alinéa 1er, de ce code, en cas d'action tendant à contraindre un associé à céder ses parts dans la société, le juge ordonne le transfert des actions dans le délai qu'il fixe à dater de la signification du jugement et contre paiement du prix qu'il fixe.

Lorsqu'une société a émis plusieurs catégories de titres, le juge ne peut fixer le prix des titres cédés en appliquant à la valeur globale de l'entreprise la proportion que représentent ces titres par rapport à l'ensemble des titres émis que si les titres de catégories différentes sont d'égale valeur.

Pour déterminer si des titres librement cessibles et des titres qui ne le sont pas sont d'égale valeur, le juge doit faire abstraction de la volonté de leurs titulaires de les céder ou non.

L'arrêt fixe le prix des actions de la demanderesse dont la cession à la défenderesse a été ordonnée par le jugement du 23 novembre 2007 du président du tribunal de commerce de Liège.

Il ressort des constatations de l'arrêt que le capital social de SIBL « est de 10.313.000 euros représenté par 41.600 actions nominatives, sans désignation de valeur nominale » appartenant à la demanderesse, qu' « en outre, 41.600 parts de fondateur nominatives ont été attribuées à la [défenderesse] », que « contrairement aux actions qui sont librement cessibles, toute cession de parts de fondateur est soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration » et que « le conseil d'administration est (en principe) composé de huit membres, [la demanderesse et la défenderesse] désignant chacune quatre administrateurs », ses résolutions devant être « prises à la majorité qualifiée des 6/8e des voix », « sauf dans les cas où l'unanimité est requise ».

L'arrêt fixe la valeur à 100 p.c. de SIBL à la somme de 3.533.590,54 euros.

L'arrêt, qui considère qu'il est « exact que les parts de fondateur ne peuvent être cédées sans autorisation préalable du conseil d'administration, alors que les actions sont librement cessibles (article 476 du Code des sociétés). Cette différence de liquidité pourrait avoir une répercussion sur leur valeur respective, à condition toutefois que [la défenderesse] envisage à court ou moyen terme une vente de ses parts. Or, telles ne sont pas ses intentions » et qu' « en conséquence, même si elles ont indéniablement des caractéristiques différentes, il n'existe en l'espèce aucune raison objective de leur attribuer une valeur différente », ne justifie pas légalement sa décision de fixer le prix de cession des actions de la demanderesse à une somme correspondant à 50 p.c. de la valeur de SIBL, soit 1.766.795,27 euros.

Le moyen, en cette branche, est fondé.

Sur les autres griefs :

Il n'y a pas lieu d'examiner les autres branches du second moyen, qui ne sauraient entraîner une cassation plus étendue.

Sur la demande en déclaration d'arrêt commun :

La demanderesse a intérêt à ce que l'arrêt soit déclaré commun à la partie SIBL appelée à la cause devant la Cour à cette fin.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué en tant qu'il fixe le prix de cession des actions de la demanderesse à une somme correspondant à 50 p.c. de la valeur de SIBL, soit 1.766.795,27 euros, et statue sur les dépens ;

Déclare le présent arrêt commun à SIBL ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;

Rejette le pourvoi pour le surplus ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel de Mons.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, troisième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Albert Fettweis, les conseillers Mireille Delange, Michel Lemal, Marie-Claire Ernotte et Sabine Geubel, et prononcé en audience publique du vingt-huit avril deux mille quatorze par le président de section Albert Fettweis, en présence de l'avocat général Jean Marie Genicot, avec l'assistance du greffier Lutgarde Body.

L. Body S. Geubel M.-Cl. Ernotte

M. Lemal M. Delange A. Fettweis

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