- Arrêt of April 6, 2011

06/04/2011 - 2011/MR/3

Case law

Summary

Samenvatting 1

Arrêt - Integral text

N°: LA COUR d'APPEL DE BRUXELLES

18ième chambre,

R.G. N°: 2011/MR/3 siégeant en matière civile,

N° rép.: 2011/ après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant :

EN CAUSE DE :

BELGACOM SA de droit public, dont le siège social est établi à 1030 Bruxelles Boulevard du Roi Albert II, inscrite à la BCE sous le numéro 0202.239.951,

Assistée et représentée par Mes Dirk Van Liedekerke, Koen Platteau et Evrard de Lophem, avocats dont le cabinet est sis à 1050 Bruxelles, avenue Louise 326, bte 26 ainsi que par Me Hans Gilliams, avocat dont le cabinet est sis à 1050 Bruxelles, avenue Louise 99 ;

Partie requérante,

EN PRESENCE DE :

L'Auditorat près le Conseil de la concurrence, ayant son siège à 1000 Bruxelles, Noth Gate, Boulevard du Roi Albert II, 16

Représenté par monsieur l'Auditeur général Bert Stulens, monsieur l'Auditeur Patrick Marchand et madame l'Auditeur Marielle Fassin ;

La procédure devant la cour.

01. Par requête déposée au greffe le 21 mars 2011, la cour est saisie d'un recours contre trois décisions émanant de l'Auditorat près le Conseil de la Concurrence, datant des 22 février 2011 et 4 mars 2011, en application de l'article 75 de la Loi sur la Protection de la Concurrence Economique (LPCE).

Il s'agit d'actes émanant de l'Auditeur en charge de l'instruction d'un dossier portant la référence CONC-P/K - 10/0006, et d'un Auditeur-tiers accomplis dans le cadre du dépouillement des documents et fichiers électroniques saisis lors de perquisitions.

02. Le recours comprend une demande d'annulation des actes attaqués ainsi qu'à titre conservatoire une demande de suspension de l'exécution immédiate desdits actes.

S'agissant d'actes dont la mise en œuvre imminente aurait aux yeux de la requérante un effet gravement nuisible et irréversible, la mesure de suspension de l'exécution est sollicitée afin de préserver l'effet utile du recours.

La requête introductive indique qu'au cas où la mesure avant dire droit ne saurait être accordée sur la base de l'article 76§4 alinéa 2 de la LPCE, elle est également postulée sur pied de l'article 19, alinéa 2 du Code judiciaire.

03. La requérante a déposé des conclusions de synthèse, l'Auditorat une note de synthèse et le ministre en charge de l'Economie des observations écrites.

Tous ces écrits ont été déposés dans les délais fixés par une ordonnance que la cour a rendue le 23 mars 2011 en application de l'article 76§2 de la LPCE.

04. Les avocats de la requérante et l'Auditorat, représenté par monsieur l'Auditeur général B. Stulens, monsieur l'Auditeur P. Marchand et madame l'Auditeur M. Fassin, ont été entendus à l'audience du 30 mars 2011 au sujet de la demande de suspension, qui fait seule l'objet du présent arrêt.

Le cadre factuel du recours et les décisions attaquées.

05. La SA Mobistar et la SA KPN Belgium ont déposé le 22 mars 2010 auprès de l'Auditorat près le Conseil de la Concurrence (ci-après l'Auditorat) une plainte en application de l'article 44 §1, 2° de la LPCE à l'encontre de Belgacom.

La plainte fait état de mesures d'obstruction adoptées par Belgacom dans le courant des dernières années dans le but de limiter le développement de la concurrence des opérateurs DSL alternatifs.

Suivant l'ordre de mission proposé par l'Auditeur, la plainte dénonce des pratiques d'obstruction mises en œuvre dans le but de limiter le développement de la concurrence des opérateurs DSL alternatifs. Elles consisteraient notamment dans le refus de Belgacom d'octroyer, ou le retard avec lequel celle-ci octroie, aux opérateurs alternatifs un accès de gros aux nouvelles technologies que Belgacom utiliserait pourtant à l'échelle nationale pour ses propres services de détail, ainsi que dans la multiplication de difficultés causées par Belgacom pour la fourniture de ses différents services de gros.

06. L'Auditeur a estimé qu'il y avait lieu de procéder à une perquisition, une saisie ou une apposition de scellés auprès de Belgacom.

Le Président du Conseil de la Concurrence (ci-après le Conseil) a délivré l'autorisation préalable en application de l'article 44 §3, alinéa 5, 2° de la LPCE en date du 8 octobre 2010.

L'autorisation préalable du président indique qu'elle est délivrée ‘afin de rassembler les informations nécessaires et collecter les preuves en rapport avec les pratiques décrites dans l'ordre de mission'.

07. Une perquisition eût lieu les 12 et 13 octobre 2010 et à cette occasion les agents et experts désignés par l'Auditeur ont procédé à la fouille et la saisie de documents et de fichiers digitaux (148 gigabytes), notamment des boîtes mail de 26 membres du personnel et des disques durs de plusieurs PC qui furent intégralement copiés et gardés dans une pièce scellée.

A ce moment, Belgacom a formulé des réserves sur divers points, parmi lesquels la langue de la procédure, l'objet extrêmement large et insuffisamment circonscrit de l'ordre de mission, ainsi que le mandat et l'ampleur de la mission des experts désignés.

Belgacom a également fait part de son opposition à l'enlèvement d'un nombre particulièrement grand de données qui, d'après elle, n'avaient manifestement rien à voir avec l'objet de l'enquête.

08. Le même jour, Belgacom a été informé de ce que tous les documents identifiés lors des fouilles allaient faire l'objet d'une vérification quant à leur pertinence ( objet et âge de moins de cinq ans) ainsi qu'au regard de leur caractère privilégié, mais contrairement à la procédure habituellement suivie, cette vérification ne s'est pas faite au préalable, mais après la copie et la saisie.

Belgacom a insisté pour pouvoir disposer d'un écrit sur la procédure suivie et pour obtenir des clarifications sur celle-ci. Un tel écrit n'existant pas jusqu'au dit jour, l'Auditorat le lui en a procuré un le lendemain. Il s'agit du document ‘Procédure de copie des documents informatiques' joint en annexe de sa lettre du 13 octobre 2010 à Belgacom.

09. Ledit document décrit une procédure en quatre étapes, qui se résument comme suit :

- première étape : les boîtes mails des personnes ciblées et tout document se trouvant sur un disque dur ou tout autre support électronique sont copiés sur un réseau de l'entreprise perquisitionnée;

- deuxième étape : chaque boîte mail fait l'objet d'un test afin de vérifier si elle contient effectivement des documents qui entrent dans l'objet du mandat; une boîte qui satisfait au test est copiée dans son intégralité ; les autres documents électroniques font l'objet d'un premier tri et seuls les documents sélectionnés sont copiés sur un support externe; deux copies sont effectuées et des hash codes sont générés ;

- troisième étape : dans un délai de dix jours ouvrables à dater de la fin de la perquisition : identification des documents protégés par le ‘legal privilege'; l'entreprise est invitée à identifier et justifier la liste des documents privilégiés; un auditeur-tiers ouvre les scellés et supprime les documents pertinents;

- quatrième étape : l'auditeur en charge du dossier assisté de l'équipe d'instruction vérifie la pertinence des documents sélectionnés dans la première étape et supprime les documents non-pertinents au regard du mandat (aspect ‘out of scope'); trois copies sont générées avec hash codes, dont deux sont mises sous scellées et une est remise à l'entreprise; l'entreprise dispose de dix jours pour contester la pertinence des documents retenus au regard du mandat; l'auditeur en charge prend position.

10. Le procès-verbal de fin de perquisition, dressé le 15 octobre 2010, comprend un aperçu des différentes opérations effectuées et treize observations de Belgacom qui portent sur la légalité de ces opérations.

Plus particulièrement Belgacom a indiqué que les fichiers électroniques et des centaines de milliers de mails ont été sélectionnés sur la base de mots clés tels que ‘DSL, ‘BRUO' ou ‘BROBA' et que les critères de recherche ne lui ont pas été communiqués, contrairement à la pratique courante.

Belgacom a également critiqué l'étape suivante de la procédure (étape 4° - document ‘procédure de copie des documents informatiques') qui consiste à sélectionner les fichiers et les mails saisis car celle-ci s'est déroulée en son absence, ce qu'elle qualifia d'inacceptable. Elle a demandé expressément que cette étape soit effectuée en sa présence.

Elle prit acte de l'engagement pris par l'Auditeur général d'inviter Belgacom et ses conseils lors de la levée des scellés apposés sur les fichiers copiés en vue de la sélection et de la destruction des documents protégés par le ‘legal privilige'.

Par ailleurs, Belgacom a souligné que tous les documents saisis contiennent des secrets d'affaires et revêtent un caractère confidentiel.

11. Par la suite, les conseils de Belgacom et l'Auditorat ont entretenu des correspondances et se sont également rencontrés au sujet de la mise en œuvre des étapes 3 et 4 de ‘la procédure de copie'. Les conseils de Belgacom se sont exprimés en langue néerlandaise, l'Auditeur en charge de l'instruction en langue française.

Au terme des premiers échanges de vues, l'Auditeur a communiqué le 27 octobre 2010 que concernant l'aspect ‘legal privilege', les scellés seraient levés en présence de représentants de Belgacom, mais que la procédure sur l'aspect ‘out of scope' ne serait pas modifiée.

Ultérieurement, l'Auditorat a nuancé sa position sur le traitement des documents couverts par le ‘legal privilege' dans la mesure où l'Auditeur général a déclaré le 29 octobre 2010 qu'en cas de divergence de vues entre l'entreprise et l'auditeur en charge de l'instruction, les documents litigieux seront mis sous une enveloppe scellée et un auditeur-tiers indépendant vérifiera ultérieurement, en présence des conseils de l'entreprise, si les documents concernés doivent être supprimés.

12. Dans sa communication du 27 octobre 2010 l'Auditeur indiquait également qu'au cas où Belgacom entendait demander le changement de la langue de la procédure, elle devrait justifier sa demande au regard de ses droits de la défense.

Le conseil de Belgacom réplique que sa cliente se réservait tous ses droits quant à l'aspect ‘out of scope' d'une part et confirmait d'autre part qu'elle avait effectivement fait choix de la langue néerlandaise dès le début des perquisitions.

13. Les entretiens qui ont suivi, couvrant une période allant de novembre 2010 à mars 2011, concernant la problématique de la purge des fichiers électroniques de documents privilégiés et ‘out of scope', ont fait l'objet de procès-verbaux qui reprennent les positions de l'Auditorat et de Belgacom.

Il en ressort notamment que les parties ont pu se mettre d'accord sur un mode suivant lequel les boîtes de mail saisies contenues dans un ‘container 1' (144.603 mails) seraient filtrées sur la présence de documents privilégiés, mais qu'un différend subsiste sur un nombre de mails parmi les 1.414 issus du filtrage.

Par ailleurs, l'Auditorat indique que l'identification du caractère privilégié des données saisies ainsi acquise ne porte que sur la moitié des documents saisis.

14. Lors des réunions des 21 et 22 février 2011, l'auditeur-tiers, en charge du traitement du ‘legal privilege' a rejeté le caractère privilégié pour 197 mails aux motifs que 194 mails concernent des demandes d'avis à ou des avis des juristes d'entreprise de Belgacom postérieurs à la date du 10 avril 2008 et que trois autres, antérieurs à cette date, ne concernent pas une telle demande d'avis ou avis et n'ont pas de lien apparent avec un dossier contentieux traité par un avocat de Belgacom.

La date du 10 avril 2008 marque le tournant dans la pratique de l'Auditorat qui a communiqué le 27 mars 2008 à l'Institut des juristes d'entreprise que le ‘legal privilege' ne serait plus reconnu aux communications émanant de ou adressées à ses membres.

15. Ensuite, l'Auditeur en charge de l'instruction a communiqué dans un mail du 4 mars 2011 notamment qu'elle considérait que la procédure de saisine automatique à l'aide de mots clefs pertinents permettait de déterminer la liste de documents ‘in scope', indiquant en même temps qu'elle était disposée à supprimer certains mots clefs dont l'utilisation individuelle sélectionnerait des documents moins ciblés.

Elle indiquait également qu'à l'issue de cette opération, l'ensemble du container 1 serait mis à la disposition de l'équipe d'instruction.

Belgacom, pour sa part, avait maintenu sa position lors de la réunion du 22 février 2011 : en cas de divergence de vues, les documents devaient rester sous scellés et rester inaccessibles à l'équipe d'instruction jusqu'à l'issue d'une procédure en appel.

16. Les trois décisions attaquées sont identifiées dans le procès-verbal du 22 février 2011 (a) et dans le mail du 4 mars 2011 précités (b).

Il s'agit de :

(a) ‘la décision rejetant la demande de la requérante de reconnaître la protection sous le statut de legal professional privilege à une série de documents (194) saisis lors d'une perquisition dans ses locaux ‘;

(b) - ‘la décision ‘portant sur la transmission immédiate de documents saisis lors de la perquisition précitée à l'équipe d'instruction';

- ‘la décision concernant le caractère in-scope des données saisies lors de la perquisition précitée'.

Pour autant que de besoin, la demande vise également les confirmations et les actes de mise en œuvre de celles-ci, tels que repris aux procès-verbaux des réunions des 15 et 16 mars entre Belgacom et l'Auditorat.

Les griefs de la requérante, la thèse de l'Auditorat et la position du Ministre.

17. La requérante expose qu'elle sollicite une mesure de suspension de l'exécution des décisions incriminées pour préserver l'effet utile de l'arrêt qui statuera au fond sur les mérites du recours et plus particulièrement en vue d'éviter que ne soient transmis à l'équipe d'enquête (i) les 194 courriels pour lesquels le bénéfice du ‘legal privilege' a été refusé par l'Auditorat et (ii) les documents pour lesquels elle conteste qu'ils relèvent de l'objet de l'instruction (documents ‘out of scope').

Elle entend exercer par le recours au fond un contrôle juridictionnel effectif sur la décision par laquelle la perquisition a été autorisée ainsi que sur les mesures qui ont été prises sur la base de cette autorisation.

Belgacom explique que les griefs qu'elle tient à soumettre à la cour trouvent leur origine dans le caractère exceptionnel de l'instruction en cours et inédit sous deux angles : (i) l'ampleur des documents saisis et (ii) la procédure de traitement de ces documents : les règles appliquées ne sont pas connues par l'entreprise poursuivie.

18. La requérante indique tout d'abord qu'un contrôle juridictionnel des actes de mise en œuvre de l'autorisation de perquisition est nécessaire en vertu de normes de droit international.

Elle cite à cet égard deux arrêts de la Cour de Justice des Droits de l'Homme (CJDH) relatifs à l'étendue des articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales par rapport aux entreprises soumises à une perquisition et deux arrêts (identiques) relatifs à l'hypothèse où cette perquisition est initiée par une autorité de concurrence.

Les arrêts des 21 février 2008 (Ravon/France) et 21 décembre 2010 (Société Canal Plus/France) interprètent l'article 8 de la Convention en ce sens qu'il prescrit que les entreprises soumises à une perquisition disposent de la possibilité d'obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, sur la décision par laquelle la perquisition a été autorisée et le cas échéant sur les mesures qui ont été prises sur la base de cette décision. Le second arrêt décide également que l'exercice de ce contrôle ne peut pas être soumis à la condition qu'une procédure au fond soit également introduite, étant donné que ce contrôle doit être possible endéans un délai raisonnable.

19. Quant à la compétence de la cour, Belgacom relève que la LPCE reste muette sur la compétence de la cour de connaître de son recours mais estime que cette question ne doit pas être tranchée dans le cadre de la procédure en suspension, eu égard à la position de l'auteur des décisions attaquées, qui ne conteste pas son droit à la protection qu'elle recherche.

Elle fait remarquer que la thèse du Ministre, qui soulève un déclinatoire de compétence, est de nature à lui enlever le droit à un recours effectif à l'encontre de la jurisprudence de la CJDH et repose sur une extrapolation non justifiée des dérogations à l'article 75 de la LPCE, prévues par les articles 62, §3, 44 §8 et 45 §2 de la LPCE.

Par ailleurs Belgacom communique qu'elle a également introduit un recours conservatoire auprès du Président du Conseil de la Concurrence.

20. Par un premier moyen qui vise l'ensemble des décisions entreprises, Belgacom soulève l'incompétence de l'auteur des décisions.

Elle soutient que l'autorisation accordée par le Président de procéder à une perquisition ne confère pas à l'Auditorat la compétence de prendre des décisions contraignantes à propos de la portée de l'autorisation. Ainsi, en l'absence d'une disposition légale l'y habilitant, l'Auditorat n'aurait pas à décider si un document ou un fichier est privilégié ou non et si un fichier tombe ou ne tombe pas dans le champ de la perquisition .

21. Le deuxième moyen est tiré de la violation de l'article 5 de la loi du 1er mars 2000 instaurant un Institut de juristes d'entreprise, qui prévoit que « les avis rendus par le juriste d'entreprise, au profit de son employeurs et dans le cadre de son activité de conseil juridique, sont confidentiels ».

Dans le cadre de ce moyen elle signale également qu'en dépit de son choix pour l'emploi la langue néerlandaise, l'Auditorat lui a refusé l'emploi de cette langue et que dès lors il enfreint l'article 44 §5 de la LPCE.

En résumé, Belgacom considère que tous les avis de juristes d'entreprise membres de l'IJE sont privilégiés et ne peuvent être saisis dans le cadre d'une perquisition sur la base de l'article 44 de la LPCE, leur confidentialité s'imposant à tout tiers. Elle précise à cet égard que cette immunité vaut également pour les demandes visant à obtenir des avis protégés et aux communications par lesquelles ces avis sont ensuite transmis au sein de l'entreprise.

Elle fait remarquer à cet égard que si le champ d'application de l'article 5 de la loi sur l'IJE est plus restreint que celui de l'article 458 du Code pénal, du point de vue matériel, personnel et fonctionnel, ses effets externes ne sont pas moindres.

Dès lors, le refus exprimé par L'Auditorat dans le procès-verbal du 22 février 2011 d'accorder un caractère privilégié à des courriels de juristes d'entreprise, qui remontent au 10 avril 2008 ou à une date postérieure, serait illégal.

22. La requérante argue que la LPCE et la loi du 1er mars 2000 se trouvent sur le même niveau hiérarchique des normes et que partant l'Auditorat est tenu de respecter ledit article 5, au même titre que tout autre tiers qui ne peut avoir accès aux matières dont le titulaire de la fonction doit pouvoir garantir le secret.

En outre elle indique que l'immunité de saisie est un complément indispensable de droits fondamentaux, garantis par la CEDH, dont la protection contre l'auto-incrimination, le droit de la défense et le droit de l'entreprise de recourir à l'avis juridique d'un conseiller de son choix, ainsi que le droit à un procès équitable.

Par ailleurs elle estime que sa thèse n'est nullement remise en cause par le fait qu'une telle protection ne serait pas accordée dans le cadre d'une perquisition en application du Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002, l'enquête portât-elle également sur une potentielle infraction à l'article 102 TFUE.

L'arrêt-Akzo de la CJUE du 14 septembre 2010 ne serait pas pertinent pour apprécier le cas d'espèce. S'agissant d'ordres juridiques différents, l'approche du droit communautaire et celle du droit national pourraient justifier des pratiques différentes dans le chef des autorités de concurrence.

En outre, dans les cas où les autorités nationales enquêtent pour le compte de la Commission européenne, en application de l'article 22 du Règlement 1/2003, ces autorités exercent leurs pouvoirs conformément au droit national et ne pourraient être amenés à « mettre de côté » le respect des droits fondamentaux des entreprise concernées.

23. Les moyens visant les deuxième et troisième décisions se rapportent à cinq critiques d'illégalité.

Belgacom reprend tout d'abord sa critique relative au non-respect des règles applicables en matière d'emploi des langues, dont il est fait mention sous le numéro 21 de cet arrêt.

Ensuite elle dénonce le défaut de motivation. L'Auditorat n'a pas réagi à sa demande de vérifier si les données saisies relevaient de l'objet de l'instruction. Il estime que l'entreprise n'a pas à formuler des observations dès lors qu'il a procédé à une sélection des données saisies sur la base de mots clés.

Sa troisième critique porte sur la méconnaissance de l'ordre de mission et de l'autorisation. Elle estime que l'objet de l'enquête concerne les prétendues mesures d'obstruction ayant pour but de limiter le développement de la concurrence de la part des opérateurs DSL alternatifs et que seuls les documents qui relèvent clairement de l'objet de l'enquête sont susceptibles de saisie.

La façon selon laquelle l'Auditorat a procédé à la sélection des données saisies méconnaîtrait ces limites de manière caractérisée : les saisies auraient été effectuées de manière non sélective initialement sur la base de 130 mots clés -réduit par après à 104 mots clés- individuels, sans combinaison entre elles (à l'heure actuelle 290.000 fichiers sont toujours retenus par l'Auditorat), et des documents antérieurs au 12 octobre 2005 ont également été saisis, alors que la prescription quinquennale intervenue s'y opposerait.

Elle soutient également qu'il lui a été interdit de disposer d'un délai raisonnable pour vérifier si les résultats de la sélection opérée sont ‘in scope' avant leur transmission à l'équipe d'enquête. Il ne suffit pas selon Belgacom que ses conseils aient pu assister à la sélection. Le mode de sélection a eu inévitablement pour résultat qu'une quantité significative de documents qui ne pouvaient pas être saisis sont transmis à l'équipe d'instruction.

En cinquième lieu elle s'oppose au refus de l'Auditorat d'écarter du dossier de l'instruction les documents électroniques qui sortent de l'objet de l'instruction, quand bien même ils ne pourraient être utilisés contre Belgacom dans le cadre de l'instruction. Elle souligne à cet égard qu'en aucun cas l'équipe d'enquête ne dispose d'une base légale pour avoir accès à ces documents et dès lors ils devraient être supprimés.

24. Quant aux conditions auxquelles la suspension de l'exécution des décisions attaquées est soumise en vertu de l'article 76§4 de la LPCE, Belgacom indique que l'urgence est incontestable en l'occurrence.

La mise en œuvre des décisions a un effet irréversible en ce que la transmission de toutes les données litigieuses les rendra librement accessibles à l'équipe d'enquête. La demande tend à empêcher cela.

Elle indique également qu'il s'agit d'empêcher la violation de droits fondamentaux et dès lors d'un préjudice grave. l'Auditorat a communiqué que sauf injonction judiciaire, il n'abandonnera pas sa ligne de conduite. Ce préjudice comporte en outre un volet reporté dans la mesure où une fois le préjudice porté, il peut également affecter les droits de défense de Belgacom dans d'autres procédures, présentes ou à venir.

Enfin elle estime que la balance des intérêts penche en sa faveur, un préjudice irréparable dans le chef de l'Auditorat n'étant pas identifiable. Rien ne s'oppose à ce que l'équipe d'enquête entame l'examen des données saisies qui ne sont pas litigieuses.

25. L'Auditorat relève qu'il lui revient de prendre des décisions telles que celles attaquées dans le cadre des actes qui découlent de l'autorisation du Président du Conseil de la Concurrence de procéder à une perquisition. L'acte d'autorisation implique selon lui une délégation de pouvoir décisionnel relativement à tous les actes liés directement aux opérations de perquisition.

Par ailleurs il indique que ces décisions sont le premier cas d'application de la procédure de saisine informatique.

Quant à la compétence de la cour pour connaître du présent litige, l'Auditorat estime que dès lors qu'un recours peut être introduit contre les décisions du Président du Conseil de la Concurrence et que les actes contestés découlent de la perquisition autorisée préalablement par le Président, il appartient également à la cour de se prononcer sur ces actes qui découlent de ladite autorisation.

26. L'Auditorat explique ensuite que concernant le caractère privilégié des communications des juristes d'entreprises, il s'est aligné sur la décision prise par les juridictions européennes dans l'affaire Akzo Nobel & Akcros Chemicals contre la Commission Européenne (TUE, arrêt du 17 septembre 2007, aff. T-253/03 ; CJUE, arrêt du 14 septembre 2010, aff. C-550/07 P), qui rejette le legal privilege des juristes d'entreprises, et que sa position repose également sur une analyse des travaux préparatoires de la loi du 1er mars 2000 créant l'Institut des juristes d'entreprise.

La position d'attente adoptée précédemment a donc été revue et à partir du 10 avril 2008 les communications de et vers le juriste d'entreprise - autres que celles couvertes par le legal privilege des avocats - ne sont plus reconnues comme privilégiées.

27. En ce qui concerne les saisies de données informatiques, il indique qu'il s'est inspiré des procédures appliquées par les autorités de concurrence en France et aux Pays Bas, tant à l'égard des données privilégiées qu'en ce qui concerne la détermination des documents ‘out of scope'. La procédure mise en œuvre ne différerait guère de celles appliquées par lesdites autorités.

Il avance que l'approche suivie ‘est basée sur des éléments objectifs, c'est-à-dire personnes cibles limitées et utilisation de mots clés pertinents, qui aboutissent en fin de cycle à ne retenir en principe que des éléments relevant du champ d'application du mandat'.

Belgacom ayant participé à toutes les réunions de tri qui ont abouti aux données actuellement sélectionnées, et auxquelles des experts informaticiens de la NMa ont également prêté leur concours, ses droits de défense ont selon l'Auditorat été sauvegardés.

28. Par ailleurs l'Auditorat indique qu'il conteste formellement la nécessité d'octroyer la mesure provisoire.

D'un côté il estime que les garanties procédurales qu'il offre sont suffisantes tant au regard du traitement des communications pour lesquelles il reconnaît le legal privilege, qu'au regard du caractère ‘out of scope' des documents saisis.

D'un autre côté il soutient que Belgacom ne pourrait être exposé à un quelconque préjudice grave et difficilement réparable au cas où la mesure demandée ne serait pas accordée, dès lors que dans un premier temps les données saisies seront uniquement transmises à une équipe d'instruction et l'auditeur en charge de l'instruction, qui sont tous tenus au secret professionnel.

Par contre, au cas où la suspension serait ordonnée, cette mesure aurait pour conséquence de paralyser l'instruction dans la mesure où Belgacom n'a jusqu'à présent toujours pas fourni de liste de documents ‘out of scope'.

Il indique par ailleurs que le dernier délai d'attente qu'il observe pour mettre en œuvre ses décisions expire le 5 avril 2011 à minuit.

29. Le Ministre observe en substance que nonobstant le fait que l'Auditorat fait partie du Conseil de la Concurrence en tant qu'institution, les décisions de cet organe ne revêtent pas le caractère d'une décision du Conseil, entendu stricto sensu, visé par l'article 75 de la LPCE.

Au vœu du législateur, seules les décisions émanant de la section composée par les conseillers seraient susceptibles d'un recours devant la cour d'appel.

Uniquement dans le cas où une décision de l'Auditorat est assimilée à une décision du Conseil stricto sensu, c.à.d. dans le cas visé par l'article 61§4 de la LPCE, il serait fait exception à cette règle.

Par ailleurs il indique que dans les cas où un recours contre une décision de l'Auditorat est instauré par la LPCE (articles 62 §3, 44 §8 et 45 §2), la juridiction incombe au Conseil, stricto sensu, ou à son Président.

30. Ensuite il objecte que le recours est dirigé contre des décisions se prononçant sur des devoirs d'instruction accomplis par l'Auditorat et qu'aucune disposition légale ne confère un droit de recours à l'encontre de ces décisions. Il souligne à cet égard qu'aux termes de l'article 44 §3, alinéa 4 de la LPCE les auditeurs peuvent recueillir tous les documents ou éléments d'information qu'ils estiment nécessaires.

Si des actes d'instruction donnent lieu à contestation, il reviendrait à la chambre saisie du fond de l'affaire après le dépôt du rapport de l'auditeur, de trancher. Il argue à cet égard que les recours contre ces actes d'instruction auraient pour effet de multiplier les procédures et d'empêcher l'Autorité de concurrence d'exercer sa mission dans des délais raisonnables, alors qu'il lui est demandé de faire preuve de grande célérité dans le traitement des affaires.

Il conclut dès lors qu'à défaut de compétence d'annulation des actes litigieux dans le chef de la cour, celle-ci doit déclarer la demande irrecevable.

Quant à la compétence et la juridiction de la cour.

31. Le chapitre VI de la LPCE, qui traite des ‘recours' instaure deux voies de recours, selon l'instance dont émane une décision attaquée.

Il ressort des dispositions contenues dans ce chapitre que hormis le cas du recours contre une décision émanant du Conseil des ministres en matière de concentrations, qui doit être porté devant le Conseil d'Etat, les recours ont été confiés à la cour d'appel de Bruxelles.

32. Ainsi que le relève le Ministre, la LPCE a également instauré une voie de recours dans quelques cas spécifiques.

Il en est ainsi lorsque un recours est introduit contre une décision de classement prise par l'auditeur, qui doit être porté devant le président du Conseil (art. 62 §4), lorsqu'un recours est formé à l'encontre une décision de classement d'une plainte, cas dans lequel une chambre du Conseil doit être saisie (art. 45 §2), et dans le cas d'un recours qui a pour objet une décision de l'auditeur sur le caractère confidentiel de données (art. 44 §8) qui doit être soumis à un conseiller désigné par le président du Conseil.

Ces trois cas ont trait à des procédures relatives à des pratiques restrictives et ont en commun qu'ils opposent une partie justifiant d'un intérêt à l'auditorat. Seul le dernier recours vise à faire trancher par un conseiller un problème qui entrave le déroulement de la procédure d'instruction proprement dite.

33. De manière générale il peut en être déduit qu'en matière de pratiques restrictives, il n'est fait exception à la compétence de la cour que dans les cas où le législateur a estimé qu'eu égard à la nature de la décision et au stade de la procédure devant le Conseil dans lequel le différend surgit, ce dernier doit être résolu par le président, par une chambre du Conseil ou par un conseiller.

34. L'article 75 de la LPCE énonce que : ‘Les décisions du Conseil de la Concurrence et de son président ainsi que les décisions tacites d'admissibilité de concentrations par écoulement des délais visés aux articles 58 et 59 peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles, sauf lorsque le Conseil de la concurrence statue en application de l'article 79 ».

Article 76 §4 dispose : « Le recours ne suspend pas les décisions du Conseil ni celles de son président.

La Cour d'appel peut toutefois, à la demande de l'intéressé et par décision avant dire droit, suspendre, en tout ou en partie, l'exécution de la décision du Conseil de la concurrence ou de son président et ce, jusqu'au jour de l'arrêt.

La suspension de l'exécution ne peut être ordonnée que si des moyens sérieux susceptibles de justifier l'annulation de la décision attaquée sont invoqués et à condition que l'exécution immédiate de la décision risque de causer un préjudicie grave difficilement réparable ».

Ces dispositions, qui ne comportent aucune exclusive excepté le renvoi à l'article 79, rend en principe appelable toutes les décisions des organes du Conseil de la concurrence et de son président, susceptibles d'être contentieuses, sans autre condition quant à leur contenu.

La faculté d'ordonner la suspension de leur exécution ne dépend pas de la nature de la décision attaquée.

35. L'Auditorat étant qualifié comme une des composantes du Conseil (article 11 de la LPCE) et étant revêtu de pouvoirs décisionnels dont l'exercice peut donner lieu à contestation, il pourrait être admis que des décisions de l'Auditorat qui ne sont pas identifiées en tant que telles par le législateur comme relevant de la juridiction d'un conseiller, d'une chambre du Conseil ou de son Président, peuvent tomber sous le champ d'application de l'article 75 de la LPCE dès lors qu'ils n'ont pas un caractère exclusivement préparatoire ou d'ordre intérieur et sont susceptibles d'enfreindre des droits subjectifs ou des intérêts légitimes.

D'autre part il pourrait également être soutenu qu'en vertu de l'exclusion visée par le renvoi à l'article 79, la notion de ‘Conseil de la Concurrence' doit être comprise dans le sens du collège juridictionnel administratif proprement dit qui rend les sentences.

Compris en ce sens, seules les décisions juridictionnelles pourraient être déférées devant la cour en tant qu'acte attaqué.

36. S'agissant d'actes émanant de l'Auditorat propres à la procédure d'instruction, il y a lieu d'observer qu'ils sont soumis au contrôle juridictionnel et à critiques de la part des parties ayant un intérêt dans le cadre du traitement du rapport déposé par l'auditeur et par conséquent lors de la procédure au fond devant une chambre du Conseil.

Il n'est pas contesté que ces actes peuvent faire l'objet de critiques et d'un moyen d'annulation dans le cadre d'un recours contre une décision au fond rendue par une chambre du Conseil de la concurrence et que leur invalidation pourrait entraîner l'annulation de cette dernière décision.

37. Dans les cas où l'Auditorat conclut au classement de la plainte, le contrôle est dès lors inexistant, sauf dans le cas où une des instances ou personnes visées à l'article 44 §1, 2° et 3° LPCE forment un recours, étant entendu que ce recours a clairement pour but ultime non pas d'opérer un contrôle de la régularité des actes d'instruction, mais d'énerver le classement et d'obtenir un complément d'instruction par l'Auditorat.

38. Force est de constater qu'en matière de protection de la concurrence économique le législateur n'a instauré aucune procédure comparable à celle du règlement de la procédure en matière pénale ou autrement en cours d'instruction, offrant un contrôle spécifique de régularité des actes d'instruction et incluant le cas échéant la purge de nullités, et ce en dépit du fait que l'Auditorat et les fonctionnaires du Service de la concurrence commissionnés par le ministre peuvent procéder à des actes d'instruction qui ne diffèrent en rien des actes d'instruction commis dans le cadre d'une instruction pénale, notamment en cas de perquisition, de saisie ou d'apposition de scellés.

39. Dans le cas d'espèce, le recours de Belgacom tend en réalité à mettre en œuvre son droit à un recours effectif relativement au contrôle juridictionnel en fait et en droit d'actes d'instruction et ce dans le cadre d'une procédure au principal, indépendamment de tout autre procédure qui pourrait voir le jour en fonction du résultat desdits actes d'instruction, dont l'aboutissement reste incertain.

En l'occurrence ce contrôle porte sur des actes d'instruction propres à une procédure de saisine informatique pour lequel un prescrit légal spécifique fait défaut.

Toutefois, la situation juridique de la requérante au regard de l'exercice dudit droit n'est guère différente que ce soit au niveau du contrôle de l'instruction menée par l'Auditorat et les fonctionnaires commissionnés en général au terme d'une instruction ou au niveau d'actes spécifiques d'instruction, tels que l'autorisation de perquisitionner, les saisies ou la copie de données digitales saisies en particulier.

40. Par ailleurs il n'est pas important d'observer que l'Auditorat indique que son instruction porte également sur une éventuelle infraction à l'article 102 TFUE et que dans cette optique il y a également lieu de se référer à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

En effet, l'article 47 de ladite Charte, qui a la même valeur juridique que les traités de base de l'Union européenne, consacre à son article 47 le droit à un recours effectif et le droit d'accès à un tribunal impartial.

Ce prescrit a été interprété en ce sens que le principe de protection juridictionnelle effective n'exclut pas qu'il soit invoqué par des personnes morales (CJUE, arrêt du 22 décembre 2010, aff. C-279/09 DEB / Bundesrepublik Deutschland).

La jurisprudence communautaire relative au principe d'effectivité est également bien établie en ce sens que les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit de l'Union ne doivent pas rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l'exercice des droits conférés par l'ordre juridique de l'Union ( CJUE, arrêt du 22 décembre 2010 cité, n° 28).

41. La réponse à la question de savoir si la situation dans laquelle la requérante se retrouverait au cas où une exception d'irrecevabilité serait opposée à son recours, serait compatible avec le droit international et notamment au regard du respect de la CEDH, ne semble guère douteuse.

En effet, la Cour de Justice des Droits de l'Homme a jugé le 21 décembre 2010 dans l'affaire Canal Plus /France (affaire 29408/08), reprenant en partie ce qu'elle avait déjà jugé antérieurement dans l'arrêt Ravon e.a./France du 21 février 2008 (affaire 18497/03), que la garantie d'un contrôle juridictionnel effectif au sens de l'article 6 §1 de la CEDH requiert qu'en matière de perquisition, les personnes concernées doivent pouvoir obtenir un contrôle juridictionnel en fait comme en droit de la régularité de la décision prescrivant la perquisition ainsi que des mesures prises sur son fondement. Ce recours doit permettre, en cas de constat d'irrégularité, soit de prévenir la survenance de l'opération, soit, dans l'hypothèse où une opération jugée irrégulière a déjà eu lieu, de fournir à l'intéressé un redressement approprié.

Cet arrêt concerne le cas spécifique d'une perquisition effectuée par une autorité de concurrence dans le cadre d'une instruction sur des pratiques anticoncurrentielles.

L'arrêt rappelle également qu'un contrôle des opérations effectué par le juge ayant autorisé les perquisitions et les saisies ne permet pas un contrôle indépendant de la régularité de l'autorisation elle-même.

Il décide également que le contrôle effectif en fait et en droit doit revêtir un caractère certain dans un délai raisonnable, ce qui exclut qu'un recours à cette fin ne puisse être exercé que dans le cadre d'une procédure au fond.

42. Dès lors, la cour se trouve confrontée à une situation dans laquelle l'interprétation de l'article 75 de la LPCE, allant dans le sens d'un déclinatoire de compétence en raison de l'absence d'une sentence juridictionnelle au fond, aurait pour résultat de créer une situation juridique incompatible avec une norme de droit internationale, tout autre instance juridictionnelle répondant aux exigences de l'arrêt Canal Plus du 21 décembre 2010 de la CJDH, que la Cour d'appel de Bruxelles fait défaut dans l'état actuel de la législation.

Décliner la compétence aurait en outre pour effet de priver la requérante d'un recours effectif au contrôle juridictionnel des actes d'instruction, et notamment de l'autorisation de perquisition et des actes subséquents, tels les saisies de données électroniques, confirmant ainsi une situation d'inégalité par rapport à tout autre personne qui fait l'objet d'une perquisition et de saisies dans le cadre d'une instruction pénale.

Il ne semble de prime abord pas y avoir de justification raisonnable et objective pour ce traitement inégal.

D'autre part, dans le cas où ce traitement inégal serait pallié en recevant la demande, il ne serait toutefois pas certain que la cour puisse garantir le traitement égal dans la mesure où des normes comparables aux prescrits des articles 131 ou 235 bis du Code d'instruction criminelle, relatifs aux irrégularités, omissions ou nullités, font défaut et ne permettent donc pas à la cour de fonder sa juridiction et, dès lors, de fournir un cadre juridique certain et prévisible à l'entreprise qui fait l'objet de l'instruction.

43. Dans ces circonstances la cour estime qu'il y lieu de saisir la Cour Constitutionnelle aux fins de répondre aux questions préjudicielles formulées ci-après, avant de se prononcer sur la demande qui tend à ordonner la suspension de l'exécution des décisions attaquées.

Le règlement provisoire de la situation.

44. S'il ressort des considérations qui précèdent que des doutes subsistent relativement à l'interprétation qu'il convient de réserver aux articles 75 et 76 §4 de la LPCE, au regard notamment des actes appelables et du principe d'égalité, il n'en reste pas moins que la cour est, dans l'état actuel de la législation nationale, la seule juridiction indépendante au sens de l'article 6 de la CEDH à laquelle Belgacom puisse avoir recours pour connaître de ses griefs.

Ces doutes portent uniquement sur la question de savoir si les actes déférés sont susceptibles d'un contrôle juridictionnel par la cour indépendamment de tout autre litige principal.

Dans ces conditions, eu égard à la compétence générale de la cour par rapport aux recours instaurés par la LPCE d'une part et dans l'attente de la réponse aux questions préjudicielles d'autre part, la cour estime qu'il y a lieu d'examiner la demande subsidiaire en application de l'article 19 alinéa 2 du Code judiciaire.

45. Aux termes des conclusions de Belgacom, la demande sur pied de l'article 19, alinéa 2 du Code judiciaire tend également à ordonner la suspension de l'exécution des actes attaqués.

En réalité la mesure demandée a pour but d'éviter une situation irréversible relative à la communication de données informatiques dont il est argué qu'elles sont insaisissables et qu'elles ne sauraient régulièrement faire partie du dossier de l'instruction.

Ainsi limitée, cette demande ne dépasse pas ce qui peut être ordonné dans le cadre du règlement provisoire de la situation des parties et est dès lors recevable.

46. Quant au caractère justifié de la demande de règlement provisoire de la situation qui oppose la requérante à l'Auditorat, la cour raisonne comme suit.

L'enjeu de la situation, pour laquelle Belgacom sollicite le recours effectif à un juge suite aux agissements de l'Auditorat, a trait au respect de droits fondamentaux en aval de perquisitions.

Il n'est pas sérieusement contestable que le différend qui oppose la requérante à l'Auditorat au sujet de ces droits fondamentaux puisse avoir une incidence importante, voire décisive sur la validité des résultats de l'instruction.

Or, l'Auditorat a tout intérêt à éviter des illégalités qui risquent de compromettre l'effectivité de son instruction.

Belgacom de son côté a un intérêt légitime à éviter que des fichiers et généralement des communications électroniques pour lesquels des doutes peuvent être raisonnablement nourris quant à la régularité de leur saisie, ne soient transmis à une équipe d'enquête, même s'ils devaient finalement être écartés du dossier par le juge du fond. Elle est en effet en droit de s'inquiéter fait que l'opinion de ce juge puisse être influencé par des données factuelles auxquelles il ne conviendrait pas d'avoir égard. Par ailleurs, il ne peut également être exclu que ces données puissent ultérieurement servir aux fins d'autres procédures que l'Auditorat pourrait mener à initier d'autres procédures.

47. Quant au caractère sérieux des griefs spécifiques qui sont à l'origine du recours introduit, la cour observe qu'ils ne semblent pas, en apparence, dépourvus de fondement.

48. En ce qui concerne le caractère privilégié des communications émanant de ou adressées à des juristes d'entreprise, la thèse de l'auditeur-tiers pour justifier le rejet du caractère privilégié des fichiers litigieux, qui repose uniquement sur des arguments tirés du droit communautaire, semble discutable, le droit national étant d'application.

A cet égard, le moyen de l'Auditorat qui consiste à invoquer le secret professionnel de l'équipe d'enquête est dépourvu d'intérêt. En effet, si la transmission a été faite en violation d'un privilège dû, ce secret n'enlèverait rien à l'illégalité commise et au risque de la nullité qui en découlerait.

49. En ce qui concerne le caractère ‘out of scope' des données digitales saisies, les craintes de Belgacom ne semblent pas illégitimes eu égard aux éléments suivants :

- l'ampleur des données électroniques saisies (124 gigabytes) est dans le cas d'espèce extrêmement vaste;

- le problème des modalités du tri objectif qui s'ensuit ainsi que des conditions contradictoires dans lesquelles il est opéré est d'autant plus pertinent et délicat que des normes précises régissant la procédure de sélection de ces données, voire le cas échéant de leur effacement sous contrôle, font actuellement défaut;

- il ne peut être exclu que l'instruction mène à une décision de classement de la plainte et, dans ce cas, il n'y a pour l'instant pas de certitude que des documents qui seraient indûment considérés ‘in scope' puissent faire l'objet d'une élimination sous contrôle juridictionnel;

50. Au vu de ces éléments, la cour estime qu'il y a lieu de faire droit à la demande subsidiaire par la mesure provisoire conservatoire indiquée ci-après.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Eu égard aux dispositions de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire,

Statuant contradictoirement,

Sursoit à statuer sur la demande en suspension de l'exécution des actes attaqués;

Saisit la Cour Constitutionnelle et lui soumet les questions préjudicielles suivantes :

1° l'article 75 de la loi sur la protection de la concurrence économique coordonnée du 15 septembre 2006 (LPCE), interprété en ce sens qu'il exclut d'un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles, les décisions prises ou les actes commis par l'Auditorat auprès du Conseil de la Concurrence dans le cadre d'une procédure d'instruction relative à des pratiques restrictives de concurrence, étant donné qu'aucune autre instance juridictionnelle ne peut connaître d'un tel recours, viole-t-il les articles 10 et 11 de la Constitution et les articles 20 et 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que le droit à un contrôle juridictionnel effectif devant un juge indépendant au sens de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et le droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial garanti par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ?

2° si la réponse à la première question est positive, les articles 44, 45 et 75 de la LPCE violent-ils les articles 10 et 11 de la Constitution et les articles 20 et 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ainsi que le droit à un procès équitable au sens de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme en ce que la cour d'appel est tenue de se prononcer sur la régularité ou la nullité des actes d'instruction relatifs à des pratiques restrictives de concurrence, sans qu'un cadre légal garantissant les droits de l'entreprise n'indique les principes et modalités suivant lesquels ce contrôle juridictionnel doit être effectué, alors qu'au cas où ces mêmes actes d'instruction seraient commis dans le cadre d'une instruction criminelle, la personne concernée dispose de droits conférés par la loi, et notamment par les articles 131 et 235bis du Code d'instruction criminelle ?

Reçoit la demande en application de l'article 19, alinéa 2 du Code judiciaire et ordonne la mesure suivante :

Interdit provisoirement à l'Auditorat, aussi longtemps que la suspension de la procédure devant la cour perdure, de transmettre à l'équipe d'enquête les données électroniques saisies qui ont fait l'objet d'une sélection sur la base de 104 mots clés pour autant que :

- le contenu des boîtes mail saisies comprend des données dont le contenu peut tomber sous le coup du ‘legal privilege' en vertu de l'article 5 de la loi du 1er mars 2000 sur l'IJE et au sujet desquelles un différend subsiste entre Belgacom et l'Auditorat;

- un différend subsiste entre Belgacom et l'Auditorat quant au caractère ‘out of scope' d'une donnée saisie par rapport à l'autorisation accordée par le Président du Conseil de la Concurrence.

Réserve à statuer pour le surplus.

************

Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique civile de la cham¬bre 18 de la cour d'appel de Bruxelles le 6 avril 2011,

Ou étaient présents :

- Mr. P. BLONDEEL, président de chambre,

- Mr. E. BODSON, conseiller, conseiller,

- Mr. Ph. SOETAERT, conseiller,

- Mme D. VAN IMPE, greffier. greffier.

VAN IMPE SOETAERT

BODSON BLONDEEL

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