- Arrêt of June 10, 2013

10/06/2013 - 2011AR2588

Case law

Summary

Samenvatting 1

Het hof oordeelt dat het causaal verband tussen de fout (gemiste diagnose door de aangestelde van de appellante) en het verlies van een kans op 73% genezing, bewezen is.

Er is geen aanleiding om het percentage van 73% naar (- 8% overlevingskans in 2007) 65% te herleiden. Immers, door de fout van de aangestelde van de appellante heeft de heer A. een kans van 73% verloren.

Appellante is vergoeding verschuldigd voor het verlies van een kans.

De schade is het gevolg van de concrete situatie die zich heeft voorgedaan, namelijk het ziekteverloop van de heer A., zoals die het gevolg is geweest van de fout van de aangestelde van de appellante. De heer A. heeft door de fout van de aangestelde van de appellante zijn kans op overleving aan 73% verloren.

Schade ex haerede:

De heer A. was zich bewust van zijn nakend einde gelet op de levensverwachting die hij effectief had van maar 10 maanden, wat niet het geval zou geweest zijn in geval van tijdige diagnose want dan had hij 73% overlevingskans.

De gevorderde schadevergoedingen in naam van de nabestaanden, de geïntimeerden, bestaan uit de volgende onderdelen: schade door weerkaatsing; morele schade; verplaatsingskosten.

Met de schade door weerkaatsing wordt bedoeld, de invloed die het zien lijden van een geliefd persoon heeft op de naaste bloed- en aanverwanten. Terecht halen de geïntimeerden aan dat het een vorm van morele schade is die in uitzonderlijke gevallen wordt gegeven aan naaste verwanten van het slachtoffer. De morele schade die ex haerede aan de heer A. wordt toegekend is een eigen schade van de betrokkene, die in de nalatenschap terechtkomt, zodat ze onderscheiden is van de schade door weerkaatsing van de nabestaanden, wat een eigen schade is.

Intrest:

Bij de evaluatie van de gevolgen van een lichamelijke schade, kan de rechter rekening houden met de muntontwaarding door de meest recente indicatieve tabellen toe te passen.

De actualisering van het schadebedrag ingevolge de muntontwaarding heeft tot doel aan het slachtoffer een vergoeding toe te kennen die gelijkwaardig is aan die welke het had moeten ontvangen op het ogenblik dat het recht daarop is ontstaan, terwijl de vergoedende intrest ertoe strekt de schade te herstellen die voortvloeit uit de vertraging in de be-taling van de schadevergoeding, wat op zichzelf schade is.

Rekening houdende met die elementen, bepaalt het hof de vergoedende intrest op 5%.


Arrêt - Integral text

Hof van beroep Antwerpen - eerste kamer

2011/AR/2588

VZW MENSURA EXTERNE DIENST VOOR PREVENTIE EN BESCHER-MING OP HET WERK, handelend als rechtsopvolgster van VZW ENCARE PREVENT, met zetel gevestigd te 3500 Hasselt, Kunstlaan 18, door fusie met uitwerking op 1 juli 2009, met vennootschapszetel gevestigd te 1000 Brussel, Zaterdagplein 1 en ingeschreven in de kruispuntbank der onder-nemingen onder nr. 0410.664.742;

appellante,

vertegenwoordigd door mr. Kurt Smets loco mr. Anne Van der Graesen, advocaat te 3580 Beringen, Scheigoorstraat 5;

tegen het vonnis van de 3e B kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Tongeren van 29 april 2011, aldaar gekend onder nr. A.R. 10/924/A;

tegen:

1. J. B., huisvrouw, geboren te ... op ... en wonende ..., handelende in eigen naam en als erfgename van de nalatenschap van wijlen haar echtgenoot, A. A., overleden op ...;

2. E. S., machinist, geboren te ... op ... en wonende te ...;

3. J. A., huisvrouw, geboren te ... op ... en wonende te ...;

de tweede en de derde geïntimeerde handelende in eigen naam, als erfgenamen van de nalatenschap van wijlen A. A., voormeld, alsook in hun hoedanigheid van ouders en beheer-ders van de goederen van hun minderjarige kinderen, G. S., ge-boren op ... en L. S., geboren op ...;

4. Y. A., bediende, geboren te ... op ... en wonende in Spanje, te ...;

5. J. V. D. B., zonder gekend beroep, geboren op ... en wonende in Spanje, te ...;

de vierde en de vijfde geïntimeerde handelende in eigen naam en de vierde geïntimeerde als erfgenaam van de nalatenschap van wijlen A. A., voormeld;

6. V. A., geboren op ... en wonende te ..., handelende in eigen naam en als erfgename van de nalatenschap van wijlen A. A., voor-meld;

geïntimeerden,

allen keuze van woonst doende op het kantoor van hun raadsman, mr. Johan Nulens, hierna vermeld;

allen vertegenwoordigd door mr. Charlotte Thijs loco mr. Johan

Nulens, advocaat te 3500 Hasselt, Kolonel Dusartplein 34 bus 1;

* * * * *

Gelet op het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Tongeren van 29 april 2011, dat werd betekend op 18 augustus 2011, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van dit hof op 2 september 2011.

1. De feiten

In het bestreden vonnis werden de ter zake doende feitelijke elementen alsook het voorwerp van de vorderingen uiteengezet, zodat het hof daar-naar verwijst.

Samengevat worden volgende feitelijke elementen in herinnering ge-bracht:

- de geïntimeerden zijn nabestaanden van A. A., overleden op 2 mei 2008;

- MENSURA is de rechtsopvolgster van VZW ENCARE PREVENT, externe dienst voor preventie en bescherming op het werk;

- de heer A. was eertijds arbeider bij de firma L. te ..., waar hij jaarlijks werd onderworpen aan een medisch onderzoek met inbegrip van RX-foto's. Op 16 september 2005 en 2 november 2006 werd een RX-foto genomen;

- op 16 februari 2007 werd A. A. door de huisarts doorverwezen naar dokter G., die longkanker met uitzaaiingen vaststelde;

- op 21 september 2007 werd een overeenkomst minnelijke expertise afgesloten tussen de heer A. A. en NV FORTIS INSURANCE, verzeke-raar burgerlijke aansprakelijkheid van VZW ENCARE PREVENT;

- de deskundigen kwamen tot de bevinding dat het letsel in het linker bovenveld in screeningsomstandigheden had moeten erkend worden en aanleiding had moeten geven tot verder onderzoek;

- professor J. V., aangesteld als extra deskundige, kwam tot de bevin-ding dat het uitstel van diagnose tussen 16 september 2005 en 20 fe-bruari 2007 een invloed had op de behandeling, de behandelingskos-ten, de genezing en kansen voor verlengde levensduur. Voor dit laats-te had het een impact met dalen van de mediane levensverwachting van 119 naar 10 maanden.

2. De voorafgaande rechtspleging

2.1. Op 26 februari 2010 gingen de geïntimeerden over tot dagvaarding.

2.2. Bij vonnis van 16 april 2010 werd de appellante bij verstek veroor-deeld tot de door de geïntimeerden gevorderde bedragen.

2.3. Op 10 mei 2010 werd door de appellante verzet aangetekend.

2.4. Bij bestreden vonnis van 29 april 2011 werd(en):

* het verzet ontvankelijk verklaard;

* de oorspronkelijke vordering van de geïntimeerden gedeeltelijk ge-grond verklaard;

* de appellante veroordeeld tot betaling aan:

- J. B., J., Y. en V. A. in hun hoedanigheid van wettige erfgena-

men van de nalatenschap van de heer A. van een bedrag van 54.198,18 EUR, meer de vergoedende intrest aan de wettelijke in-trestvoet op 38.268,10 EUR vanaf 7 oktober 2007, op 4.893,22 EUR vanaf 24 oktober 2009 en op 643,96 EUR vanaf 2 mei 2008;

- J. B. in eigen naam van een bedrag van 13.505 EUR;

- J. A. in eigen naam van een bedrag van 5.511,50 EUR;

- E. S. in eigen naam van een bedrag van 1.204,50 EUR;

- Y. A. in eigen naam van een bedrag van 6.387,50 EUR;

- J. V. D. B. in eigen naam van een bedrag van 1.204,50 EUR;

- E. S. en J. A. in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke be-heerders van de persoon en de goederen van hun minderjarige kinderen G. en L. S. van een bedrag van 1.095 EUR voor wat be-treft G. S. en van een bedrag van 1.095 EUR voor wat betreft

L. S.;

* voor het overige de oorspronkelijke vordering afgewezen als onge-grond;

* de appellante veroordeeld tot de kosten van het geding.

Het bestreden vonnis werd betekend op 18 augustus 2011.

3. De standpunten in hoger beroep

3.1. Op 2 september 2011 werd voor de appellante een verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd.

3.2. De appellante vraagt bij conclusies neergelegd ter griffie van dit hof op 10 september 2012 om:

- het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

- het bestreden vonnis te hervormen;

- in hoofdorde: de oorspronkelijke vordering als ongegrond af te wij-zen;

- in ondergeschikte orde: aan de geïntimeerden slechts bedragen toe te kennen die door de appellante worden voorgesteld;

- de geïntimeerden te veroordelen tot de kosten van beide instanties.

3.3. De geïntimeerden vragen bij conclusie neergelegd ter griffie op 20 november 2012 om:

- in hoofdorde:

- het hoger beroep van de appellante ontvankelijk, doch ongegrond te verklaren;

het incidenteel beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren. Akte te nemen van hun eisuitbreiding;

- bijgevolg de appellante te veroordelen tot betaling van:

1. aan J. B., J. A., Y. A. en V. A. in hun hoedanigheid van wettige erf-genamen van de nalatenschap van wijlen de heer A. A. van:

a) medische kosten: 2.030,20 EUR

b) morele schade: 11.935,50 EUR

c) loonverlies 2007-2008: 5.397.10 EUR

e) pensioenverlies: 0,00 EUR

g) schade ex haerede: 23.871,00 EUR

deze bedragen te vermeerderen met de vergoedende intresten aan de wettelijke intrestvoet vanaf de gemiddelde datum (16 februari 2007 - 2 mei 2008), 7 oktober 2007;

d) loonverlies tot datum uitspraak: 18.105,18 EUR

te vermeerderen met de vergoedende intresten aan de wettelijke intrestvoet vanaf de gemiddelde datum (3 mei 2008 - 8 april 2011), 1 november 2009;

d) toekomstig loonverlies: 8.388,37 EUR

f) begrafeniskosten: 643,96 EUR

te vermeerderen met de vergoedende intresten aan de wettelijke intrestvoet vanaf 2 mei 2008;

2. J. B. in eigen naam van een bedrag van 15.184,70 EUR;

3. J. A. in eigen naam van een bedrag van 7.864,66 EUR;

4. E. S. in eigen naam van een bedrag van 1.204,50 EUR;

5. Y. A. in eigen naam van een bedrag van 9.611,63 EUR;

6. J. V. D. B. in eigen naam van een bedrag van 1.204,50 EUR;

7. V. A. in eigen naam van een bedrag van 13.642,18 EUR;

8. E. S. en zijn echtgenote, J. A., in hun hoeda¬nigheid van ouders en wettelijke beheerders van de persoon en de goederen van hun min-derjarige kinderen G. S. (°5 maart 1997) en L. S. (°14 december 1999) van een bedrag van 1.095 EUR voor wat betreft G. S.

en van een bedrag van 1.095 EUR voor wat betreft L. S.;

de bedragen vermeld onder punten 2 t.e.m. 8 te vermeerderen met de vergoe¬dende intresten op voormelde bedragen aan de wettelijke in-trestvoet vanaf de gemiddelde datum tussen de diagnose (16 februari 2007) en het overlijden van de heer A. (2 mei 2008), zijnde 7 okto-ber 2007;

alle bedragen dienen eveneens vermeerderd te worden met de gerech-telijke in¬tresten vanaf datum dagvaarding tot aan de datum van algehe-le betaling;

bijgevolg de appellante te veroordelen tot de kosten van het geding;

- ondergeschikt:

- het hoger beroep van de appellante ontvankelijk te verklaren;

- alvorens over te gaan tot een uitspraak over de grond van de zaak, professor V. op te roepen om hem te horen met betrekking tot het des¬kundigenverslag of hem een bijkomende opdracht te ge-ven de bedenkingen, op¬merkingen en conclusies van de appellante naar aanleiding van het deskundigenver¬slag, zoals geformuleerd in beroepsbesluiten, te beantwoorden.

4. Beoordeling

4.1. Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Er worden geen argumenten aangaande een mogelijk onontvankelijk

hoger beroep voorgedragen.

Het hoger beroep komt, naar vorm en termijn, ontvankelijk voor.

4.2. Gegrondheid van het hoger beroep

4.2.1. De appellante houdt voor dat zij niet gehouden is tot betaling om-dat er geen zeker causaal verband voorhanden is. Zij benadrukt dat niet vaststaat dat de fouten (uitstel van diagnose) van haar aangestelde "op zekere wijze" het verlies van de kans heeft veroorzaakt. Professor V. is volgens haar vertrokken van een onzekere premisse, namelijk: het pre-cieze stadium waarin de tumor van de heer A. zich bevond op 16 sep-tember 2005.

De geïntimeerden blijven voorhouden dat de appellante vergoeding voor het verlies van de kans op genezing van de heer A. ingevolge de fout van de aangestelde van de appellante verschuldigd is. Zonder de fout van de aangestelde van de appellante had, volgens de geïntimeerden, de heer A. nog 73% kans op genezing. Het verlies van de kans op genezing staat volgens hen in causaal verband met de fout van de aangestelde van de appellante.

De eerste rechter oordeelde dat de appellante aansprakelijk is. Er was volgens hem een fout, schade (verlies van een kans) en oorzakelijk ver-band aangetoond.

4.2.2. Het hof oordeelt dat er fout, schade en causaal verband is be-wezen op volgende gronden:

Wat de fout betreft:

In het kader van de minnelijke medische expertise werd nagegaan (blad-zijde 2 van het verslag minnelijke medische expertise van 14 december 2007) of een gemiddeld bekwaam normaal radioloog, die zorgvuldig han-delt, geplaatst in dezelfde omstandigheden, de diagnose had kunnen missen of, integendeel, had moeten herkennen. De deskundigen kwamen tot het besluit: "De bewuste RX-opname werd door elk van de drie radio-logen afzonderlijk herkend. De radiologen waren het er unaniem over eens dat dit letsel in screeningomstandigheden niet had mogen worden gemist. ..."

De fout staat vast.

Wat het causaal verband betreft:

Vervolgens werd door professor V. gevraagd om advies te geven over de vraag naar de invloed van uitstel van diagnosestelling tussen 16 septem-ber 2005 en 20 februari 2007 en dit op: (1) de behandeling en de be-handelkosten, en, (2) de kansen op genezing en de kansen voor verleng-de levensduur.

In zijn verslag van 19 mei 2008 stelde professor V. vast dat:

"De thoraxfoto van 16/09/2005 is niet van goede kwaliteit, maar toch is er een verdachte opaciteit te zien bovenaan de linker long, projecterend tussen de 1ste en de 2de rib, ongeveer 1 cm groot, en vrij scherp be-grensd.

Op de CT-scam van 05/02/2007, die aanleiding gaf tot de opname bij Dr. H. G. op 20/02, is er een voor neoplasie verdachte, ongeveer 1,5 cm gro-te, vastweefselmassa in de L bovenkwab, samen met vrij uitgesproken bilaterale lymfeknoop metastasen.

Tussen de eerste tekens van longtumor op de thoraxfoto en de opname met diagnose stelling zijn er dus 522 dagen verlopen.

Modellen van natuurlijk verloop van longkanker beschrijven een expo-nentiële toename van de kankercellen, en een toename in 3 stappen van een lokaal naar een regionaal naar een metastatisch stadium ... Deze pa-tiënt is getroffen door een adenocarcinoom, waarvan de tumor verdubbe-lingtijd meestal tussen de 90 en 180 dagen ligt. Dit wil zeggen dat er in het specifiek geval van de Heer A. tussen de gemiste diagnose op 16/09/2005 en de gestelde diagnose een tumorverdubbeling van een factor 2,9 tot 5,8 is gebeurd.

...

Zonder dat we dit strikt kunnen bewijzen (want er gebeurde in 2005 geen verder onderzoek) is het dus aannemelijk dat de tumor van de Heer A. op de foto van 16/09/2005 er één was van het (pre)klinische stadium cT1N0M0 (stadium IA). De ziektevrije 5-jaar overleving (die wordt aan-zien als genezing) na chirurgie in dit stadium is 73%, de mediane over-leving van groepen dergelijke patiënten is 119 maanden ...

In geval van genezing na heelkunde bestonden de kosten uit de opname voor chirurgie, en uit de kosten voor periodiek vervolgonderzoek.

Bij het nazicht bij Dr. H. G. in 02/2007 was er volgens tumorkinetiek - zoals hierboven beschreven - een evolutie naar een uitgebreid locoregio-naal stadium cT1N3M0 (stadium IIIB). Zoals toen correct door Dr. H. G. gesteld is er dan geen indicatie voor chirurgie meer. De ziektevrije 5-jaar overleving in dit stadium is 8%, de mediane overleving van groepen dergelijke patiënten is 10 maanden ...

In dit geval bestonden de kosten uit deze van concurrente chemoradio-therapie, de kosten van recidief behandeling, en de kosten van palliatieve behandeling in het eindstadium."

Professor V. kwam tot het volgende besluit:

"... geef ik de volgende antwoorden op de gestelde vragen naar invloed van het uitstel in diagnose tussen 16/09/2005 en 20/02/2007:

1. Op de behandeling: impact, met majeur dalen van de kans op cu-ratieve therapie.

2. Op de behandelkosten: impact, zonder dat ik kan vertalen in cij-fers uit wetenschappelijke publicaties in Belgische context.

3. Op genezing: impact, met vermindering van de genezingskans van 73% naar 8%.

4. Op de kansen voor een verlengde levensduur: impact, met dalen van de mediane levensverwachting van 119 naar 10 maanden. ..."

Uit het technisch advies van professor V. blijkt het causaal verband tus-sen de fout en het verlies van een kans op genezing. Zonder de fout van de aangestelde van de appellante had de heer A. nog 73% kans op gene-zing. Door de fout van de aangestelde van de appellante is dit herleid naar 8%.

Het feit dat in dit advies wordt gesteld: "Zonder dat we dit strikt kunnen bewijzen" is niet van aard om het bewijs van het oorzakelijk verband in twijfel te trekken. Het is door de fout van de aangestelde van de appel-lante dat er in 2005 geen verder onderzoek geschiedde. De schade be-staat in het verlies van een kans door de fout.

Uit het samenlezen van de vaststellingen van professor V., namelijk dat in 2005 de tumor 1 cm groot en vrij scherp begrensd was, terwijl de tu-mor in 2007 ongeveer 1,5 cm groot was, vastweefselmassa in de L bo-venkwab, samen met vrij uitgesproken bilaterale lymfeknoop metas-tasen, met het "natuurlijk" verloop van longtumor, blijkt dat in het speci-fiek geval van de heer A. - tussen de gemiste diagnose op 16 september 2005 en de gestelde diagnose - er een tumorverdubbeling van een factor 2,9 tot 5,8 is gebeurd. Het hof oordeelt dat het causaal verband tussen de fout (gemiste diagnose door de aangestelde van de appellante) en het verlies van een kans op 73% genezing, is bewezen.

Indien de aangestelde van de appellante op 16 september 2005 de tumor op de thoraxfoto niet had gemist, dan was de heer A. doorverwezen en was zijn overlevingskans 73% geweest. Hij was geopereerd geweest en had (met periodiek vervolgonderzoek) 73% kans gehad om zijn kanker te overleven.

Uit voorgaande volgt dat er geen aanleiding is om het percentage van 73% naar (- 8% overlevingskans in 2007) 65% te herleiden. Immers, door de fout van de aangestelde van de appellante heeft de heer A. een kans van 73% verloren. Het feit dat bij de uiteindelijke vaststelling in 2007 er nog maar een kanspercentage van 8% overbleef, heeft geen in-vloed op zijn kans in 2005 van 73%.

Wat de schadebedragen betreft:

A. Schadevergoeding voor de nalatenschap

A.1. Medische kosten

Terecht halen de geïntimeerden aan dat tot aan het ogenblik van het overlijden de heer A. een persoonlijke vordering had uit hoofde van ma-teriële schade ten laste van de appellante. Bij het overlijden werd de vordering overgenomen door de erfgenamen.

Gelet op het feit dat door de fout van de aangestelde van de appellante de heer A. een overlevingskans van 73% heeft verloren, dient de appel-lante 73% van de werkelijk geleden schade te vergoeden.

De schade is het gevolg van de concrete situatie die zich heeft voorge-daan, namelijk het ziekteverloop van de heer A., zoals die het gevolg is geweest van de fout van de aangestelde van de appellante. Die schade komt voor vergoeding in aanmerking. Volledigheidshalve merkt het hof op dat het zeer aannemelijk is dat de medische behandeling heel anders en beperkter zou zijn geweest bij tijdige diagnosestelling. Dit blijkt uit het advies van professor V.

- Niet-terugbetaalde apothekerskosten

De eerste rechter heeft het gevorderde bedrag van 381,19 EUR naar 295,99 EUR herleid. De geïntimeerden leggen zich neer bij dit bedrag.

De appellante meent dat maar 194,14 EUR in aanmerking voor ver-goeding kan komen.

Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat gelet op de zware be-handeling van de heer A. - die het gevolg is van de fout van de aan-gestelde van de appellante ! - de aankoop van geneesmiddelen tegen griep, depressiviteit, brandwonden (de heer A. onderging bestralin-gen) en steunverband en wondfolie wel degelijk - in tegenstelling tot wat de appellante beweert - in causaal verband staan met de fout van de aangestelde van de appellante.

Het verweer van de appellante wordt dan ook verworpen.

- Niet-betaalde ziekenhuiskosten voor een bedrag van 1.902,29 EUR

Het hof noteert dat er geen betwisting tussen partijen met betrekking tot dit bedrag bestaat.

- Remgelden ziekenfonds voor een bedrag van 480,72 EUR.

Over dit bedrag bestaat evenmin betwisting.

- Wit-Gele Kruis

De geïntimeerden tekenen incidenteel beroep aan wat deze post be-treft. De eerste rechter heeft volgens hen ten onrechte de waarborg van 37 EUR afgetrokken. De appellante treedt de eerste rechter bij.

De geïntimeerden brengen de afrekening van het Wit-Gele Kruis voor van 24 juni 2008 (bijlage 5). Daaruit blijkt dat voor een alternating-kussen huur verschuldigd was van 47,10 EUR meer de plaatsingskost van 55 EUR = 102,10 EUR.

Het is dit bedrag, namelijk 102,10 EUR (x 73%), dat verschuldigd is.

De waarborg van 37 EUR die op 7 juni 2008 (zie stuk 5 van de geïn-timeerden) was betaald, moet dan ook niet afgetrokken worden.

Het incidenteel beroep is gegrond.

De eerste rechter herleidde het bedrag nog eens met een bedrag van 614,90 EUR voor medische kosten die er zouden geweest zijn bij een juiste diagnose.

De geïntimeerden kunnen zich hierin niet vinden en tekenen inciden-teel beroep aan.

Het hof volgt de geïntimeerden. Zoals hiervoor uiteengezet is de

appellante vergoeding verschuldigd voor het verlies van een kans.

De schade is het gevolg van de concrete situatie die zich heeft voor-gedaan, namelijk het ziekteverloop van de heer A., zoals die het ge-volg is geweest van de fout van de aangestelde van de appellante.

De heer A. heeft door de fout van de aangestelde van de appellante zijn kans op overleving aan 73% verloren.

Derhalve komt voor materiële schade in aanmerking:

295,99 EUR + 1.902,29 EUR + 480,72 EUR + 102,10 EUR = 2.781,10 EUR x 73% = 2.030,20 EUR.

Dit bedrag kan vermeerderd worden met de vergoedende intrest van-af de gemiddelde datum, 7 oktober 2007.

A.2. Morele schade periode 20 februari 2007 tot en met 2 mei 2008

De geïntimeerden vorderen 436 dagen x 37,50 EUR = 16.350 EUR x 73% = 11.935,50 EUR.

De appellante biedt een bedrag ex aequo et bono van 2.500 EUR aan.

De eerste rechter kende een bedrag van 7.500 EUR toe.

De appellante houdt voor dat ook zonder de uitgestelde diagnose er een periode van tijdelijke werkonbekwaamheid zou zijn geweest waarvan de duur onbepaald en onzeker is en mogelijks omvangrijker dan de thans weerhouden periode. De gevorderde schade is volgens haar niet zeker en vaststaand. Er zou ook steeds een morele schade zijn geweest gelet op het vergevorderde stadium van de ziekte in 2005. De begin- en eind-datum van de morele schade staat volgens haar niet vast vermits de eventuele datum van genezing niet gekend is en onzeker.

Ook hier geldt - zoals hiervoor geoordeeld - dat de appellante vergoe-ding verschuldigd is voor het verlies van een kans. De schade is het ge-volg van de concrete situatie die zich heeft voorgedaan, namelijk het ziekteverloop van de heer A., zoals die het gevolg is geweest van de fout van de aangestelde van de appellante.

Gelet op het verlies van een kans, wordt de morele schade begroot op 73% van 436 dagen x 37,50 EUR of 11.935,50 EUR.

Dit bedrag dient vermeerderd te worden met de vergoedende intrest vanaf de gemiddelde datum, 7 oktober 2007.

Het incidenteel beroep van de geïntimeerden is gegrond.

A.3. Loonverlies

Loonverlies 2007

De geïntimeerden rekenen voor de post loonverlies 2007 als volgt:

Totaal netto verschuldigd loon (voortgaande op het loon 2006 en reke-ning houdende met de premies e.a.) 2007 = 23.575,83 EUR.

Op dit bedrag brengen de geïntimeerden het ontvangen loon 2007 in mindering en de diverse premies zodat volgens hen een saldo overblijft van 19.335,38 EUR.

De appellante komt op een bedrag van 18.122,97 EUR.

Met de appellante moet worden vastgesteld dat op bladzijde 6/6 van de individuele rekening het totaal aan gewone gewerkte uren 22.008,07 EUR bedraagt. Daarvan moet het netto inkomen loon 2007 van 4.053,16 EUR worden afgetrokken alsook (zoals de geïntimeerden doen) de Sinter-klaaspremie, de Sint-Elooipremie en de maaltijdchequesbijdrage. Dit geeft een bedrag van 17.767,62 EUR x 1,02 = 18.122,97 EUR.

Gelet op het verlies van een kans geeft dit 18.122,97 EUR x 73% = 13.229,76 EUR.

Loonverlies 2008

Het hof vertrekt vanuit de berekening van de appellante die terecht uit-gaat van het nettoloon 2006 zoals hiervoor vermeld werd.

Dit geeft 22.008,07 EUR x 104% (2 x indexering aan 2%) = 22.888,39 EUR x 123/365 (datum van overlijden is 2 mei 2008) = 7.713,07 EUR.

Totaal loonverlies 2007-2008 = 13.229,76 EUR + 7.713,07 EUR = 20.942,83 EUR, te verminderen met de ontvangen arbeidsongeschikt-heidsuitkeringen van het ziekenfonds 20.042,59 EUR, geeft 900,24 EUR.

Gelet op het verlies van een kans geeft dit: 900,24 EUR x 73% = 657,17 EUR.

Dit bedrag kan vermeerderd worden met de vergoedende intrest vanaf de gemiddelde datum, 7 oktober 2007.

Loonverlies tot aan de pensioengerechtigde leeftijd

Het hof bemerkt geen betwisting (zie conclusie van de appellante op bladzijde 10) met dien verstande dat de appellante vermenigvuldigd met 65% terwijl dit - gelet op voorgaande - 73% dient te zijn.

De bedragen zoals gevorderd door de geïntimeerden (die voortgaan op 73% - op bladzijde 23 van hun conclusies) kunnen worden weerhouden:

18.105,18 EUR + 8.388,37 EUR = 26.493,55 EUR.

Op 18.105,18 EUR wordt vergoedende intrest toegekend vanaf de ge-middelde datum, 1 november 2011.

A.4. Pensioenverlies

Deze post wordt niet langer gevorderd door de geïntimeerden. Het hof neemt daar akte van.

A.5. Begrafeniskosten

De eerste rechter kende 643,96 EUR toe. De geïntimeerden aanvaarden dit bedrag.

De appellante stelt dat de eerste rechter dit correct heeft gemotiveerd.

Het bedrag van 643,96 EUR wordt weerhouden.

Op dit bedrag wordt vergoedende intrest toegekend vanaf de datum van het overlijden, 2 mei 2008.

A.6. Schade ex haerede

De geïntimeerden vorderen een bijkomende schadevergoeding van 75 EUR/dag of:

van 20 februari 2007 tot en met 2 mei 2008: 436 dagen x 75 EUR = 32.700 EUR x 73% = 23.871 EUR.

De heer A. was zich bewust van zijn nakend einde gelet op de levens-verwachting die hij effectief had van maar 10 maanden, wat niet het ge-val zou geweest zijn in geval van tijdige diagnose want dan had hij 73% overlevingskans.

De eerste rechter kende dit bedrag terecht toe.

Het hof bevestigt dit.

Op het bedrag wordt vergoedende intrest toegekend vanaf de gemiddel-de datum, 7 oktober 2007.

De geïntimeerden weerleggen de kritiek van de appellante. Terecht laten zij gelden dat er geen reden is waarom zou moeten overgegaan worden tot actualisatie van de vergoeding voor de schade ex haerede. Voor wat deze schadepost betreft is er geen sprake van een vervroegde betaling.

A.7. De intrest

De appellante werpt op dat slechts volgende rentevoeten kunnen worden toegekend:

- 5% tot en met 31 december 2009;

- 3% vanaf 1 januari 2010 (of desnoods de wettelijke rentevoet).

Volgens de geïntimeerden is er geen reden om een verlaagde intrestvoet toe te kennen. Volgens hen moet de wettelijke intrestvoet worden ge-nomen.

Bij de evaluatie van de gevolgen van een lichamelijke schade, kan de rechter rekening houden met de muntontwaarding door de meest recente indicatieve tabellen toe te passen.

De actualisering van het schadebedrag ingevolge de muntontwaarding heeft tot doel aan het slachtoffer een vergoeding toe te kennen die ge-lijkwaardig is aan die welke het had moeten ontvangen op het ogenblik dat het recht daarop is ontstaan, terwijl de vergoedende intrest ertoe strekt de schade te herstellen die voortvloeit uit de vertraging in de be-taling van de schadevergoeding, wat op zichzelf schade is.

Rekening houdende met die elementen, bepaalt het hof de vergoedende intrest op 5%.

De gerechtelijke intrest wordt aan de wettelijke rentevoet toegekend vanaf de uitspraak.

B. Schadevergoeding in eigen naam

De gevorderde schadevergoedingen in naam van de nabestaanden, de geïntimeerden, bestaan uit de volgende onderdelen:

- schade door weerkaatsing;

- morele schade;

- verplaatsingskosten.

Wat de schade door weerkaatsing betreft:

De appellante beweert dat deze schade dubbel gebruik zou uitmaken met de toegekende morele schadevergoeding vermits aan de nalatenschap een schade ex haerede werd toegekend zodat volgens haar het moeilijk verstaanbaar is om een schadevergoeding toe te kennen door weerkaat-sing aangezien de begroting ervan zelfs ex aequo et bono niet voldoende op zekere gronden kan worden toegekend en deze schade - nog steeds volgens de appellante - eerder hypothetisch is dan wel effectief begroot-baar en werkelijk geleden.

Zij benadrukt nog verder dat ook zonder de fout van de aangestelde

van de appellante de familie zou geconfronteerd zijn met levensgevaar, zware behandeling, een verkorte levensduur en een aftakelingsproces in hoofde van de overledene.

Wat het laatste betreft, verwijst het hof nogmaals naar hetgeen hiervoor reeds werd geoordeeld, namelijk dat gelet op het feit dat door de fout van de aangestelde van de appellante de heer A. een overlevingskans van 73% heeft verloren, de appellante 73% van de werkelijk geleden schade dient te vergoeden. De schade is het gevolg van de concrete situ-atie die zich heeft voorgedaan, namelijk het ziekteverloop van de heer A., zoals die het gevolg is geweest van de fout van de aangestelde van de appellante. Die schade komt voor vergoeding in aanmerking.

Met de schade door weerkaatsing wordt bedoeld, de invloed die het zien lijden van een geliefd persoon heeft op de naaste bloed- en aanverwan-ten. Terecht halen de geïntimeerden aan dat het een vorm van morele schade is die in uitzonderlijke gevallen wordt gegeven aan naaste ver-wanten van het slachtoffer.

De morele schade die ex haerede aan de heer A. wordt toegekend is een eigen schade van de betrokkene, die in de nalatenschap terechtkomt, zodat ze onderscheiden is van de schade door weerkaatsing van de na-bestaanden, wat een eigen schade is.

Net zoals het verlies van een kans aan de heer A. een morele schade

ex haerede berokkende, heeft dit een weerslagschade veroorzaakt bij

de nabestaanden. Zij leden schade door de wetenschap dat een levens-verlengende chirurgische behandeling niet meer mogelijk was en zijn kans op overleven van 73% verloren was.

Naast de schade door weerkaatsing, is de appellante aan de geïntimeer-den een morele schadevergoeding verschuldigd. Het verlies van de heer A. heeft aan de geïntimeerden een morele schade veroorzaakt.

Wat de verplaatsingskosten betreft, verwijst het hof (nogmaals) naar hetgeen hiervoor werd geoordeeld, namelijk: door de fout van de aange-stelde van de appellante heeft de heer A. een overlevingskans van 73% verloren.

Het hof aanvaardt dat voor de verplaatsingskosten moeilijk concrete be-wijsstukken kunnen worden voorgebracht. Zij worden dan ook in billijk-heid toegekend.

1) J. B. (geboren op 15 juni 1948)

Aan J. B. worden om de hiervoor vermelde redenen volgende bedra-gen toegekend:

- verplaatsingskosten ziekenhuis: 2.500 EUR

- schade door weerkaatsing: 4.000 EUR

- morele schade: 12.500 EUR

totaal: 19.000 EUR

19.000 EUR x 73% = 13.870 EUR

2) J. A. (geboren op 30 juli 1973)

- verplaatsingskosten ziekenhuis: 2.000 EUR

- schade door weerkaatsing: 2.000 EUR

- morele schade (niet-inwonend kind): 3.750 EUR

totaal: 7.750 EUR

7.750 EUR x 73% = 5.657,50 EUR

3) E. S. (geboren op 9 januari 1969)

- schade door weerkaatsing: 500 EUR

- morele schade (niet-inwonende schoonzoon): 1.150 EUR

totaal: 1.650 EUR

1.650 EUR x 73% = 1.204,50 EUR

4) Y. A. (geboren op 7 augustus 1974)

- verplaatsingskosten ziekenhuis: 2.000 EUR

- schade door weerkaatsing: 2.000 EUR

- morele schade (niet-inwonend kind): 3.750 EUR

totaal: 7.750 EUR

7.750 EUR x 73% = 5.657,50 EUR

5) J. V. D. B. (geboren op 30 mei 1966)

- morele schade (partner van Y. A.): 1.150 EUR

- schade door weerkaatsing: 500 EUR

totaal: 1.650 EUR

1.650 EUR x 73% = 1.204,50 EUR

6) V. A. (geboren 25 september 1981)

- verplaatsingskosten ziekenhuis: 2.000 EUR

- schade door weerkaatsing: 4.000 EUR

- morele schade (inwonend kind): 7.500 EUR

totaal: 13.500 EUR

13.500 EUR x 73% = 9.855 EUR

7) E. S. en J. A. in hun hoedanigheid van ouders en beheerders van de goederen van hun minderjarige kinderen G. S. en L. S.:

- G. S. (geboren op 5 maart 1997)

- morele schade: 1.250 EUR

- schade door weerkaatsing: 250 EUR

totaal: 1.500 EUR

1.500 EUR x 73% = 1.095 EUR

- L. S. (geboren op 14 december 1999)

- morele schade: 1.250 EUR

- schade door weerkaatsing: 250 EUR

totaal: 1.500 EUR

1.500 EUR x 73% = 1.095 EUR

De geïntimeerden breiden hun vordering uit met de vergoedende intrest op voormelde bedragen aan de wettelijke intrestvoet vanaf de gemid-delde datum tussen de diagnose (16 februari 2007) en het overlijden op 2 mei 2008, zijnde 7 oktober 2007.

De uitbreiding van de vordering is ontvankelijk doch gedeeltelijk gegrond gelet op de hiervoor aangehaalde redengeving in verband met de intrest-voet.

Voor deze schadeposten is - zoals de geïntimeerden terecht laten gelden - geen sprake van een vervroegde betaling.

Recapitulatie

A. Schadevergoeding voor de nalatenschap

- materiële schade 2.030,20 EUR, meer vergoedende intrest vanaf

7 oktober 2007 (gemiddelde datum);

- morele schade 11.935,50 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf 7 oktober 2007;

- loonverlies 2007-2008: 657,17 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf 7 oktober 2007;

- loonverlies tot aan pensioengerechtigde leeftijd: 26.493,55 EUR, meer de vergoedende intrest op 18.105,18 EUR vanaf de gemid-delde datum, 1 november 2011;

- pensioenverlies: niet langer gevorderd;

- begrafeniskosten: 643,96 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf 2 mei 2008 (datum overlijden);

- schade ex haerede: 23.871 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf 7 oktober 2007.

B. Schadevergoeding in eigen naam

- J. B.: 13.870 EUR;

- J. A.: 5.657,50 EUR;

- E. S.: 1.204,50 EUR;

- Y. A.: 5.657,50 EUR;

- J. V. D. B.: 1.204,50 EUR;

- V. A.: 9.855 EUR;

- E. S. en J. A. in hun hoedanigheid van ouders en beheerders van de goederen van hun minderjarige kinderen: voor G. S. 1.095 EUR en voor L. S. eveneens 1.095 EUR.

Voormelde bedragen zijn te vermeerderen met de vergoedende intrest vanaf de gemiddelde datum tussen de diagnose, 16 februari 2007, en het overlijden op 2 mei 2008, zijnde 7 oktober 2007.

De overige argumenten en middelen van partijen nopen niet tot een

andere besluitvorming van het hof.

5. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof:

- verwerpt alle andersluidende en meeromvattende conclusies als on-gegrond, niet ter zake dienstig en/of overbodig;

- verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk;

- verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep gedeeltelijk ge-grond als volgt:

- hervormt het bestreden vonnis als volgt:

(1) verklaart de vordering van J. B., J., Y. en V. A. in hun hoedanig-heid van wettige erfgenamen van de nalatenschap van wijlen

A. A. gedeeltelijk gegrond als volgt:

veroordeelt de appellante tot betaling aan voormelde partijen q.q. als volgt:

- voor materiële schade: 2.030,20 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf 7 oktober 2007 (gemiddelde datum);

- voor morele schade: 11.935,50 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf 7 oktober 2007;

- voor loonverlies 2007-2008: 657,17 EUR, meer de vergoe-dende intrest vanaf 7 oktober 2007;

- voor loonverlies tot aan de pensioengerechtigde leeftijd: 26.493,55 EUR, meer de vergoedende intrest op 18.105,18 EUR vanaf de gemiddelde datum, 1 november 2011;

- voor begrafeniskosten: 643,96 EUR, meer de vergoedende in-trest vanaf 2 mei 2008 (datum overlijden);

- voor schade ex haerede: 23.871 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf 7 oktober 2007;

(2) verklaart de vordering van J. B. ontvankelijk en gegrond voor 13.870 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf de gemiddelde datum en veroordeelt de appellante tot betaling aan J. B. van 13.870 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf 7 oktober 2007;

(3) verklaart de vordering van J. A. ontvankelijk en gegrond voor 5.657,50 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf de gemiddelde datum en veroordeelt de appellante tot betaling aan J. A. van 5.657,50 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf 7 oktober 2007;

(4) verklaart de vordering van E. S. ontvankelijk en gegrond voor 1.204,50 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf de gemiddelde datum en veroordeelt de appellante tot betaling aan E. S. van 1.204,50 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf 7 oktober 2007;

(5) verklaart de vordering van Y. A. ontvankelijk en gegrond voor 5.657,50 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf de gemiddelde datum en veroordeelt de appellante tot betaling aan Y. A. van 5.657,50 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf 7 oktober 2007;

(6) verklaart de vordering van J. V. D. B. ontvankelijk en gegrond voor 1.204,50 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf de ge-middelde datum en veroordeelt de appellante tot betaling aan

J. V. D. B. van 1.204,50 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf 7 oktober 2007;

(7) verklaart de vordering van V. A. ontvankelijk en gegrond voor 9.855 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf de gemiddelde datum en veroordeelt de appellante tot betaling aan V. A. van 9.855 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf 7 oktober 2007;

(8) verklaart de vordering van E. S. en J. A. in hun hoedanigheid van ouders en beheerders van de goederen van hun minderjarige kinderen ontvankelijk en gegrond als volgt: voor G. S. 1.095 EUR en voor L. S. eveneens 1.095 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf de gemiddelde datum;

veroordeelt de appellante tot betaling aan E. S. en J. A. in hun hoedanigheid van ouders en beheerders van de goederen van hun minderjarige kinderen, voor G. S. 1.095 EUR en voor L. S. eveneens 1.095 EUR, meer de vergoedende intrest vanaf 7 okto-ber 2007;

alle hiervoor vermelde bedragen te vermeerderen met de gerechtelij-ke intrest aan de wettelijke rentevoet vanaf de datum van onderhavig arrest;

- beveelt ambtshalve met toepassing van artikel 379, 2e lid B.W. dat de aan de voormelde minderjarigen toekomende geldsommen geplaatst worden op een rekening die wordt geopend op naam van de minder-jarige en die, behoudens het recht van wettelijk genot, onbeschikbaar zal blijven tot aan het tijdstip van de meerderjarigheid van betrokke-ne;

- veroordeelt de appellante tot de kosten van het geding, aan de zijde van de geïntimeerden vastgesteld als volgt:

- dagvaardingskosten: 264,95 EUR

- rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg: 5.500,00 EUR

- rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 5.500,00 EUR

Op het ogenblik van de uitspraak van huidig arrest, waarover raadsheer R. LYEN mede beraadslaagd heeft en die thans wettig verhinderd is, in de onmogelijkheid verkeert om dit arrest mede te ondertekenen, handelend volgens artikel 785 Ger. W., tekenen de raadsheer, dd. voorzitter en de andere raadsheer die mede hebben beraadslaagd en de griffier.

Dit arrest werd uitgesproken in de openbare zitting van TIEN JUNI TWEEDUIZEND DERTIEN door:

M. BLEYENBERGH raadsheer, dd. voorzitter

B. CATTOIR raadsheer

G. VELTMANS griffier

G. VELTMANS B. CATTOIR M. BLEYENBERGH

Free keywords

  • Externe dienst voor preventie en bescherming op het werk

  • fout aangestelde

  • verlies van een kans

  • schade ex haerede

  • schade door weerkaatsing

  • vergoedende intrest