- Arrêt of October 11, 2011

11/10/2011 - 2010/AR/3112

Case law

Summary

Samenvatting 1

Arrêt - Integral text

Nr.: HET HOF VAN BEROEP TE BRUSSEL

18e kamer,

A.R. Nr.: 2010/AR/3112

zetelend in burgerlijke zaken,

Rep. nr.: 2011/ na beraad, wijst volgend arrest:

INZAKE VAN:

1. De nv van publiek recht DE NATIONALE MAATSCHAPPIJ DER BELGISCHE SPOORWEGEN (NMBS), met zetel te 1060 BRUSSEL, Hallepoortlaan 40, ingeschreven met KBO-nummer 0869.763.069.,

appellante,

vertegenwoordigd door Mr. GELDHOF Wouter, advocaat te 1000 BRUSSEL, Central Plaza - Loksumstraat 25;

TEGEN:

1. ELECTRABEL N.V., met maatschappelijke zetel te 1000 BRUSSEL, Regentlaan 8, ingeschreven met KBO-nummer 0403.170.701.,

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door Mr. Annick VRONINKS, advocaat te 1050 BRUSSEL, Louizalaan 489;

De rechtspleging voor het hof.

01. Appellante heeft op 26 november 2010 een verzoekschrift ingediend op de griffie van het hof waarbij ze hoger beroep instelt tegen een vonnis dat op 20 september 2010 werd uitgesproken door de rechtbank van eerste aanleg te Brussel.

Het bestreden vonnis werd betekend op 26 oktober 2010 en zodoende werd het beroep ingesteld binnen de wettelijke termijn.

02. De appellante heeft conclusies ingediend op 11 maart 2011 en geïntimeerde syntheseconclusies op 8 april 2011.

03. De advocaten van de partijen werden gehoord op de openbare

terechtzitting van 27 april 2011.

De debatten werden er beperkt tot het verzoek van appellante om met toepassing van artikel 19, tweede lid Gerechtelijk Wetboek een maatregel te horen bevelen alvorens recht te doen.

Het geschil en de bestreden beslissing.

04. Het geding voor de eerste rechter werd ingeleid bij dagvaarding die op 16 februari 2009 werd betekend op verzoek van appellante.

De vordering zoals geformuleerd in syntheseconclusies strekt ertoe

Electrabel te veroordelen tot betaling van 37.193.875 euro, te vermeerderen met 15.545.099 euro voorlopig begrote interest, wegens schade geleden tijdens de jaren 2005 tot en met 2008, evenals een provisionele euro voor de jaren 2009 en 2010. Die schadevergoeding zou de NMBS toekomen wegens het misbruik van machtspositie dat door Electrabel zou zijn gepleegd bij de energiebevoorrading ter uitvoering van een overeenkomst die gesloten werd tussen Infrabel en Electrabel.

Ondergeschikt werd gevorderd om Electrabel te veroordelen tot één provisionele euro en om, met het oog op passende schadebegroting of raming ex aequo et bono van de schade, onderzoeksmaatregelen te bevelen.

Daarnaast vordert de NMBS veroordeling tot betaling van de gedingkosten, waaronder 30.000 euro rechtsplegingvergoeding.

05. Electrabel wordt schending verweten van de artikelen 3 WBEM en 102 VWEU, hetgeen volgens de NMBS een fout vormt in de zin van 1382 Burgerlijk Wetboek, die noopt tot vergoeding van de veroorzaakte schade.

Zou de rechtsgrond van de buitencontractuele aansprakelijkheid niet worden aanvaard, dan zou er aanleiding zijn om het gevorderde toe te kennen wegens verrijking zonder oorzaak.

Samengevat zou het door Electrabel gepleegde misbruik van machtspositie tijdens de periode 2005-2008 (die thans in conclusies wordt uitgebreid) erin bestaan dat zij aan grote commerciële en industriële klanten een onredelijk hoge kostenfactor heeft doorgerekend ingevolge de invoering van het systeem van CO²-emissierechten in België waardoor aan de klanten een ongerechtvaardigde meerkost werd berokkend.

Inzonderheid wordt betoogd dat Electrabel de CO²-toeslag heeft vastgesteld op 6,88 euro per MWh tijdens de leveringsperiode 2005-2007 en in 2008 op 6,02 euro per MWh, terwijl ze de CO²-emissierechten gratis heeft verkregen.

De aangerekende toeslag zou ver boven de marktwaarde van de betrokken rechten liggen. De NMBS stoelde haar beweringen hoofdzakelijk op studies uitgevoerd door de Commissie voor de Regulering van elektriciteit en gas (CREG).

Het onbillijke van de prijs, dat een misbruik op zich inhoudt, zou erin bestaan dat een prijselement in rekening wordt gebracht dat in een normaal werkende markt niet zou kunnen worden verrekend. De NMBS voerde aan dat het op eerste gezicht vaststaande misbruik bestaat in het toepassen van een onbillijke prijs, zowel als in het opleggen van onbillijke contractvoorwaarden.

De schade werd geleden doordat de voormelde onredelijke kostencomponent als factor evenredig doorweegt in de prijs die de NMBS tijdens de voormelde leveringsperiode diende te betalen aan Infrabel voor de levering van tractie-elektriciteit.

06. Het standpunt ten gronde van Electrabel voor de eerste rechter

luidt samengevat dat de prijs die aan Infrabel wordt aangerekend het resultaat is van een openbare aanbesteding, waarbij het gaat om een all-in prijs, hetgeen betekent dat er van een CO² -toeslag geen sprake kan zijn.

Aan het systeem van prijszetting in de elektriciteitsector is volgens

haar inherent dat, zo er rekening wordt gehouden met de invoering van het emissiehandelssysteem en de daaraan verbonden kost, dit kostprijselement integraal deel uitmaakt van de energieprijs, zodat er geen sprake kan zijn van een CO²-toeslag.

Electrabel betwistte niet dat zij een machtspositie bekleedt op de

Belgische markt voor de levering van elektriciteit, maar van een onbillijke energieprijs in de zin van artikel 102 VWEU kan er volgens haar geen sprake zijn.

Ze wees er inzonderheid op dat de studies uitgevoerd door de CREG geen grondslag bieden voor de bewering dat ze een CO²-toeslag, laat staan een ongerechtvaardigde toeslag, zou doorrekenen in haar prijzen. Zou blijken dat er toch een CO²-winst werd gerealiseerd, dan zou hieruit nog niet volgen dat de aangerekende elektriciteitsprijs onbillijk hoog was in de zin van artikel 102 VWEU.

Verder betoogde ze dat appellante geen enkele schade bewijst en dat integendeel Infrabel zelf te kennen gaf dat de openbare offerteaanvraag een scherpe prijs had opgeleverd. Ze gaf ook aan dat de NMBS de door haar betaalde prijs hoe dan ook kon doorrekenen aan de treinreizigers en dat haar bewering volgens dewelke ze haar prijzen slechts kon laten stijgen volgens de gezondheidsindex niet klopt.

Benevens het verweer ten gronde heeft geïntimeerde vooraf ook twee excepties tegengeworpen: de dagvaarding is volgens haar nietig en de NMBS zou geen hoedanigheid hebben om te vorderen omdat de NMBS geen partij is bij de overeenkomst tussen haarzelf en Infrabel.

07. Het bestreden vonnis ontvangt de hoofdvordering maar verklaart ze ongegrond en veroordeelt appellante in de gedingkosten, 30.000 euro rechtsplegingvergoeding voor geïntimeerde inbegrepen.

Ten gronde overweegt de eerste rechter dat Electrabel wel een machtspositie heeft op de betrokken markt maar dat misbruik ervan niet wordt bewezen. Inzonderheid wordt op dit punt gesteld dat niet wordt aangetoond dat de aangerekende elektriciteitsprijs kennelijk buitensporig hoog is en dat hij klaarblijkelijk onevenredig was met de economische waarde van de geleverde dienst.

De resultaten van twee CREG-studies van 15 mei 2008 en 28 mei 2009 die door de NMBS werden aangevoerd, waarin gewag wordt gemaakt van verrekening van opportuniteitskosten die hoger zijn dan de reële kosten en van ongerechtvaardigde winsten, worden op zich als een ontoereikend begin van bewijs beschouwd, omdat de NMBS niet zou aantonen op welke manier de resultaten van die studie op haar betrekking hebben. Verder geven die studies ook aan dat gegevens over Electrabel ontbraken om een sluitende uitspraak te kunnen doen over de omvang van de ongerechtvaardigde winsten.

Volgens het bestreden vonnis betoogt de NMBS niet dat de totaalprijs die haar werd aangerekend onbillijk is, maar enkel dat de aanrekening van een CO-²toeslag onbillijk is. Ook de hypothese dat zonder de aanrekening van een ongeoorloofde CO-² toeslag de prijs lager zou zijn, wordt niet gestaafd volgens de eerste rechter.

Verder wordt aangegeven dat de eerste periode waarvoor vergoeding wordt gevraagd begint in 2005, terwijl op dat tijdstip de CO-² opportuniteitskosten niet eens konden worden aangerekend, aangezien de prijzen toen werden bepaald volgens een overeenkomst over de periode 2003-2005 en het stelsel van verhandelbare emissierechten eerst in 2005 in werking trad.

08. Inzake een eventuele onderzoeksmaatregel overweegt het bestreden vonnis dat het gegeven dat het ‘voor de eisende partij zeer moeilijk zo niet onmogelijk is' om misbruik van een economische machtspositie aan te tonen, niet tot gevolg kan hebben dat ‘zij volledig wordt ontslagen van haar wettelijke bewijslast en zich zou kunnen beperken tot een aantal losse beweringen waarvan de waarachtigheid post factum zou moeten blijken uit door de rechter te bevelen onderzoeksmaatregelen'.

Verder wordt de rechtsgrond inzake verrijking zonder oorzaak verworpen.

Appellante wordt veroordeeld in de gedingkosten en de rechtsplegingvergoeding wordt begroot op 30.000 euro omdat de beide partijen aanspraak maakten op dit bedrag en ze allebei van oordeel waren dat de zaak complex is.

De standpunten.

09. In haar inleidende verzoekschrift aan het hof herneemt appellante het geheel van haar argumentatie en duidt in functie hiervan de bestreden beslissing in het algemeen euvel dat het onderscheid tussen fout en schade wordt verward en dat ze ten aanzien van de CREG-studies tegenstrijdige overwegingen formuleert.

Ook bekritiseert ze het uitgangspunt van de eerste rechter die stelt dat de NMBS zich enkel beklaagt over de CO-² toeslag, maar niet over een onbillijke totaalprijs.

Verder betoogt ze dat de beslissing een te hoge bewijsdrempel oplegt voor het ingeroepen misbruik van machtspositie en voorwaarden oplegt die in de regelgeving en de rechtspraak geen grond vinden. Zo voert ze ondermeer ook aan dat, met het oog op de vaststelling of een prijs al dan niet onbillijk is, niet is vereist dat de aangerekende prijs ‘kennelijk en buitensporig hoog is', maar dat volstaat dat de prijs niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie.

Met verwijzing naar verschillende concrete aanwijzingen uitgaande van verschillende instanties, waaronder Electrabel zelf, zowel binnenlandse als buitenlandse, waaronder het Bundeskartellamt, meent ze dat haar thesis inzake de onbillijke prijs en de onbillijke contractvoorwaarden voldoende plausibel is.

10. Vergeleken met de argumentatie die in eerste aanleg werd ontwikkeld, voert de NMBS ook aan dat Electrabel artikel 1 §2 van de Prijzenwet schendt, dat verkoop tegen abnormale prijzen verbiedt en artikel 23 ter van de Elektriciteitswet, dat oplegt dat er een objectief verantwoorde verhouding dient te zijn tussen de kosten en de aangerekende prijzen.

Met die wetschendingen zouden evenzeer fouten in de zin van artikel 1382 Burgerlijk Wetboek zijn begaan.

11. Verder betoogt appellante dat er onterecht niet werd beslist tot een onderzoeksmaatregel en zij vordert dat zulks door het hof zou worden bevolen vooraleer recht te doen over enig ander geschilpunt.

Er zijn volgens de NMBS meer dan toereikende gegevens voorhanden om een deskundig onderzoek te gelasten: het zou er toe strekken om de aangevoerde feiten te doen bevestigen of te ontkrachten. Volgens de NMBS volstaat ter verantwoording van een onderzoeksmaatregel dat ze aantoont dat de aansprakelijkheid van Electrabel niet volledig is uitgesloten.

Het onderzoek zou zich dienen toe te spitsen op onderzoek van de boekhoudkundige gegevens van Electrabel waarover de CREG niet beschikte en die werden aangegeven in haar studie van 15 mei 2008 en met name: de aankoopprijs van de brandstoffen van Electrabel in de beschouwde periode, de variabele O&M-kosten van elke thermische productie-eenheid in die periode, de verkoopprijs van de elektriciteit in die periode en de aankoopprijs van de ontbrekende emissierechten.

Ook zou te onderzoeken zijn of en zo ja in welke mate de andere sectoren in België die onderworpen zijn aan het emissiehandelssysteem de prijs van de gratis verkregen emissierechten geheel of gedeeltelijk doorrekenen, hebben doorgerekend of hebben kunnen doorrekenen aan de eindgebruikers.

De NMBS wijst er ten slotte op dat Electrabel geen enkel tegenbewijs levert van haar thesis.

12. In de rand van haar betoog omtrent de maatregel alvorens recht te doen, geeft appellante in haar inleidende verzoekschrift ook aan dat de doorrekening van de onredelijk hoge opportuniteitskosten inmiddels verder is opgelopen.

Voor het jaar 2009 zou de door Electrabel gerealiseerde gemiddelde opportuniteitswinst per MWh 2,05 euro bedragen.

Zulks brengt de NMBS er toe om haar geleden nadeel per einde 2009 te begroten op 40.003.832,55 euro in hoofdsom.

13. Zodoende vraagt appellante in haar inleidende akte om het beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren en in elk geval, ongeacht of al dan niet een onderzoeksmaatregel wordt bevolen, het bestreden vonnis teniet te doen.

In conclusies die genomen zijn binnen het bestek van het verzoek op grond van artikel 19, tweede lid Ger. W. formuleert ze de aan een deskundige of een college van deskundigen te verlenen opdracht als volgt, wat de inhoud ervan betreft:

" - na kennis te hebben genomen van het geïnventariseerde dossier van relevante stukken van appellante NMBS en geïntimeerde Electrabel, volgende boekhoudkundige gegevens bij Electrabel op te vragen en te bestuderen:

° de aankoopprijs van de brandstoffen van Electrabel in de periode 2005-heden;

° de variabele O&M-kosten van elke thermische productie-eenheid in de periode 2005-heden;

° de verkoopprijs van de elektriciteit in de periode 2005-heden;

° de aankoopprijs van de ontbrekende emissierechten in de periode 2005-heden.

- deze boekhoudkundige gegevens te transponeren op de in de betrokken periode aan Infrabel/NMBS geleverde hoeveelheden op basis van de aangeboden productiemix;

- informatie met betrekking tot het proces voor de vaststelling van de verkoopprijzen door Electrabel tijdens de onderhandeling van hun OTC-contracten bij Electrabel op te vragen en te bestuderen;

- op basis van deze boekhoudkundige gegevens en op basis van de studies van de CREG (F)060309-CDC-537, (F)080515-CDC-766, (F)090528-CDC-871 en (F) 100610-CDC-974 en op basis van elke ander ter zake dienend feit, zijn advies te geven over de vraag of in de door Electrabel aangerekende prijs voor levering van elektriciteit op grond van het contract tussen Electrabel en NMBS van 2 juni 2003 voor de periode 2003-2005 en voor de levering van tractiestroom op grond van de contracten tussen Electrabel en Infrabel van 1 september 2005, van 25 september 2007 en van 26 juni 2008 en 25 september 2008, voor de respectievelijke periodes 2006-2008, 1 juli 2007-31 december 2009 en 2010-2011 de prijs van de emissierechten die evenwel gratis werden verkregen, geheel of gedeeltelijk werden doorgerekend aan Infrabel/NMBS;

- de omvang te bepalen van de kosten van nieuwe investeringen door Electrabel met het oog op broeikasemissiereducties, met precieze opgave van de aard, de samenstellende delen en localisatie van voormelde investeringen;

- vervolgens het verschil te berekenen tussen de kosten van voormelde investeringen en aankopen van emissierechten en de berekende opbrengst van de doorrekening van de door Electrabel gratis verkregen emissierechten in de elektriciteitsprijs gefactureerd aan Infrabel en één op één doorgerekend aan NMBS en vervolgens een beoordeling maken van het bekomen resultaat;

- te onderzoeken of, en zo ja in welke mate, de andere sectoren in België onderworpen aan het emissiehandelssysteem de prijs van emissierechten die zij gratis verkregen hebben of verkrijgen, geheel of gedeeltelijk doorrekenen, hebben doorgerekend of hebben kunnen doorrekenen aan de (eind)gebruikers;".

14. Geïntimeerde verwerpt de kritiek van appellante en stelt dat er geen enkele reden bestaat om een deskundig onderzoek te gelasten.

In eerste instantie betoogt ze dat het gevorderde buiten het toepassingsveld van artikel 19, 2° lid Gerechtelijk Wetboek valt, aangezien ingaan op het verzoek zou impliceren dat de vordering grondig wordt onderzocht, terwijl het vermelde voorschrift de hypothese beoogt waarbij zonder veel debat kan worden beslist. Ze wijst er op dat een dergelijke voorafgaande maatregel in eerste aanleg niet eens werd gevorderd.

Verder meent ze dat de voorwaarden voor het aanstellen van een deskundige niet zijn vervuld om twee redenen (i) er ligt geen begin van bewijs voor van een door Electrabel begane fout en (ii) de maatregel is niet nuttig en noodzakelijk voor het beslechten van het geschil, aldus begrepen dat de beweerde feiten pertinent zijn, en overigens is hij ook niet proportioneel.

Ze wijst er op dat appellante nog steeds slechts van één bewijsstuk gewag maakt - de CREG-studies - terwijl die studies niet relevant zijn in die zin dat ze geen melding maken van een mogelijk onbillijke prijs in de zin van het mededingingsrecht en niet slaan op Electrabel, noch de contractuele relatie tussen geïntimeerde en Infrabel betreffen.

In wezen zou appellante met de onderzoeksmaatregel een ‘fishing expedition' op het oog hebben: het onderzoek zou gegevens aan het licht moeten brengen die de NMBS niet kent en die haar gelijk zouden moeten aantonen.

15. Zou het hof tot de bevinding komen dat er wel een begin van bewijs van een begane fout, schade en oorzakelijk verband voorligt, dan nog zou de gevorderde maatregel niet dienstig zijn om te beoordelen of de NMBS gerechtigd is op schadevergoeding, zo luidt het laatste argument.

In dit verband oppert geïntimeerde ondermeer dat de gevraagde elektriciteitsprijs het resultaat is van afweging van verschillende factoren, zoals de prijs van de brandstoffen, de brandstofmix, de beschikbare grenscapaciteit en de kosten verbonden aan de invoering van het ETS, terwijl niet éénduidig kan worden bepaald hoe die factoren de elektriciteitsprijs hebben beïnvloed omdat niet kan worden bepaald hoe een MWh werd geproduceerd (bvb. soort brandstof, door welke centrale, met invoer of locaal geproduceerd, met of zonder CO-² uitstoot).

16. Ten slotte werpt Electrabel tegen dat ze recht heeft op proceseconomie.

De vordering kan volgens haar ten gronde manifest geen doel treffen terwijl het onderzoek uitgebreid boekhoudkundig onderzoek en zodoende zeer veel tijd zou vergen en hoge kosten veroorzaken. Daarenboven zou Electrabel algemene en vertrouwelijke bedrijfsgegevens dienen te verstrekken.

Uit deze elementen leidt ze af dat de maatregel een disproportioneel karakter heeft.

Samengevat acht ze een onderzoeksmaatregel niet noodzakelijk, niet nuttig, niet doeltreffend en disproportioneel.

Beoordeling van het verzoek alvorens recht te doen.

17. Krachtens artikel 19, tweede lid Gerechtelijk Wetboek, zoals gewijzigd bij de wet van 26 april 2007, kan de rechter, alvorens recht te doen, in elke stand van de rechtspleging, een voorafgaande maatregel bevelen om de vordering te onderzoeken of een tussengeschil regelen dat betrekking heeft op een dergelijke maatregel, dan wel de toestand van de partijen voorlopig regelen.

Geïntimeerde stelt dat in de voorliggende omstandigheden de vraag om aanstelling van een deskundige valt buiten het kader van het voormelde voorschrift en voert in dat verband aan dat een dergelijke maatregel enkel kan worden bevolen indien zulks maar weinig voorafgaand debat vergt, hetgeen thans niet het geval is.

Evenwel kan dit exceptief verweer niet worden gevolgd.

18. Met toepassing van het gewijzigde artikel 19, tweede lid, kan een partij om toepassing vragen van het voormelde voorschrift in elke stand van het geding (zie hierover Stefaan Voet, Het nieuwe art. 19, tweede lid, Ger.W. [versus kort geding], noot onder Rb. Dendermonde, 25 september 2009, R.W. 2009-2010, 1316-1322).

Een gedingpartij die meent dat een maatregel vereist is, buiten het kader van de gewone instaatstelling van de zaak of net met het oog op de efficiëntie daarvan, kan daarom vragen bij een eenvoudig verzoek.

Het doet dus niet ter zake of appellante in eerste aanleg al dan niet om toepassing van dit voorschrift gevraagd heeft.

19. Vervolgens blijft de omvang van het debat dat over het verzoek wordt gevoerd en de argumentatie die erover wordt ontwikkeld zonder invloed op de vraag of het verzoek in aanmerking kan worden genomen.

De behandeling van het verzoek op grond van artikel 19, tweede lid Ger.W. vergt geen omstandig onderzoek van de grond van de zaak maar kan afgedaan worden op basis van een voorlopige beoordeling op het eerste gezicht, die verder zonder invloed blijft op de latere beoordeling ten gronde.

Het verzoek is dan ook ontvankelijk.

20. In eerste aanleg ging appellante ervan uit dat over de machtspositie van Electrabel en het misbruik ervan, door het toepassen van een onbillijke prijs, geen ernstige twijfel kon bestaan.

Alleen voor de berekening van de omvang van haar schade was desgevallend deskundig onderzoek vereist, zo luidde de stelling.

Haar argumentatie steunde hoofdzakelijk op volgende elementen:

- de vaststaande economische machtspositie van Electrabel die 70% tot 80% van de elektriciteit levert aan grote commerciële en industriële afnemers;

- verschillende CREG-studies die de conclusie formuleren (i) dat de verkoopprijs van elektriciteit in het merendeel van de gevallen zou toelaten om de CO²-opportuniteitskosten van de marginale productie-eenheid geheel of gedeeltelijk te integreren, (ii) de erin vervatte raming inzake ‘windfall profit' van 1,217 miljoen euro die tijdens de periode 2005-2007 gerealiseerd werd door de elektriciteitsleveranciers en (iii) het gegeven dat de elektriciteitsproducenten geen enkele suggestie deden om de door de CREG gebruikte methodologie te verbeteren;

- het Duitse precedent van het Bundeskartellamt (18 december 2006) dat tot het besluit kwam dat RWE AG misbruik maakte van zijn machtspositie door een toeslag van méér dan 25% van de marktwaarde van de CO²-emissierechten te verrekenen in de elektriciteitsprijzen en ondermeer vaststelde dat het CO²-emissie handelssysteem in andere industriële sectoren niet heeft geleid tot een meerprijs voor de afnemers.

21. Die argumentatie werd door de bestreden beslissing te licht bevonden en de rechtbank was van oordeel dat er geen reden bestond om die argumenten nader te laten staven met deskundig onderzoek.

In wezen vraagt appellante erom dat, rekening houdend met de feiten die ze aanvoert en ondermeer dat de machtspositie van Electrabel vast staat, haar bewijsvoering inzake het bestaan van het door haar voorgehouden gekarakteriseerde foutieve handelen van Electrabel zou worden geruggensteund door de bevindingen die deskundigen zouden kunnen formuleren na onderzoek van de relevante productenmarkt en de wijze waarop Electrabel zich daarin gedragen heeft en gedraagt, in het bijzonder wat de door haar gehanteerde prijs betreft voor leveringen aan grote verbruikers.

Daargelaten de vraag of de door appellante aangevoerde feiten en argumenten alle even overtuigend zijn, kan in elk geval niet worden gesteld dat ze met lege handen poogt een onderzoeksopdracht op het spoor te zetten die haar mogelijk argumenten kan bezorgen om een vergoedingseis te staven.

22. In de voorliggende context dient in het algemeen te worden overwogen dat een grief inzake beweerd misbruik van economische machtspositie in wezen een verstoring van de economische mededinging aanklaagt en dat hiermee een schending van de openbare orde is gemoeid.

De bewijsvoering, wanneer ze slaagt, heeft dus op het oog niet enkel de behartiging van het private belang van de klagende partij, maar van de economische ordening als zodanig.

Wegens die implicatie van het algemene economische belang, is ook niet relevant of het beweerde misbruik desgevallend werd gepleegd in een contractuele relatie tussen de geviseerde onderneming en een derde.

Het doet dus evenmin ter zake dat de prijs die toegepast werd het resultaat is van een openbare gunningprocedure en dat de contractant de bekomen prijs destijds als voordelig beschouwde.

23. De grief van appellante luidt in wezen dat een onderneming die 70% tot 80% van de markt van elektriciteitslevering aan grote commerciële en industriële afnemers in België beheerst tijdens een voorbije periode een onbillijk hoge prijs heeft aangerekend en blijft aanrekenen.

Bij ontstentenis van onbetwiste feitelijke gegevens, veroorzaakt de sluitende bewijslevering betreffende zulke grief in de regel dermate last, dat de klagende partij maar moeilijk een afdoende bewijs zal kunnen leveren indien ze niet kan bogen op de resultaten van door een mededingingsautoriteit gevoerd onderzoek of op een sectorale studie.

Dit wordt trouwens geïllustreerd door het feit dat appellante verwijst naar onderzoek van het Duitse Bundeskartellamt en naar studierapporten van de federale energieregulator (CREG).

24. De thesis in de bestreden beslissing, volgens dewelke de moeilijkheid waarmee een partij geconfronteerd is om het concrete bewijs te leveren van het misbruik van een machtspositie, niet voor gevolg kan hebben dat de waarachtigheid van een beweerd feit slechts post factum mag blijken uit een te bevelen onderzoeksmaatregel, kan als zodanig niet worden gevolgd.

In de gegeven omstandigheden moet worden aangenomen dat een onderzoeksmaatregel, die strekt tot nadere bewijsvoering van een betwist feit, gewettigd is wanneer op basis van het aangevoerde redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de beweerde tekortkoming voorhanden kan zijn.

Een vermoeden dat die tekortkoming kan voorhanden zijn, is gewettigd indien de partij tegen wie de maatregel is gevorderd geen enkel feitelijk gegeven aanreikt waaruit op het eerste zicht kan worden afgeleid dat de bewering nergens kan op slaan.

Appellante voert trouwens ook schending aan van artikel 102 VWEU en zo ook naar Europees Unierecht het bewijs inzake inbreuk op de mededingingsregels moet worden geleverd door de partij die de inbreuk aanvoert, neemt het Hof van Justitie EU aan dat de door een partij aangevoerde feiten van die aard kunnen zijn dat ze de andere partij verplichten een verklaring of rechtvaardiging te geven, zonder welke mag worden besloten dat het bewijs is geleverd (HvJ EG, 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./ Commissie, zaak C-204/OO P, nr.79).

25. Uit het geheel van de aanvoeringen van appellante blijkt dat ze van oordeel is dat geïntimeerde haar economische machtspositie heeft misbruikt in een contractuele relatie die ze zelf aanging met Infrabel (uitbater van het Belgische spoorwegnet) en dat zij als aanbieder van reizigersvervoer op dat net hierdoor schade heeft geleden omdat de te hoge prijs haar in zijn geheel werd doorgerekend.

Het beweerde misbruik bestaat volgens appellante hierin dat Electrabel voor de levering van elektriciteit aan grote commerciële en industriële klanten een prijs aanrekent die een component ‘opportuniteitskost' bevat die verband houdt met de CO² emissierechten en zodoende niet gesteund is op de reële kosten.

Dergelijke prijszetting zou daarenboven strijdig zijn met artikel 1§2 Prijzenwet, dat een verbod op verkoop tegen een abnormale prijs instelt, en met artikel 23ter Elektriciteitswet, dat de verplichting oplegt tot een objectief verantwoorde verhouding tussen de kosten en aangerekende elektriciteitsprijzen.

26. Betreffende de te bewijzen feiten, oordeelt de bestreden beslissing dat de NMBS niet aantoont dat de aangerekende prijs kennelijk buitensporig hoog was en klaarblijkelijk onevenredig was met de economische waarde van de geleverde dienst.

Ze merkt ook op dat de NMBS niet aantoont wat de economische waarde van de elektriciteit is.

Ze stelt in het bijzonder ook dat in zoverre de CO²-toeslag deel uitmaakt van een totale prijs die op zichzelf niet onbillijk is, Electrabel geen fout zou kunnen worden verweten.

Ook overweegt ze dat de NMBS er niet in slaagt de beweerde CO²-toeslag te bewijzen en niet aannemelijk maakt dat zelfs mocht de CO²-toeslag in de prijs vervat zijn, dit de prijs onbillijk hoog maakt, waardoor er sprake zou kunnen zijn van misbruik van machtspositie.

Anders uitgedrukt, zou appellante aldus niet aantonen dat zonder aanrekening van een ongeoorloofde CO²-toeslag de prijs lager zou zijn.

27. In een eerste studie van 9 maart 2006 betreffende de impact van het systeem van CO²-emissierechten op de elektriciteitsprijs [(F)060309-CDC-537], oppert de CREG als conclusie van een reeks uitgediepte beschouwingen over de opportuniteitskosten van de emissierechten en windfall profits, dat de impact van het systeem van emissierechten moeilijk is vast te stellen omdat het mechanisme voor de prijsvorming van elektriciteit op de markt complex is en resulteert uit de wisselwerking van tal van endogene en exogene factoren.

Ze voegt eraan toe dat, om a posteriori de impact van het emissiesysteem op de elektriciteitsprijs in België te berekenen, een doeltreffend model zou vereist zijn om vast te stellen wat ceteris paribus de marktprijs zou geweest zijn zonder de CO²-verplichting.

Op grond van een kwalitatieve analyse meent de CREG dat het systeem van de emissierechten geen impact had op de elektriciteitsprijzen voor de detailmarkt omdat deze bepaald worden door de indexeringsfactoren, maar dat voor industriële gebruikers de opportuniteitskosten van CO²-emissierechten gedeeltelijk of volledig konden worden doorgerekend in 2005, in het bijzonder wanneer de marginale centrale een steenkoolcentrale was en dat in 2006 de CO²-kosten helemaal niet konden worden doorgerekend tijdens negen maanden van het jaar, wanneer de marginale centrale een gascentrale was, maar dat voor marginale steenkoolcentrales de verrekening wel mogelijk was.

28. In een aanvullende studie [(F) 080515-CDC-766] van 15 mei 2008 geeft de CREG aan dat hij over ontoereikende boekhoudkundige gegevens beschikt om de impact van de prijs van de emissierechten op de elektriciteitsprijs nauwkeurig te bepalen.

Hij voegde er aan toe dat hij wel had kunnen vaststellen dat in het merendeel van de gevallen de verkoopprijs van de elektriciteit zou toelaten om de CO²-opportuniteitskosten van de marginale productie-eenheid geheel of gedeeltelijk te integreren.

Vervolgens begroot de CREG de windfall profit die de elektriciteitsproducenten konden realiseren tijdens de periode 2005-2007 op 1,217 miljoen euro, in functie van de prijsstijging die gepaard gaat met de integratie van de CO²-opportuniteitskost wanneer die wordt toegepast op het geheel van de geproduceerde kWh.

29. In een tweede aanvullende studie [(F) 090528-CDC-871] van 28 mei 2009, die de impact betreft van de CO²-emissierechten op de elektriciteitsprijs in 2008 geeft de CREG vooreerst aan dat de producenten geen enkele suggestie hebben gedaan om haar methodologie te verbeteren.

Op basis van onderzoek naar de correlatie tussen de evolutie van de elektriciteitsprijs in België, Duitsland, Frankrijk en Nederland en die van de emissierechten, geeft hij verder aan dat er toenemende convergentie bestaat tussen de voormelde markten en een zeker parallellisme tussen de evolutie van de vermelde prijzen.

Verder wordt vermeld dat Electrabel de haar toegestane emissies ruim heeft overschreden in 2008, maar dat ze er in geslaagd is om een toereikend aantal emissierechten terug te geven om haar reële emissies te dekken (er werd geen boete betaald).

De studie preciseert verder dat de gratis emissierechten die Electrabel kreeg slechts de helft dekt van haar reële emissies, zodat ze de overige emissierechten heeft moeten aanschaffen (hetzij op de markt, hetzij binnen de ‘groep', door te putten uit reserve of al gebruik te maken van de rechten voor 2009). De hieraan verbonden kostprijs wordt geraamd op 54.047.083 euro.

Rekening houdend met het verschil tussen de kosten en opbrengsten van de emissierechten voor de hele sector, wordt de ‘windfall profit' voor 2008 voor de elektriciteitsproducenten begroot op 328.652.834 euro, hetzij 6,02 euro per MWh die verkocht werd op de groothandelsmarkt.

30. In een derde aanvullende studie [(F)100610-CDC-974] van 10 juni 2010, die de impact betreft van het emissierechtensysteem voor het jaar 2009, bevestigt de CREG de eerder vastgestelde correlaties tussen elektriciteitsprijs en prijs van de emissierechten.

De studie becijfert dat de door Electrabel gratis verkregen emissierechten slechts de helft dekt van haar reële emissies en dat de aanschaffingsprijs van de overige benodigde emissierechten 68.897.725 euro beloopt.

De ‘windfall profit' voor het jaar 2009 wordt voor de hele elektriciteitssector geraamd op 119.086.528 euro, hetzij 2,05 euro per verkochte MWh op de groothandelsmarkt.

31. Appellante voert ook het gezag aan van het Duitse Bundeskartellamt dat op 18 december 2006 een ‘vermaning' formuleerde aan het adres van de elektriciteitsproducent RWE AG, die samen met E.ON Energie AG, een duopolie heeft op de Duitse energiemarkten.

Die vermaning kwam er als gevolg van klachten, die gesteund waren op de grief dat de stroomprijzen aan industriële verbruikers sterk waren gestegen bij het opstarten van de handel in CO²-emissie certificaten.

Tot een veroordelend besluit (Besluit van 26 september 2007) kwam het niet omdat de betrokken onderneming ‘verbintenissen' heeft aangeboden, die aanvaard werden en geldend blijven tot 31 december 2012, zij het dat het Bundeskartellamt op zijn beslissing kan terugkomen met toepassing van de Duitse mededingingswet (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen).

32. De betrokken ondernemingen verdedigden het standpunt dat de opportuniteitskosten volledig relevant waren en dat de kost van het volledige certificaataandeel kon worden afgewenteld.

Het Bundeskartellamt heeft die stelling verworpen en ondermeer vastgesteld dat geen van de bevraagde ondernemingen in de emissie-intensieve sectoren wegens de concurrentievoorwaarden op de respectieve markten de kosteloos toegewezen emissierechten als opportuniteitskost konden afwentelen.

De algemene overweging van de mededingingsautoriteit was dat, zo het voor een onderneming met een economische machtspositie niet verboden is om kosteloos toegewezen emissierechten in rekening te brengen als opportuniteitskost en af te wentelen op industriële afnemers, onder alle door haar getoetste hypothesen de afwentelingmogelijkheden aanzienlijk beperkt waren.

Hieruit trok ze het algemeen besluit dat de evenredige koerswaarde van de kosteloos toegewezen CO²-certificaten slechts tot maximaal 20% in de prijzen mochten worden doorgerekend. Dit procent werd verhoogd tot 25% op grond van een overweging die de toepassing betrof van een ‘relevantiedrempel' uit de Duitse mededingingswet.

Het Bundeskartellamt besloot in het algemeen dat er voor de door de klagers betwiste prijsvorming geen objectieve rechtvaardiging bestond.

Die beoordeling was ten gronde gesteund op de overweging dat de toegepaste prijzen afweken van de prijzen die zeer waarschijnlijk zouden zijn toegepast in geval van daadwerkelijke mededinging.

33. Verder voert de NMBS ook aan dat de boekhoudkundige verwerking van de gratis verkregen emissierechten tijdens de jaren 2005, 2006 en 2007 niet zou stroken met het advies 179/1 van de Commissie voor Boekhoudkundige Normen, die drie methodes voor boekhoudkundige verwerking van de CO²-emissierechten heeft voorgesteld.

Geïntimeerde zou geen van die drie methodes toepassen en hierdoor ook ondoorzichtigheid creëren nopens de werkelijke bedrijfseconomische impact van de CO²-emissierechten - en plichten op haar bedrijfsvoering.

Het geval behandeld door het Bundeskartellamt leert dat de boekhoudkundige verwerking van de desbetreffende rechten en plichten effectief van belang is bij de inschatting van het al dan niet voorhanden zijn van een objectieve rechtvaardiging voor een gezette prijs.

34. Het verzet van geïntimeerde tegen de onderzoeksmaatregel, dat ook wel gestoeld is op de randvoorwaarden binnen het raam waarvan naar recht een deskundig onderzoek kan worden bevolen en waarop boven reeds werd geantwoord, steunt hoofdzakelijk op drie overwegingen:

- wegens de aard van het product ‘elektriciteit' en de eraan verbonden prijszetting bestaat er geen gepaste methodologie die kan meten in welke mate de kost verbonden aan de invoering van het ETS werd doorgerekend in de elektriciteitsprijzen, laat staan in de ‘all-in' prijs die werd afgesproken tussen Electrabel en Infrabel; bij een all-in prijs gesteund op de marktprijs is deze volgens geïntimeerde het resultaat van een afweging van verschillende factoren en risico's zoals: de prijs van de brandstoffen, de brandstofmix, de beschikbare grenscapaciteit, de kosten verbonden aan het ETS;

- gelet op de prijszetting in de elektriciteitsector in het algemeen en de ‘all-in' aard van de contracten gesloten tussen Infrabel en Electrabel in het bijzonder, is het onmogelijk een CO²-component te identificeren, laat staan te kwantificeren;

- zelfs indien doorrekening zou worden bewezen, dan levert dit nog niet het bewijs van een onbillijke prijs in de zin van artikel 3 WBEM en 102 VWEU, artikel 1§2 Prijzenwet of artikel 23 ter Elektriciteitswet.

35. Het hof stelt vast dat geconfronteerd met de door appellante aangevoerde feitelijke gegevens, Electrabel geen enkel toetsbaar bedrijfseconomisch of concurrentieel gegeven aanbrengt betreffende haar eigen toestand - zelfs niet onder voorwaarde van waarborg van de vertrouwelijkheid - waaruit redelijkerwijs zou kunnen worden besloten dat het standpunt van appellante zeer waarschijnlijk geen doel kan treffen.

Ook stelt het vast dat geïntimeerde in het midden laat of ze al dan niet CO²-emissierechten (of de geboekte kostprijs ervan) als onderdeel van de elektriciteitsprijs in rekening brengt: eensdeels geeft ze aan dat het ETS-kost een onderdeel vormt van de all-in prijs, anderdeels stelt ze dat het onmogelijk zou zijn om de CO²-component te kwantificeren in de prijs die aan Infrabel werd geboden.

Vast staat in elk geval dat indien de opportuniteitskost wegens gratis verkregen emissierechten als calculatiekost en werkelijke kost in rekening wordt gebracht door de elektriciteitsproducent, er voor hem geen betalingsverplichting tegenover staat.

36. Ook staat vast dat geïntimeerde een machtspositie heeft in de relevante productenmarkt en dat ze in die positie kosten zou kunnen afwentelen die ze bij normale mededingingsvoorwaarden niet zou kunnen in rekening brengen.

Op zich genomen vormt het realiseren van windfall profits wegens de aanrekening van de emissierechten-kost - hetgeen door de CREG-studies wordt betoogd - geen bekritiseerbaar bedrijfseconomisch resultaat, maar het kan dat naar mededingingsrecht wel worden indien het bekomen wordt door toepassing van prijzen die bij ontstentenis van machtspositie niet zouden kunnen toegepast worden.

Zoals reeds aangegeven sluit Electrabel niet uit dat ze die emissierechtenkost heeft aangerekend, zonder evenwel te argumenteren dat hiervoor een objectieve grondslag bestaat, of die aan te wijzen. Ze verstrekt geen verklaring en rechtvaardigt evenmin.

Daarenboven, zou de prijsberekening zelf bedrijfseconomisch dan wel verdedigbaar kunnen zijn, het vragen en bekomen van de aldus bepaalde prijs kan niettemin een misbruik opleveren.

37. De kritiek van geïntimeerde dat deskundig onderzoek geen doel zou kunnen treffen, kan zodoende niet worden bijgetreden.

Ook kan niet worden aangenomen dat hij een disproportioneel gewicht zou hebben.

Immers, geïntimeerde kon zelf concrete verklarende cijfergegevens aanreiken op grond waarvan het gevorderde op het eerste zicht kon worden verworpen, maar ze heeft een andere optie verkozen.

Verder kunnen tijdens een deskundig onderzoek alle nodige maatregelen worden getroffen om de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen te bewaren.

Ten slotte is de eventueel hoog oplopende kost van een onderzoek in zoverre geen hinderpaal dat hij in elk geval dient te worden geprovisioneerd door de partij die de maatregel ten uitvoer legt.

38. Verder is er geen reden om een maatregel niet te bevelen omdat appellante hoe dan ook geen schade kon lijden: Electrabel wierp in eerste aanleg tegen dat de NMBS de prijs waarover ze klaagt dat hij haar werd doorgerekend door Infrabel, op haar beurt als prijscomponent heeft doorgerekend aan de treinreizigers.

Het lijkt vrij plausibel dat, mocht blijken dat Electrabel een niet te rechtvaardigen prijs heeft aangerekend aan Infrabel, de toestand van de NMBS gunstiger zou geweest zijn mocht ze die prijs niet geheel doorgerekend hebben gekregen en nog krijgen, al was het maar omdat ze haar reizigers tegen gunstiger voorwaarden of in aantrekkelijkere omstandigheden zou hebben kunnen vervoeren.

Niets zou de NMBS trouwens beletten om, mocht fout, schade en oorzakelijk verband bewezen worden, bekomen schadevergoeding te retourneren aan haar reizigers.

39. Ter zitting is aan de partijen gevraagd naar kwalificaties van een deskundige of van deskundigen voor het geval een maatregel zou worden bevolen. Ze hebben hierover geen suggesties geformuleerd.

Rekening houdend met het bepaalde in artikel 875 bis Gerechtelijk Wetboek en de aard van de opdracht zoals hierna omschreven, is het hof van oordeel dat ze samenwerking vergt in een college van deskundigen door experten in volgende disciplines: energie-economie, mededinging en bedrijfsrevisoraat.

40. In het licht van al wat voorafgaat, oordeelt het hof dat er reden bestaat om in te gaan op het verzoek en een onderzoeksmaatregel te bevelen zoals hierna bepaald.

OM DEZE REDENEN,

HET HOF,

In acht genomen artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken,

Beslist na tegenspraak,

Ontvangt het hoger beroep,

Alvorens over de nadere gegrondheid ervan te oordelen,

Ontvangt het verzoek van appellante en willigt het als volgt in:

Beveelt een deskundig onderzoek als volgt,

Stelt als deskundigen aan: de heren Luk Ostyn, bedrijfsrevisor met kantoor te 3000 Leuven, Karel van Lotharingenstraat 23, (016.31.64.00), Stef Proost, universiteitsprofessor, met kantoor te 3000 Leuven, Naamsestraat 69 (016.32.68.01) en Frank Verboven, universiteitsprofessor, met kantoor te 3000 Leuven, Naamsestraat 69 (016.32.69.44), met als opdracht:

- na horing van de partijen en na inzage te hebben genomen van alle

dossierstukken van de partijen,

(a) (i) te adviseren nopens de vraag of voor de doorrekening van de opportuniteitskost inzake CO²-emissierechten door een elektriciteitsproducent een redelijke verantwoording kan bestaan en hierbij de kosten van een efficiënt opererende onderneming als toetssteen in de afweging meenemen;

(ii) te adviseren nopens de vraag in welke mate de meest aan het EU Emissions Trading System gevoelige ondernemingen in België, of zo dit relevant geacht wordt in de EU, die actief zijn op een markt met een effectieve concurrentiële structuur, de voormelde opportuniteitskost konden doorrekenen of hebben doorgerekend in hun prijzen;

(b) te zeggen of Electrabel in de door haar aangerekende prijzen voor levering van elektriciteit, en ondermeer voor leveringen ter uitvoering van haar overeenkomsten met Infrabel vanaf 2003 tot heden, de opportuniteitskost inzake CO²-emissierechten geheel of gedeeltelijk heeft doorgerekend;

(c) met het oog op de beantwoording van punt (b) zich alle nodige bedrijfsdocumenten, boekhoudkundige en andere, te doen voorleggen door Electrabel, waaronder deze betreffende:

(i) de aankoopprijzen van de brandstoffen van Electrabel in de periode 2005 tot en met 2011;

(ii) de variabele O&M-kosten van de verschillende thermische productie-eenheden van Electrabel;

(iii) de verkoopprijzen van elektriciteit, inzonderheid aan grote commerciële of industriële klanten, in de periode 2005 tot en met 2011;

(iv) de valorisering en boeking van de CO²-emissierechten in de

aangegeven periode;

(v) de boekhoudkundige en andere bedrijfsgegevens die aan de basis liggen van de prijzen die door Electrabel werden gebruikt voor het onderhandelen van OTC-contracten en inzonderheid van de contracten die gesloten werden met Infrabel;

(d) te adviseren nopens de vraag of Electrabel de bedoelde kost had kunnen doorrekenen indien zij niet over haar economische machtspositie had beschikt;

- te antwoorden op alle vragen en opmerkingen van de partijen;

Zegt dat betreffende de gegevens en documenten waarvan Electrabel stelt dat ze een zakengeheim bevatten, alle doeltreffende maatregelen dienen genomen te worden om het vertrouwelijk karakter ervan te vrijwaren, met inbegrip van eventuele niet-vertrouwelijke versies van die gegevens en documenten om ze aan tegenspraak te onderwerpen;

Zegt dat de installatievergadering bedoeld in artikel 972 Ger. W. zal plaatsvinden op 26 oktober 2011 om 14 uur in de raadkamer van de 18e kamer van het hof van beroep te Brussel, zaal nummer 1D (1e verdieping).

De partijen of hun raadslieden en de deskundigen worden verwacht op de voormelde installatievergadering. Van de deskundigen wordt verwacht dat ze antwoorden op vragen van het hof of van partijen over hun zienswijze nopens:

- de plaats, de dagen en uren van de verdere werkzaamheden;

- de noodzaak om al dan niet een beroep te doen op technische medewerkers;

- de wijze waarop de vertrouwelijkheid van zakengeheimen van Electrabel zal worden verzekerd;

- een algemene raming van de benaderende kostprijs van het onderzoek, of ten minste de manier waarop hun kosten en ereloon (uurtarief) en het ereloon van eventuele technische medewerkers zullen berekend worden;

- het bedrag van het voorschot dat ter griffie dient te worden geconsigneerd;

- het redelijk deel van het voorschot dat zal worden vrijgegeven aan de deskundigen;

- de termijn waarbinnen de partijen hun opmerkingen kunnen laten gelden aangaande het voorlopig advies;

- de datum voor het neerleggen van het eindverslag.

Zegt dat het de deskundigen niet toegestaan is om een rechtstreekse betaling van een partij in het geding te aanvaarden

Houdt elke andere beslissing aan.

********

Aldus gevonnist en uitgesproken in openbare burgerlijke te¬rechtzitting van de kamer 18 van het hof van beroep te Brussel op 11 oktober 2011,

Waar aanwezig waren :

- Dhr. P. BLONDEEL, Kamervoorzitter,

- Dhr. E. BODSON, raadsheer,

- Dhr. Ph. SOETAERT, raadsheer,

- Mevr. D. VAN IMPE, griffier.

VAN IMPE SOETAERT

BODSON BLONDEEL

Free keywords

  • Beweerd misbruik machtspositie

  • (on)billijke prijs

  • CO2 toeslag

  • emissienormen

  • maatregelen alsvorens recht te doen

  • redelijk verantwoordingstoets