- Avis of May 6, 2011

06/05/2011 - 2010-AR-0023

Case law

Summary

Samenvatting 1

De ontbinding van een wederkerige overeenkomst ingevolge wanprestatie (gebrekkige dienstverlening telefoonverkeer) wordt toegestaan


Avis - Integral text

Hof van beroep

te Gent

9ter Kamer

________

terechtzitting

van

6 mei 2011

________

2010/AR/23 in de zaak van:

BELGACOM N.V.,

met zetel te 1030 BRUSSEL, Koning Albert II-laan 27, ingeschreven met KBO-nummer 0202.239.951,

openbare instelling onder de vorm van een N.V., als rechtsopvolger van BELGACOM MOBILE N.V., met zetel te 1210 BRUSSEL, Vooruitgangstraat 55, ingeschreven met KBO-nummer 0453.918.428

appellante,

geding hervattende partij,

hebbende als raadsman mr. HEYVAERT Jacques, advocaat te 9200 DENDERMONDE, Gentsesteenweg 2

tegen:

EASY FIXING B.V.B.A.,

met maatschappelijke zetel te 9100 SINT-NIKLAAS, Gentse Baan 48, ingeschreven met KBO-nummer 00473.056.726,

geïntimeerde,

hebbende als raadsman mr. DE SCHRYVER Christophe, advocaat te 9100 SINT-NIKLAAS, Koningin Astridlaan 52

Wijst het Hof volgend arrest :

1. de procedure

Het hof heeft kennis genomen van het vonnis van de 4de kamer van de rechtbank van koophandel te Dendermonde van 2 november 2009 inzake AR. nr. A/07/1186.

Tegen dit vonnis werd door de N.V. BELGACOM MOBILE tijdig en geldig hoger beroep ingesteld.

De partijen werden bij monde van hun raadslieden gehoord in openbare terechtzitting en in het Nederlands.

Zowel de door hen regelmatig neergelegde conclusies als de overgelegde stukken werden ingezien.

2. de feiten en betwisting

2.1.

De oorspronkelijke eiseres N.V. BELGACOM MOBILE (met KBO-nummer 0453.918.428) heeft opgehouden te bestaan.

Dit gebeurde d.m.v. een fusie door overneming van de voormelde N.V. BELGACOM MOBILE door de N.V. BELGACOM (met KBO-nummer 0202.239.951) (welke fusie gepubliceerd werd in het Belgisch Staatsblad op 25 januari 2010), welke de procedure herneemt.

2.3.

2.3.1.

Op 14 september 2006 sloot de B.V.B.A EASY FIXING met de (toenmalige) N.V. BELGACOM MOBILE een proximusabonnement af voor een periode van 15 maanden.

Het betrof een abonnement "KMO-Package".

2.3.2.

In oktober 2006 meldde de B.V.B.A. EASY FIXING dat er problemen zijn met het bereik.

2.3.3.

Bij e-mail van 24 oktober 2006 (stuk 2 geïntimeerde) liet de heer R........... D..... R........ (zijnde de zaakvoerder van ALFATEL, zijnde de agent van de N.V. BELGACOM MOBILE die het voormelde litigieuze Proximus-abonnement verkocht aan de B.V.B.A. EASY FIXING) weten aan de heer G...... B........... (aangestelde van de N.V. BELGACOM MOBILE) :

"(...)

Onderwerp : verbetering ontvangst Easy Fixing (...)

Beste G.......,

Verder aan onze vorige e-mailberichten en ons gesprek van zonet, had ik graag bevestiging gekregen van een snelle oplossing voor de bereikbaarheid van Easy Fixing B.V.B.A.. Een eerste meting werd reeds ter plaatse uitgevoerd, het plaatsen van een repeater kan een oplossing geven, maar volgens de technische medewerker van Proximus zou het probleem zichzelf oplossen begin 2007, door een betere ontvangst in de regio.

Een tussentijdse oplossing kan zijn de gesprekken om te leiden naar een vast nummer zodra de zaakvoerder en zijn medewerkster op de zaak zelf zijn.

De zaakvoerder dringt echt aan op een snelle oplossing.

Graag een spoedig antwoord."

2.3.4.

Blijkbaar stelde de B.V.B.A. EASY FIXING een deadline voor de oplossing van zijn probleem, meerbepaald op 14 november 2006 (stuk 5 geïntimeerde).

2.3.5.

Bij e-mail van 17 november 2006 (stuk 3A geïntimeerde), aangetekend verzonden op 23 november 2006 (stuk 3B geïntimeerde), stelde de B.V.B.A. EASY FIXING een einde aan de overeenkomst vermits er nog steeds geen betere ontvangst was.

2.3.6.

Op de voormelde e-mail van 17 november 2006 reageerde de heer R....... D...... R........ (zijnde de zaakvoerder van ALFATEL, zijnde de agent van de N.V. BELGACOM MOBILE die het voormelde litigieuze Proximus-abonnement verkocht aan de B.V.B.A. EASY FIXING) de zelfde dag per mail als volgt (stuk 5 geïntimeerde) :

"Beste Marcel,

Wij zijn inderdaad regionaal partner van Proximus doch juridisch kunnen wij niet in de plaats treden van Belgacom Mobile N.V. (vergelijkbaar met de merken die U verdeelt).

De slechte ontvangst is enkel in bepaalde gedeelten van het gebouw, toevallig net daar waar uw burelen gevestigd zijn, dit heeft meer dan waarschijnlijk te maken met de constructie van het gebouw eerder dan met de zendmast van Proximus. De plaatsing van een binnenantenne zou een mogelijke oplossing kunnen bieden.

Ik doe mijn best om uw belangen te vertegenwoordigen doch kan niet in de plaats treden van een andere vennootschap, net zo min of u kan optreden namens bvb Villeroy & Boch of een ander merk dat u vertegenwoordigt.

Alvorens een overeenkomst met een andere operator te ondertekenen raad ik U aan om eerst tot een oplossing met Proximus te komen, gezien de contractuele voorwaarden de mogelijkheid voorzien van een boeteclausule bij vroegtijdige stopzetting. Uw contract met Proximus heeft een duurtijd van 15 maanden, het is mijn plicht U hierop te wijzen en samen met U tot een oplossing te komen, eerder dan achteraf met een bijkomend probleem te zitten.

Indien U toch een ingebrekestelling wenst te sturen moet U dit doen via aangetekend schrijven naar het adres van Belgacom Mobile nv zoals U ziet op uw factuur.

Ik wil U naar bestvermogen helpen doch zeker niet de schuld naar mij toegeschoven krijgen.

(...)"

2.3.7.

Op 20 december 2006 verstuurde de N.V. BELGACOM MOBILE haar factuur nr. 061501875583 voor een totaal bedrag van 2.484,30 EUR.

Deze factuur omvatte abonnementsgeld voor de periode van 16 november 2006 tot 15 december 2006, gesprekken en andere kosten en tegoeden.

Op deze factuur werd ook een aanmaningskost gerekend van 5,00 EUR.

De aanmaning zou op 8 december 2006 verstuurd zijn.

Deze factuur werd door de B.V.B.A. EASY FIXING teruggestuurd per aangetekende brief van 10 januari 2007.

2.3.8.

Op 5 januari 2007 verstuurde de N.V. BELGACOM MOBILE de factuur nr. 063000915445 voor een bedrag van 5,00 EUR m.b.t. andere kosten en tegoeden.

Deze factuur betrof aanmaningskosten voor een brief die zou verzonden zijn op 20 december 2006.

2.3.9.

Op 17 januari 2007 verstuurde de N.V. BELGACOM MOBILE de factuur nr. 071200115715 voor een bedrag van 458,31 EUR, m.b.t. andere kosten en tegoeden.

Uit het detail blijkt dat dit slaat op invorderingskosten.

Deze invordering dateert van 9 januari 2007.

2.3.10.

Op 18 januari 2007 verstuurde de optredende gerechtsdeurwaarder een aanmaning tot betaling.

Op 19 februari 2007 verstuurde hij een rappel.

2.4.

Bij dagvaarding van 18 april 2007 leidde de (rechtsvoorganger van de) N.V. BELGACOM de procedure in voor de eerste rechter.

2.4.1.

De oorspronkelijke hoofdvordering van (rechtsvoorganger van de) de N.V. BELGACOM strekte ertoe betaling te verkrijgen van de hoger vermelde 3 facturen.

Zij vorderde een bedrag in hoofdsom van 2.947,61 EUR, meer de intresten en kosten.

Het gaat, zoals gezegd, om de volgende facturen :

2.4.1.1. factuurnummer 061501875583 dd. 20.12.2006, voor abonnementsgeld, gesprekken en andere kosten en tegoeden.

De N.V. BELGACOM stelt dat de voormelde andere kosten en tegoeden werden aangerekend in toepassing van artikel 11.2.3. van de algemene voorwaarden.

Het artikel 11.2.3. van de Algemene Voorwaarden bepaalt :

"Indien de klant een contract van bepaalde duur opzegt voor de vervaldatum, moet hij BELGACOM MOBILE een forfaitaire en onverminderbare schadevergoeding betalen, gelijk aan het totaal van de nog te vervallen abonnementsgelden en/of de nog te vervallen maandelijkse forfaitaire bedragen tot het einde van de aanvankelijke duur van het contract, als de uitvoering ervan normaal werd voortgezet tot het einde.

(...)

Voor professionele klanten (rechtspersoon onderworpen aan BTW, handelaars, ambachtslui, vrije beroepen, administratie en gelijkgestelde entiteiten) is de hierboven beschreven vergoeding niet geplafonneerd. Bovendien is de klant een vergoeding verschuldigd die overeenstemt met 75% van het gemiddelde bedrag van de gesprekken die de laatste 3 maanden werden gefactureerd (facturen aangesloten op het moment van de opzegging), vermenigvuldigd met het aantal resterende maanden, evenals een forfaitaire schadevergoeding van euro 50 per kaart voor de administratiekosten veroorzaakt door de voortijdige opzegging."

De N.V. BELGACOM stelt dat de contracten die de B.V.B.A. EASY FIXING afsloot allen liepen van 15 september 2006 tot 15 december 2007, doch dat deze voortijdig werden stopgezet op 5 december 2006.

2.4.1.2. factuurnummer 063000915445 dd. 05.01.2007, voor andere kosten en tegoeden.

Deze andere kosten en tegoeden hebben volgens de N.V. BELGACOM betrekking op een aanmaningskost en zij werden aangerekend in toepassing van artikel 6.5. van de algemene voorwaarden, waarin 5 EUR wordt aangerekend voor administratiekosten bij aanmaning.

Deze aanmaning zou dateren van 8 december 2006 (maar dit stuk ligt niet voor).

2.4.1.3. factuurnummer 07120011575 dd. 17.01.2007, voor andere kosten en tegoeden.

Deze post werd volgens de N.V. BELGACOM gefactureerd in toepassing van artikel 6.3. van de algemene voorwaarden en betreft invorderingskosten.

2.4.2.

De B.V.B.A. EASY FIXING vorderde bij tegeneis kosten die zij diende te dragen door de houding van de N.V. BELGACOM MOBILE, in haar laatste conclusie begroot op 1.500,00 EUR.

2.5.

De eerste rechter verklaarde de oorspronkelijke hoofdvordering ontvankelijk doch wees deze af als ongegrond.

De eerste rechter verklaarde de oorspronkelijke tegeneis ontvankelijk en gegrond.

De eerste rechter veroordeelde de N.V. BELGACOM MOBILE (thans de N.V. BELGACOM) tot betaling aan de B.V.B.A. EASY FIXING van het bedrag van 1.500,00 EUR. De eerste rechter motiveerde dat dit bedrag werd toegekend buiten de rechtsplegingsvergoeding die de advocatenhonoraria dekt.

De eerste rechter veroordeelde de N.V. BELGACOM MOBILE (thans de N.V. BELGACOM) tot de kosten van het geding, begroot in hoofde van de B.V.B.A. EASY FIXING op de rechtsplegingsvergoeding van 400,00 EUR.

2.6.

De N.V. BELGACOM MOBILE (thans de N.V. BELGACOM) (zijnde de oorspronkelijke eiseres op hoofdvordering en verweerster op tegenvordering voor de eerste rechter, huidige appellante) formuleert in het beschikkend gedeelte van haar laatste besluiten haar aanspraken in de onderhavige beroepsprocedure als volgt :

"Opnieuw recht doende.

De vordering van appellant ontvankelijk en gegrond te verklaren.

De tegenvordering van geïntimeerde in eerste aanleg, thans geïntimeerde, ontvankelijk doch ongegrond te verklaren.

Geïntimeerde te veroordelen tot betaling van 2.947,61 EUR, meer de wettelijke intresten vanaf de aanmaning op 18.01.2007, meer de gerechtelijke intresten, tot volledige betaling.

Geïntimeerde tevens te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding (...).

Dit alles bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, niettegenstaande borgstelling, noch kantonnement."

2.7.

De B.V.B.A. EASY FIXING vraagt de bevestiging van het vonnis van de eerste rechter, met veroordeling van de N.V. BELGACOM tot de kosten van het geding.

2.8.

2.8.1.

De N.V. BELGACOM beroept zich, zoals hoger gezegd, op haar contractuele voorwaarden teneinde de door haar gefactureerde kosten en tegoeden te rechtvaardigen.

Zij stelt dat haar algemene voorwaarden gekend en aanvaard zijn.

2.8.2.

Volgens de N.V. BELGACOM ligt het probleem bij de eigen infrastructuur van de B.V.B.A. EASY FIXING.

2.8.3.

Zij stelt dat zij slechts een middelenverbintenis heeft en zij niet altijd en overal een perfecte transmissie kan verzekeren.

Zij beweert alles in het werk te hebben gesteld om een oplossing te bieden.

Zij stelt verder dat haar slechts een zeer korte tijd werd gegeven om het probleem op te lossen, daar waar de melding van eind oktober 2006 gebeurde en het contract reeds op 17 november 2006 werd opgezegd.

2.8.4.

Zij stelt verder dat de litigieuze facturen niet werden geprotesteerd en dat het eenvoudig terugzenden van de facturen zonder enige melding niet als protest kan gelden.

Zij stelt bovendien dat de B.V.B.A. EASY FIXING zich uitdrukkelijk zou verbonden hebben om alle facturen te betalen.

2.8.5.

Zij stelt dat de eerste rechter ten onrechte het bedrag van 127,7202 EUR niet toekent, zijnde het bedrag dat overeenkomt met de gesprekken van november en december.

2.8.6.

Zij stelt tenslotte dat de eerste rechter ten onrechte het bedrag van 1.500,00 EUR (ex aequo et bono geraamd) toekende aan de N.V. EASY FIXING voor zgn. door deze laatste gedragen "kosten".

2.9.

2.9.1.

De B.V.B.A. EASY FIXING stelt dat zij een speciaal pakket aankocht dat ongeveer 2.500,00 EUR kostte per maand.

2.9.2.

Zij beweert dat het systeem niet functioneerde, meer bepaald was er geen bereik in haar kantoren, zodat de bedoeling van het contract niet kon worden gerealiseerd, met name een continue contact tussen de ploegen die ter plaatse (sanitaire) herstellingen uitvoeren en de kantoren.

2.9.3.

Daarom maakte zij ook een einde aan de overeenkomst met de N.V. BELGACOM MOBILE.

Dit werd volgens de B.V.B.A. EASY FIXING door de N.V. BELGACOM MOBILE aanvaard, vermits zij geen reactie formuleerde op de mail en de aangetekende brief.

2.9.4.

Volgens de B.V.B.A EASY FIXING is de N.V. BELGACOM MOBILE tekort geschoten aan haar middelenverbintenis vermits zij niet tijdig enige oplossing heeft kunnen bieden.

3. bespreking

3.1.

De discussie betreft de vraag of de B.V.B.A. EASY FIXING in casu gerechtigd was om over te gaan tot de eenzijdige buitengerechtelijke ontbinding van haar litigieuze contract met de N.V. BELGACOM MOBILE.

3.2.

Een partij die met een wanprestatie van haar medecontractant wordt geconfronteerd, kan op grond van artikel 1184 BW de beëindiging van de overeenkomst vorderen. Die sanctie wordt het stilzwijgend ontbindend beding genoemd omdat ze steeds stilzwijgend geacht wordt in een overeenkomst te zijn begrepen indien er niet van wordt afgeweken.

Die sanctie kan vooreerst alleen in geval van wederkerige overeenkomsten worden toegepast.

Voor de ontbinding van een overeenkomst is tevens vereist dat de schuldenaar in de feitelijke omstandigheden een voldoende zwaarwichtige of ernstige tekortkoming heeft begaan, die de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen (zie ook : Cass., 24 september 2009, inzake AR. C.08.0346.N, www. cass.be ).

Ten slotte moet de ontbinding van een wederkerige overeenkomst wegens wanprestatie in principe in rechte worden gevorderd (overeenkomstig artikel 1184 BW, derde lid). Dit in het belang van de rechtszekerheid en de billijkheid : de rechter kan immers krachtens artikel 1184, derde lid, BW aan de schuldenaar een uitstel toekennen om zijn contractuele verbintenissen alsnog na te komen.

Indien de rechterlijke uitstelbevoegdheid evenwel zinloos is omdat het vertrouwen tussen partijen volledig is verdwenen of omdat een hoogdringende situatie voorligt, wordt in elk geval aanvaard dat een contractpartij in een wederkerige overeenkomst op eigen gezag en op eigen risico kan beslissen haar verbintenissen niet uit te voeren en aan haar medecontractant mee te delen dat ze de overeenkomst als beëindigd beschouwt (een partij loop dan a.h.w. vooruit op een latere beslissing tot gerechtelijke ontbinding).

M.a.w. het gebrek aan voorafgaande rechterlijke tussenkomst impliceert niet noodzakelijk dat de eenzijdige beslissing om de ontbinding te anticiperen een fout van de contractpartij uitmaakt (zie ook : Cass., 2 mei 2002, R.W., 2002-03, p. 501 met noot VAN OEVELEN; Cass., 16 februari 2009, Juridat, AR. nr. C.08.0043.N).

Nadien kan de eenzijdige beëindigingsbeslissing van de contractpartij aan de rechter ter beoordeling van haar rechtmatigheid worden onderworpen en kan de rechter worden gevraagd om de ontbinding van de overeenkomst uit te spreken (d.m.v. een rechterlijk controle a posteriori).

De partij die de overeenkomst als beëindigd beschouwt, moet minstens wel de volgende voorzorgsmaatregelen nemen om een rechterlijke controle a posteriori mogelijk te maken :

- voorafgaand moet de wanpresterende schuldenaar in beginsel in gebreke worden gesteld om binnen een redelijke termijn alsnog te presteren (althans indien een ingebrekestelling nog zinvol is);

- vervolgens moet aan hem op gemotiveerde wijze worden meegedeeld dat de overeenkomst als beëindigd wordt beschouwd;

- het moet naderhand mogelijk zijn dat een rechter de beëindigingsbeslissing kan controleren.

De ontbinding heeft in principe terugwerkende kracht (werking ex tunc), zodat de reeds gedane prestaties (in natura of bij equivalent) moeten worden teruggegeven (zie ook : Cass., 8 februari 2010, inzake AR nr. C.03.0408.N). In geval van wederkerige duurcontracten werkt de ontbinding evenwel slechts ex nunc, d.i. doorgaans bij het instellen van de ontbindingsvordering (cfr. Cass. 5 juni 2009, Juridat, inzake AR nr. C.07.0482.N) of de niet-nakoming van verbintenissen, die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.

De overeenkomst kan geen grondslag van rechten of plichten zijn vanaf de datum waarop de ontbinding uitwerking heeft (zie ook : Cass. 5 juni 2009, inzake AR nr. C.07.0482.N, www. cass.be ).

Indien de schade van de schuldeiser door de ontbinding en de principiële terugwerkende kracht ervan nog niet volledig hersteld is, dan kan hij ook nog vergoeding van de aanvullende schade vorderen. Die aansprakelijkheid is contractueel van aard en heeft tot doel de schuldeiser te plaatsen in de toestand waarin hij zich zou hebben bevonden indien de verbintenis zou zijn nagekomen (zie ook : Cass., 26 januari 2007, Juridat, inzake AR nrs. C.06.0232.N en C.05.0374.N).

3.3.

Gelet op het hoger geschetste kader, dient in casu besloten te worden dat de B.V.B.A. EASY FIXING terecht overging tot eenzijdige buitengerechtelijke ontbinding van de litigieuze overeenkomst.

Uit het mailverkeer, niet alleen tussen de B.V.B.A. EASY FIXING en ALFATEL (de uitvoeringsagent van de N.V. BELGACOM MOBILE) maar ook tussen deze laatste en de N.V. BELGACOM MOBILE, blijkt dat van in den beginne de verbinding te wensen overliet, in die mate dat de B.V.B.A. EASY FIXING eigenlijk geen nuttig gebruik kon maken van de dienstverlening van de N.V. BELGACOM MOBILE.

De N.V. BELGACOM MOBILE kan zich niet verschuilen achter het feit dat zij slechts een "middelenverbintenis" aanging : uit de mail van 24 oktober 2006 van ALFATEL aan de N.V. BELGACOM MOBILE (stuk 2 geïntimeerde, zie hoger randnr. 2.3.3.) wordt o.m. gesteld "(...) maar volgens de technische medewerker van Proximus zou het probleem zichzelf oplossen begin 2007, door een betere ontvangst in de regio. (...)". M.a.w. blijkt hieruit dat het technisch wel mogelijk was te verhelpen aan de problemen van de B.V.B.A. EASY FIXING, maar dit was voor de N.V. BELGACOM MOBILE blijkbaar niet dringend.

Het litigieuze contract werd afgesloten op 14 september 2006 (zie hoger randnr. 2.3.1.).

In de mail van 24 oktober 2006 tussen ALFATEL en de N.V. BELGACOM MOBILE (stuk 2 geïntimeerde, zie hoger randnr. 2.3.3.) wordt melding gemaakt van "vorige emailberichten", zodat kan worden aangenomen dat minstens medio oktober 2006 het probleem gekend was bij de N.V. BELGACOM MOBILE.

De eenzijdige beëindiging door de B.V.B.A. EASY FIXING gebeurt op een afdoende gemotiveerde wijze bij mail van 17 november 2006.

Voor een bedrijf dat voor haar efficiënte werking afhangt van een goed functionerende communicatie-dienstverlening, is het tevergeefs wachten gedurende een maand op een oplossing (die klaarblijkelijk wel technisch mogelijk was, zie hoger) van haar problemen voldoende lang om uiteindelijk op een gerechtvaardigde manier te beslissen de overeenkomst eenzijdig stop te zetten. Een ingebrekestelling voorafgaand aan deze datum was in casu niet meer zinvol.

De bijkomende schade van de B.V.B.A. EASY FIXING kan geraamd worden op het door de eerste rechter toegekende bedrag ex aequo et bono geraamd op 1.500,00 EUR voor de

moeilijkheden in haar exploitatie en haar administratief "achternageloop" als gevolg van de gebrekkige dienstverlening van de N.V. BELGACOM MOBILE (die voor de B.V.B.A. EASY FIXING zeer belangrijk was) vermeerderd met de kwijtschelding van de op heden onbetaalde door de N.V. BELGACOM MOBILE gevorderde factuursaldo's.

Ten onrechte stelt dat de N.V. BELGACOM MOBILE dat haar facturen niet werden geprotesteerd, gelet op de klachten die reeds geruime tijd voor deze facturatie m.b.t. de gefactureerde dienstverlening (en accessoria) werden geuit.

3.4.

Gelet op wat voorafgaat, zijn de overige argumenten en middelen van partijen niet (langer) relevant.

Het vonnis van de eerste rechter dient te worden bevestigd.

OM DEZE REDENEN

HET HOF,

Recht doende op tegenspraak.

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch wijst het af als ongegrond.

Bevestigt het bestreden vonnis.

Verwijst de N.V. BELGACOM in de kosten van het hoger beroep, op heden nuttig te bepalen in hoofde van de B.V.B.A. EASY FIXING op de (niet betwiste) rechtsplegingsvergoeding ten bedrage van 440,00 EUR.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, NEGENDE ter KAMER, zitting houdende in burgerlijke zaken, 6 mei 2011

Aanwezig:

Martin Van den Bossche, raadsheer wn. voorzitter

Carine Sonneville, griffier

Free keywords

  • Overeenkomsten

  • telefonie

  • ontbinding -1184 BW

  • stilzwijgend ontbindend beding schadevergoeding.