- Arrêt of April 16, 2013

16/04/2013 - 2012/AH/250

Case law

Summary

Samenvatting 1

Het is niet uitgesloten - en dit werkt in beide richtingen, zowel naar de werknemer als naar de werkgever toe - dat de vorderingen die in verband staan met een arbeidsovereenkomst, op een buitencontractuele grondslag worden ingesteld, en dat daarop dan de specifieke verjaringsregels van toepassing zijn.

Een deeltijdse werknemer mag tijdens de arbeidsovereenkomst een gelijkaardige nevenactiviteit uitvoeren. Na afloop van de arbeidsrelatie herneemt de vrijheid van arbeid haar volle werking, hetgeen inhoudt dat er voor de ex-werknemer geen beletsel bestaat zelf een concurrerend bedrijf op de richten en/of in dienst te treden bij een concurrent van de ex-werkgever.


Arrêt - Integral text

ARBEIDSHOF TE ANTWERPEN

Rep. Nr

Tweede Kamer

Tegensprekelijk

eindarrest

(arbeidsovereenkomst voor bedienden)

Arbeidshof te Antwerpen

AFDELING HASSELT

___________

ARREST

A.R. 2012/AH/250

OPENBARE TERECHTZITTING VAN ZESTIEN APRIL TWEEDUIZEND DERTIEN.

In de zaak:

I. N. BVBA.,

met zetel te 3740 Bilzen, Sint-Lambertuslaan 16,

appellante,

verschijnend in persoon, bijgestaan door mr. LEIJSSEN K., advocaat te Bilzen.

tegen

M.R.S.,

wonende te 3730 Hoeselt, Bergweidestraat 5,

geïntimeerde,

verschijnend bij mr. ARTS T., advocaat te Genk.

Het hof, na de zaak in beraad te hebben genomen, spreekt in openbare terechtzitting en in de Nederlandse taal het volgende arrest uit.

Gelet op de uiteenzetting van de middelen van partijen tijdens de openbare terechtzitting van 19 maart 2013.

Gelet op de processenverbaal van de openbare terechtzitting van 2 oktober 2012 en 19 maart 2013.

I. RECHTSPLEGINGSSTUKKEN

Gelet op de stukken van de rechtspleging, in het bijzonder:

- het bestreden vonnis van de arbeidsrechtbank van Tongeren gewezen op tegenspraak tussen partijen op 28 maart 2012 en waarvan geen betekening wordt voorgelegd;

- het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof van Antwerpen, afdeling Hasselt, 28 augustus 2012;

- de beschikking d.d. 7 november 2012 overeenkomstig artikel 747 §2 Ger.W.;

- de conclusies van geïntimeerde ontvangen ter griffie per fax en per gewone post op respectievelijk 12 december 2012 en 13 december 2012;

- de conclusies van appellante ontvangen ter griffie per fax en per gewone post op 21 januari 2013;

- de syntheseconclusies van geïntimeerde ontvangen ter griffie per fax en per gewone post op respectievelijk 13 februari 2013 en 14 februari 2013.

II. ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP EN VAN HET INCIDENTEEL BEROEP

Met een verzoekschrift, op 28 augustus 2012 ontvangen ter griffie van dit hof, tekende appellante hoger beroep aan tegen het vonnis (A.R 11/1387/A) van 28 maart 2012 van de arbeidsrechtbank van Tongeren.

Het hoger beroep werd tijdig ingesteld en is regelmatig naar de vorm.

Het hoger beroep is ontvankelijk.

Het incidenteel beroep, ingesteld door geïntimeerde, is eveneens ontvankelijk.

III. FEITEN EN VOORAFGAANDE RECHTSPLEGING

1.

Appellante BVBA I. N., hierna verder BVBA genoemd, biedt als onderneming diensten inzake interieurarchitectuur aan (de zaakvoerder, mevrouw I. N., is interieurarchitecte).

De BVBA werd opgericht in 2005.

Geïntimeerde M.R. S. was sedert 2000 op zelfstandige basis werkzaam voor mevr. N..

Op 1 januari 2007 trad M.R. S. als administratief medewerkster in dienst bij de BVBA, in het kader van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd d.d. 29 december 2006 (stuk 6 stukkenbundel M.R. S.).

Het ging om een deeltijdse tewerkstelling (32 uren per week).

2.

Vanaf 15 maart 2000 meldde M.R. S. zich arbeidsongeschikt via periodieke arbeidsongeschiktheidsmeldingen die telkens werden verlengd.

Het laatste ongeschiktheidsattest heeft betrekking op de periode van 1 juni 2010 t/m 30 juni 2010 (stukken 2 stukkenbundel BVBA).

Tijdens haar afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid legde M.R. S. bij de Sociale Inspectie (R.S.Z.) klacht neer opzichtens de BVBA.

Op 22 april 2010 legde M.R. S. t.a.v. een sociaal inspecteur de navolgende verklaring af (cf. het procesverbaal van verhoor ; stuk 7 stukkenbundel M.R. S.) :

"Ik ben sedert 01/01/2007 als bediende in dienst bij de BVBA I. N.. Ik werk er deeltijds, 4/5de. Ik werk niet op woensdag. Ik ben door mevr. N. aangeworven als administratief medewerkster maar ik teken ook plannen, ik doe ook de werfopvolging van bepaalde klanten. Er is een opsplitsing van klanten tussen haar en mij. Ik doe eigenlijk in grote lijnen hetzelfde werk als mevr. N.. Ik werk er met een geschreven arbeidsovereenkomst. Mijn loon is euro 1227,40 bruto per maand zoals in het contract dat ik U voorleg staat. Dit bedrag is nog niet aangepast geweest.

Voor 2007 heb ik voor 8 maanden loon gekregen. Ik denk dat ik hiervan een stuk of drie-vier loonfiches heb. Mijn loon werd overgeschreven op mijn rekening. Vermits ik voordien zelfstandige was had ik in 2007 geen recht op verlof. Ik heb dan in 2007, een maand verlof genomen zonder dat ik er voor betaald werd. Voor 2007 heb ik nog 3 maanden loon niet ontvangen. Ik heb dat al eens gevraagd aan mevr. N. maar zij heeft daarop nog niet gereageerd.

In 2008 heb ik voor 8 maanden geen loon gekregen. Zij heeft mij euro 4.000 gestort op 17/10/2008 als "voorschot loon". Dit komt ongeveer met 4 maanden loon overeen. Dubbel vakantiegeld en dertiende maand heb ik in 2008 niet ontvangen. Voor mijn dertiende maand heb ik wel een loonfiche gehad maar ik ben niet betaald geweest.

In 2009 heb ik voor het bouwverlof nog een voorschot gehad van euro 5000, in augustus heb ik verlofgeld en loon voor mei gekregen. Ik denk wel dat ik hiervoor een loonfiche gekregen heb.

In november 2009 heeft zij nadat ik nog eens gereclameerd had euro 1500 gestort.

Op 1/2/2010 heeft zij mij nog eens euro 3000 voorschot gestort. Tot op einde 2009 heb ik 15 maanden geen loon gekregen, 2 eindejaarspremies niet gehad en ook 1 maal mijn vakantiegeld niet gehad. Ik wens dat alle achterstallige lonen aan mij zouden uitbetaald worden op mijn rekening (rekeningnummer). Ik zal ook een overzicht opstellen van de betalingen die ik ontvangen heb en daarbij vermelden of ik er loonfiches voor ontvangen heb. Ik wens te verbeteren dat mijn loon mag gestort worden op (rekeningnummer)".

3.

Op 22 juni 2010 richtte de BVBA het navolgende schrijven tot M.R. S. (stuk 1 stukkenbundel BVBA) :

"Geachte Mevrouw,

Beste r.,

U bezorgde mij voor de maanden april, mei en juni 2010 ziekenbriefjes waarbij het U onmogelijk is te werken. Ik veronderstel dat U nog steeds een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur met mijn bvba I. N. dient na te leven.

Ik stel vast dat U tijdens uw werkzaamheden in het verleden en nu recentelijk in uw ziekteperiode verschillende klanten heeft aangeschreven en telefonisch gecontacteerd. U bent er zelfs werken voor aan het uitvoeren.

Op die manier bent U bezig tijdens uw arbeidsovereenkomst op onrechtmatige wijze cliënteel af te werven in uw eigen voordeel.

U dient zich dan ook te houden aan elke deloyale concurrentie aan mijn vennootschap waarin U werkzaam bent.

In geen enkel geval is het toegestaan bedrijfsgeheimen en documenten die eigendom zijn van mijn vennootschap mee te nemen en te gebruiken om cliënteel van mijn vennootschap af te werven.

Ik heb melding van verschillende cliënten die door U voorzien zijn van interieurplannen die U tijdens uw arbeidsovereenkomst voor eigen rekening heeft afgeleverd en opgevolgd.

Deze plannen zijn gemaakt volgend de aan mijn kantoor eigen middelen en voorstellingen.

Uiteraard is deze handelswijze totaal onaanvaardbaar en vormt zij een flagrante inbreuk op de arbeidsovereenkomst die werd afgesloten tussen beide partijen.

Deze praktijken druisen in tegen alle wetten en ik dring erop aan hiermee met onmiddellijke ingang te stoppen.

Bij gebreken hiervan ben ik genoodzaakt onmiddellijk een gerechtelijke procedure in kortgeding op te starten.

Tevens maak ik alle voorbehoud voor de geleden schade tengevolge van deze onrechtmatige afwerving van cliënteel en werkzaamheden die u presteerde tijdens uw arbeidsovereenkomst voor eigen rekening.

Huidige schrijven richt ik U onder alle voorbehoud en zonder enige nadelige erkentenis.

Hoogachtend".

M.R. S. reageerde daarop middels de navolgende brief van 28 juni 2010 (stuk 1 stukkenbundel M.R. S.) :

"Geachte Mevrouw,

Beste I.,

Reagerend op U schrijven van 22 juni 2010, ontvangen 25 juni 2010.

Ik ben bij U gestart in het jaar 2000 op zelfstandige basis op U verzoek. U was reeds op de hoogte dat ik deze aktiviteit ook uitoefende als bijberoep nadat ik in 2007 een contract met u tekende.

U heeft daar al die jaren geen bezwaar over gehad. Ik heb ook op geen enkele wijze mij schuldig gemaakt aan conccurentie van u venootschap.

Wat wel vast staat is dat ik tot op heden nog steeds niet mijn achterstallig loon van inmiddels lopende over 3 jaren, mocht ontvangen, wat nochtans beloofd was, dat alles in orde zou zijn op 25 mei 2010.

Dit gaat welgeteld over een bedrag van 16.806.61 euro, zonder rekening te houden met de intresten.

Tevens werd voor een bepaalde periode ook de sociale zekerheid niet gestort.

U dient te beseffen dat deze feiten een misdrijf uitmaakt.

Ik kan ook absolut niet appreciëren dat je mij beticht van deloyale conccurentie.

Het is mij niet meer mogelijk om op deze wijze nog samen te werken en bied bij deze ook mijn ontslag aan.

Dit schrijven wordt U zowel per aangetekend als per gewone briefwisseling opgestuurd.

Hoogachtend".

Er kwam vanaf dan een einde aan de samenwerking.

4.

Op 28 juni 2011 ging M.R. S. over tot dagvaarding van de BVBA bij de arbeidsrechtbank van Tongeren.

Haar vordering, zoals geformuleerd in haar syntheseconclusie d.d. 13 januari 2012, was erop gericht om de BVBA te horen veroordelen tot:

- de betaling van:

- een bedrag van 19.130,30 EUR netto als achterstallig loon voor de jaren 2007-2010;

- een bedrag van 1.249,74 EUR bruto als eindejaarspremie voor het jaar 2007;

- een bedrag van 1.287,65 EUR bruto als eindejaarspremie voor het jaar 2008;

- een bedrag van 1.184,64 EUR als dubbel vakantiegeld voor het jaar 2008;

- de wettelijke vergoedende intresten en de gerechtelijke intresten;

- de afgifte, binnen de maand na de uitspraak van het vonnis, van alle met de gevorderde bedragen corresponderende sociale documenten, onder verbeurte van een dwangsom van 25 EUR per dag vertraging en per ontbrekend document;

- de kosten van het geding.

Er werd eveneens gevorderd om "de tegenvordering van mevrouw S. onontvankelijk, minstens ongegrond te verklaren".

Tevens werd de uitvoerbaarheid bij voorraad van het uit te spreken vonnis gevraagd.

De BVBA stelde opzichtens M.R. S. een tegenvordering in.

Deze vordering, zoals geformuleerd in de syntheseconclusie d.d. 16 februari 2012 van de BVBA, was erop gericht om M.R. S. te horen veroordelen tot betaling van een bedrag van 27.500,00 EUR als schadevergoeding.

Er werd eveneens een getuigenbewijsaanbod geformuleerd.

Bij vonnis van 28 maart 2012 van de arbeidsrechtbank van Tongeren werd:

- de vordering van M.R. S. ontvankelijk en deels gegrond verklaard;

- de BVBA veroordeeld tot betaling van:

- een bedrag van 19.130,30 EUR netto als achterstallig loon 2007-2010;

- een bedrag van 1.287,65 EUR bruto als eindejaarspremie 2008;

- een bedrag van 1.184,64 EUR bruto als dubbel vakantiegeld 2008,

bedragen te verminderen met de wettelijk verplichte inhoudingen, in zoverre deze verschuldigd zijn en aan de bevoegde instellingen worden overgemaakt en te vermeerderen met de wettelijke intresten op de netto bedragen en de gerechtelijke intresten;

- de BVBA veroordeeld tot de afgifte van de loonbriefjes voor de volledige periode van tewerkstelling van M.R. S. binnen de maand na de betekening van het tussen te komen vonnis en dit op straffe van een dwangsom van 25 EUR per dag per ontbrekend document per dag vertraging;

- het meer gevorderde van M.R. S. afgewezen;

- de tegenvordering van de BVBA ontoelaatbaar verklaard wegens verjaring;

- de BVBA veroordeeld tot de kosten van het geding.

5.

Tegen dit vonnis van de arbeidsrechtbank van Tongeren stelde de BVBA hoger beroep in bij dit hof.

IV. EISEN IN HOGER BEROEP

1.

Appellante (BVBA I. N.) vordert om:

- het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

- het incidenteel beroep van M.R. S. ongegrond te verklaren;

- het bestreden vonnis te vernietigen;

- de oorspronkelijke vordering van M.R. S. ontvankelijk doch ongegrond te verklaren;

- haar oorspronkelijke tegenvordering ontvankelijk en gegrond te verklaren;

- M.R. S. te veroordelen tot betaling van een bedrag van 27.500,00 EUR als schadevergoeding;

- in ondergeschikte orde, machtiging te bekomen om met alle middelen van recht, getuigen inbegrepen, te mogen bewijzen dat M.R. S. zich tijdens haar tewerkstelling alsook na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft schuldig gemaakt aan oneerlijke concurrentie en onrechtmatige afwerving van cliënteel;

- M.R. S. te veroordelen tot de kosten van beide aanleggen.

2.

Geïntimeerde (M.R. S.) vordert om:

- het bestreden vonnis gedeeltelijk te bevestigen en de BVBA bijgevolg te veroordelen tot:

- betaling van een bedrag van 19.130,30 EUR netto als achterstallig loon voor de jaren 2007-2010;

- betaling van een bedrag van 1.287,65 EUR bruto als eindejaarspremie voor het jaar 2008;

- betaling van een bedrag van 1.184,64 EUR als dubbel vakantiegeld voor het jaar 2008;

- de afgifte van de loonbriefjes voor de volledige periode van haar tewerkstelling binnen de maand na de betekening van het tussen te komen vonnis en dit op straffe van een dwangsom van 25 EUR per dag per ontbrekend document per dag vertraging;

- de tegenvordering onontvankelijk minstens ongegrond te verklaren;

- het bestreden vonnis m.b.t. de eindejaarspremie en de berekeningsbasis van de wettelijke en gerechtelijke intresten te hervormen en bijgevolg de BVBA te veroordelen tot betaling van:

- een bedrag van 1.249,74 EUR bruto als eindejaarspremie voor het jaar 2007;

- de wettelijke vergoedende intresten op de bedragen waartoe de BVBA wordt veroordeeld berekend op basis van de bruto bedragen vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid en de gerechtelijke intresten daarop, eveneens berekend op de bruto bedragen vanaf de datum van de dagvaarding;

- de BVBA te veroordelen tot de kosten van beide aanleggen.

V. BEOORDELING

V.a. De hoofdvordering van M.R. S.

1.

M.R. S. vordert vanwege de BVBA in hoofdsom de betaling van navolgende bedragen :

 19.139,30 EUR netto ten titel van achterstallig loon over de periode van 20072010;

 1.249,74 EUR bruto eindejaarspremie 2007;

 1.287,65 EUR bruto eindejaarspremie 2008;

 1.184,64 EUR dubbel vakantiegeld.

M.R. S. heeft de becijfering van deze posten gedetailleerd toegelicht in haar beroepsbesluiten.

De BVBA betwist deze vordering en stelt dat zij het door haar verschuldigde betaald heeft.

2.

Vooraleer het hof zijn beoordeling uitspreekt over het ter discussie staande gegeven of er al dan niet reeds een betaling plaatsvond van het 'verschuldigde', dient eerst te worden beoordeeld of het door M.R. S. gevorderde ook effectief door de BVBA verschuldigd was.

De door M.R. S. doorgevoerde en in besluiten weergegeven detailafrekening inzake achterstallig loon (een saldo van 19.139,30 EUR netto, daarbij inbegrepen een vertrekvakantiegeld van 2.065,61 EUR), komt het hof correct voor, en kan worden aanvaard.

M.R. S. was zowel voor het jaar 2007 als voor 2008 gerechtigd op een eindejaarspremie.

De arbeidsrechtbank heeft in het vonnis a quo ten onrechte de eindejaarspremie voor het jaar 2007 niet aanvaard.

Rekening houdend met de dienaangaande binnen het toepasselijke P.C. nr. 218 geldende voorwaarden (cf. artikel 5 van de basisCAO van 29 mei 1989  K.B. 6 augustus 1989 / B.S. 31 augustus 1990) was/is M.R. S. ook voor het jaar 2007 gerechtigd op een eindejaarspremie.

De door M.R. S. gevorderde bruto eindejaarspremie voor 2007 kan dus wel degelijk bij haar eis worden geïncorporeerd.

In tegenstelling tot hetgeen de eerste rechters hebben geoordeeld, komt het door M.R. S. gevorderde dubbel vakantiegeld, hetgeen betrekking heeft op een op de eindejaarspremie van 2008 gevorderd vakantiegeld (92 % van het bedrag van bedoelde eindejaarspremie) (cf. de gedinginleidende dagvaarding en de bevestiging daaromtrent door de raadsman van M.R. S. op de terechtzitting van 19 maart 2013), niet voor toewijzing in aanmerking.

Het dubbel vakantiegeld behelst namelijk een toeslag van 1/12 van 92 % van de brutowedde van de maand waarin de vakantie ingaat (artikel 38 van het vakantiebesluit van 30 maart 1967).

Dit impliceert dat alleen de loonbestanddelen die deel uitmaken van de verloning van die maand in aanmerking komen voor het dubbel vakantiegeld (vgl. Cass. 26 september 2005, Njw 2006, 120).

De eindejaarspremie, die jaarlijks verschuldigd is, maakt geen deel uit van de wedde van die maand, en daarop kan dus geen dubbel vakantiegeld worden toegerekend (vgl. Cass. 9 oktober 1989, R.W. 1989, 647).

Het in dat verband door M.R. S. gevorderde moet dus voorts buiten beschouwing worden gelaten.

3.

De discussie tussen partijen over het door M.R. S. gevorderde, heeft hoofdzakelijk betrekking op het aspect van de betaling ervan.

M.R. S. stelt dat dit niet is gebeurd, terwijl de BVBA stelt dat zulks wel het geval is.

De bedragen die M.R. S. van de BVBA heeft gevorderd, zijn resterende bedragen die overblijven na aftrek van de betalingen die door de BVBA via overschrijving op de rekening van M.R. S. werden uitgevoerd (cf. de bankafschriften ; stukken 12 stukkenbundel M.R. S.).

Waar de BVBA voorhoudt dat zij, benevens deze bankoverschrijvingen, de overige verschuldigde bedragen via contante betalingen zou hebben voldaan, kwam het haar toe om daarvan het bewijs te leveren.

Hij die beweert bevrijd te zijn van de uitvoering van een verbintenis, moet namelijk het bewijs leveren van de betaling of van het feit dat het tenietgaan van zijn verbintenis heeft teweeggebracht (artikel 1315, lid 2 B.W.).

De BVBA levert dit bewijs niet.

De bewering van de BVBA (haar zaakvoerder) dat zij het verschuldigde cash/contant betaald zou hebben, volstaat niet en vormt uiteraard geen bewijs.

Loutere beweringen van een procespartij in een eigen zaak vormen namelijk geen bewijs ; de aanvaarding van dergelijke eenzijdige beweringen, zonder dat deze gestaafd worden door andere gegevens of vermoedens, miskent de regels van de bewijslast (vgl. Cass. 11 maart 1987, Arr. Cass. 198687, 908 ; Cass. 17 april 1989, R.W. 198990, 401).

Bovendien bepaalt artikel 5, § 1, lid 2 van de Loonbeschermingswet van 12 april 1965 het navolgende :

"Indien de uitbetaling van het loon van hand tot hand gebeurt, moet de werkgever een kwitantie van deze uitbetaling aan de werknemer ter ondertekening voorleggen".

De BVBA beschikt niet over dergelijke door M.R. S. ondertekende kwitanties waarover zij normalerwijze, in geval van een betaling van het loon in contanten (van hand tot hand), wel had moeten kunnen beschikken.

De BVBA heeft evenmin een dienend bewijsaanbod in verband daarmee geformuleerd, daarbij nog buiten beschouwing gelaten dat in voorkomend geval eveneens de vraag zou rijzen naar de eventuele toelaatbaarheid daarvan (vgl. Arbh. Antwerpen afd. Hasselt 7 januari 2009, Limb. Rechtsleven 2013, 31).

De door de BVBA bijgebrachte schriftelijke verklaring van de heer J.B. d.d. 8 februari 2012, waarin deze bevestigt dat hij ten persoonlijke titel gelden heeft afgehaald van zijn rekening en deze aan I. N. (zaakvoerder van de BVBA) overhandigd heeft "ter betaling van de lonen van Mevrouw S." (stuk 7 stukkenbundel BVBA), is in genendele van aard om  in het licht van de hiervoren vermelde nietnaleving van de voorschriften van artikel 5 van de Loonbeschermingswet  te gelden als een eventueel bewijs van betaling.

Dergelijke schriftelijke verklaring vormt vanuit bewijsrechtelijk standpunt niet meer dan een derdenverklaring die hoogstens als een feitelijk vermoeden zou kunnen gelden.

Nu er echter geen andere valabele elementen of gegevens voorhanden zijn om dit vermoeden te ondersteunen, kan uit dergelijke enkele derdenverklaring geen bewijs van een betaling worden geput.

De verwijzing van de BVBA naar het achterwege blijven van protest van de zijde van M.R. S. tijdens de arbeidsovereenkomst zelf en naar het gegeven dat zij gewacht heeft tot de laatste dag van de door artikel 15 van de Arbeidsovereenkomstenwet voorziene éénjarige verjaringstermijn om haar rechtsvordering in te stellen, levert in dit verband  inzake een eventueel betalingsbewijs  geen dienende informatie of argumentatie op.

De andersluidende argumentatie van de BVBA faalt en wordt verworpen.

Kortom :

bij gebrek aan een door de BVBA aangebracht valabel bewijs van betaling, is de BVBA aan M.R. S. nog de gevorderde bedragen, mits correctie zoals hiervoren door het hof aangegeven (zie hoger, sub V.a.2.), verschuldigd.

4.

Het in hoofdsom toekenbare bedrag van 19.130,30 EUR aan achterstallig loon (daarbij inbegrepen een vertrekvakantiegeld) heeft, conform de vordering van M.R. S., betrekking op een nettobedrag.

De overige in hoofdsom toekenbare bedragen, slaande op de eindejaarspremies van 2007 en van 2008 (zie hoger), betreffen brutobedragen.

5.

In toepassing van artikel 10 van de Loonbeschermingswet van 12 april 1965 zijn op het eigenlijke loon en op de eindejaarspremies intresten toerekenbaar (wettelijke intresten vanaf het tijdstip waarop ze eisbaar werden ; gerechtelijke intresten vanaf de gedinginleidende dagvaarding), zulks op de ermee corresponderende bruto bedragen.

Dit geldt echter niet voor het in de loonafrekening van M.R. S. van 19.130,30 EUR vervat liggende aandeel aan vertrekvakantiegeld van 2.065,61 EUR (cf. de detailberekening van M.R. S., weergegeven in haar beroepsbesluiten, blz. 9).

Op vakantiegeld zijn namelijk 'van rechtswege' geen intresten toekenbaar in de zin van de Loonbeschermingswet, nu vakantiegeld niet valt onder het daardoor beoogde loonbegrip ; de bepalingen van artikel 10 van deze wet zijn derhalve niet toepasselijk op het vakantiegeld.

Op het vakantiegeld zijn enkel verwijlintresten (moratoire intresten) verschuldigd op het nettobedrag, vanaf de dag der aanmaning tot betaling (cf. artikel 1153, lid 3 B.W.), dag die hier samenvalt met die van de gedinginleidende dagvaarding.

V.b. De tegenvordering van de BVBA

1.

De BVBA heeft opzichtens M.R. S. een tegeneis ingesteld, erop gericht om M.R. S. te horen veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van 27.500,00 EUR.

Deze tegeneis werd voor het eerst geformuleerd in door de BVBA tijdens de procedure bij de arbeidsrechtbank op 24 november 2011 ingediende besluiten.

2.

M.R. S. heeft aangevoerd, en werd hierin bijgetreden door de eerste rechters, dat deze tegeneis verjaard is in toepassing van artikel 15 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978, aangezien ze werd ingesteld buiten de daarin bepaalde termijn van één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst.

Indien er bij de beoordeling van de ontvankelijkheid rekening zou worden gehouden met de bepalingen van artikel 15 van de Arbeidsovereenkomstenwet, dan zou bedoelde tegenvordering inderdaad als zijnde verjaard en dus onontvankelijk dienen te worden aangemerkt.

De daarbij door de BVBA in ondergeschikte orde aangevoerde argumentatie dat eventueel, in geval van een veronderstelde toepassing van artikel 15 van de Arbeidsovereenkomstenwet, haar tegenvordering ontvankelijk zou zijn omdat ze haar rechtstreekse oorzaak zou vinden in de dagvaarding van M.R. S. van 28 juni 2011, faalt.

Alleen de tegeneis die wordt ingesteld als een verweer op de hoofdvordering geniet van de stuitende werking van de verjaring die in het leven werd geroepen door de gedinginleidende dagvaarding van de initiële hoofdvordering.

De verjaring van de tegenvordering die geen gewoon of louter verweer uitmaakt, wordt echter niet gestuit door het instellen van de hoofdvordering (vgl. Cass. 17 september 1990, J.T.T. 1991, 7 ; Arbh. Antwerpen/afd. Hasselt 12 februari 2003, AR 99493, www.juridat.be ; Arbh. Antwerpen/afd. Hasselt 15 november 2005, AR 2040284, onuitgegeven).

De tegenvordering van de BVBA betreft een aparte eis met een eigen voorwerp en is gesteund op een eigen rechtsgrond die niet begrepen ligt (effectief of virtueel) in de door M.R. S. ingestelde hoofdeis, en ze vormt hierop als zodanig geen louter verweer.

In geval van een eventuele toepassing van artikel 15 van de Arbeidsovereenkomstenwet zou bijgevolg de verjaring van de tegeneis niet gestuit door de gedinginleidende dagvaarding van de hoofdvordering van M.R. S..

3.

De BVBA heeft inzake de toepasselijke verjaringsregeling echter gesteld dat niet de bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet gelden, maar heeft in dat verband in hoofdorde verwezen naar een op buitencontractuele basis  artikel 1382 B.W.  ingestelde vordering waarop alsdan de gemeenrechtelijke verjaringstermijn van toepassing zou zijn.

Dit is als zodanig een toegelaten aanvoering ; als procespartij kiest de BVBA uiteraard zelf op welke juridische grondslag zij haar desbetreffende tegeneis wil doen steunen.

Het is bijgevolg niet uitgesloten  en dit werkt in beide richtingen, zowel naar de werknemer als naar de werkgever toe  dat de vorderingen die in verband staan met een arbeidsovereenkomst op een buitencontractuele grondslag worden ingesteld, en dat daarop dan de daarvoor geldende specifieke verjaringsregels van toepassing zijn.

Hetgeen M.R. S. daaromtrent heeft aangevoerd, als zou enkel de verjaringstermijn van artikel 15 van de Arbeidsovereenkomstenwet van toepassing zijn, faalt derhalve.

Het cassatiearrest waarnaar M.R. S. in dit verband verwees (Cass. 14 januari 2008, J.T.T. 2008, 102) heeft betrekking op een totaal andere situatie en op een andere rechtskwestie, zonder dat er de gevolgtrekking uit kan worden gemaakt die M.R. S. in dat verband voorstaat.

Nu de BVBA haar tegenvordering op grond van artikel 1382 B.W. heeft ingesteld, hetgeen toelaatbaar is, is de daarvoor geldende specifieke verjaringstermijn van toepassing.

In toepassing van artikel 2262bis, § 1 B.W. verjaren de rechtsvorderingen tot vergoeding van schade op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid door verloop van 5 jaar vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade of van de verzwaring ervan en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon.

Rekening houdend met deze 5jarige verjaringstermijn, is de door de BVBA ingestelde tegeneis niet verjaard, nu na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (28 juni 2010) nog geen 5 jaren verstreken waren op het ogenblik dat de BVBA in haar bij de arbeidsrechtbank neergelegde besluiten van 15 december 2012 (stuk 15 van het dossier van de rechtspleging bij de arbeidsrechtbank) kenbaar maakte dat haar tegenvordering steunde op artikel 1382 B.W.

Het vonnis a quo wordt bijgevolg door het hof hervormd in zoverre erdoor de tegeneis ontoelaatbaar wegens verjaring werd verklaard.

4.

Nu de BVBA specifiek artikel 1382 B.W. heeft aangevoerd als de juridisch-wettelijke grondslag voor haar tegenvordering, kwam het, om voor eventuele toewijzing vatbaar te zijn, haar toe om aan te tonen dat de daartoe vereiste constitutieve elementen  fout, schade, oorzakelijk verband tussen fout en schade  vervuld waren.

Het gaat in het kader daarvan echter niet op, zoals de BVBA ten onrechte wel tracht te doen, om daarbij dan terug te grijpen naar de bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet  specifiek artikel 17, 1? en 3? b)  aangezien op die wijze wordt teruggegrepen naar een contractuele i.p.v. de door artikel 1382 B.W. beoogde buitencontractuele fout.

De verwijzingen van de BVBA naar de bepalingen van artikel 17 van de Arbeidsovereenkomstenwet worden bijgevolg voorts buiten beschouwing gelaten.

5.

Het hof is van oordeel dat de BVBA hier niet het bewijs levert van een aan M.R. S. verwijtbare fout in de zin van artikel 1382 B.W.

De BVBA hanteert als uitgangspunt of als premisse dat M.R. S. tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet eenzelfde nevenactiviteit voor eigen rekening mocht uitvoeren, daar waar M.R. S. stelt dat zulks wel het geval was en dat de BVBA (haar zaakvoerder) hiervan steeds op de hoogte is geweest.

Om te kunnen gewagen van een eventuele fout die door M.R. S. zou zijn gemaakt  door de BVBA omschreven als oneerlijke concurrentie en/of als misbruik van vertrouwen  zou de BVBA hier vooreerst dienen aan te tonen dat het aan M.R. S. verboden zou zijn geweest om dergelijke activiteiten voor eigen rekening uit te voeren tijdens haar tewerkstelling bij de BVBA.

De BVBA bewijst zulks niet.

De stukken waarnaar de BVBA verwees, slaande op communicatie met anderen (emails) waaruit zou kunnen worden afgeleid dat M.R. S. inderdaad doende was met een dergelijke nevenactiviteit, zijn in dit verband (en in de veronderstelling dat ze niet zouden moeten worden geweerd, zoals door M.R. S. werd gevraagd) niet relevant of dienend aangezien er in het beste geval het bestaan van bedoelde nevenactiviteit kan uit worden afgeleid  nevenactiviteit waarvan de realiteit trouwens niet wordt ontkend door M.R. S.  echter zonder dat eruit blijkt of kan worden afgeleid dat het M.R. S. verboden zou zijn geweest om een dergelijke activiteit uit te oefenen.

Hetgeen de BVBA daarnaast ten laste van M.R. S. heeft aangevoerd, als zou deze tijdens de werkuren haar nevenactiviteit voor eigen rekening hebben uitgevoerd, daarbij gebruik (misbruik) makend van de werkingsmiddelen, het tekenprogramma, het klanten en aannemersbestand van de BVBA, wordt evenmin door bewijskrachtige gegevens ondersteund en komt het hof bijgevolg niet bewezen voor.

Het in ondergeschikte orde door de BVBA geformuleerde bewijsaanbod, er kennelijk op gericht om toegelaten te worden tot de bewijslevering via getuigen van het vermelde gegeven "dat geïntimeerde zich tijdens haar tewerkstelling bij concluante heeft schuldig gemaakt aan oneerlijke concurrentie en onrechtmatige afwerving van cliënteel" wordt door het hof niet toegestaan.

Op de wijze zoals het door de BVBA werd geformuleerd, met name dat er sprake zou zijn van "oneerlijke" concurrentie en van "onrechtmatige afwerving", gaat het om een subjectieve interpretatie die derden (eventuele getuigen) erop na zouden kunnen houden, en niet om concrete feitelijkheden.

Een getuigenverhoor kan er niet op zijn gericht om eventuele getuigen hun subjectieve interpretatie van bepaalde handelingen en of hun deductie in verband daarmee te laten ventileren, zodat het bewijsaanbod zoals het door de BVBA werd geformuleerd pertinentie mist (cf. artikel 915 Ger.W.).

Het hof staat het om die reden niet toe.

Waar het bewijsaanbod erop gericht is om eenzelfde aan M.R. S. toegedichte handelwijze aan te tonen "na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst", kan het evenmin worden aanvaard.

Gelet op het beginsel van vrijheid van arbeid kan er namelijk van worden uitgegaan dat na afloop van de arbeidsrelatie de vrijheid van arbeid haar volle werking herneemt, hetgeen als zodanig inhoudt dat er voor de exwerknemer geen beletsel bestaat om bijvoorbeeld zelf een concurrerend bedrijf op te richten en/of in dienst te treden bij een concurrent van de exwerkgever (vgl. VAN BEVER A., "Confidentialiteit, concurrentie en afwerving : op de grens van civiel recht en arbeidsrecht", in HENDRICKX F. en SIMOENS D. (eds), "Themis Arbeids en Sociale Zekerheidsrecht", Brugge, die Keure, 2010, blz. 19, met rechtspraakverwijzingen).

Het voeren van een dergelijke concurrentiële activiteit na afloop van de arbeidsrelatie is als zodanig niet foutief of "oneerlijk" en de werknemer kan in principe bij zijn nieuwe activiteiten ten volle gebruik maken van de vorming, kennis en ervaring die hij in zijn beroepsverleden, daarbij inbegrepen dat bij zijn voormalige werkgever, heeft verworven.

Op zich staat er evenmin iets aan in de weg dat de werknemer zijn nieuw verworven positie tracht te optimaliseren, bijvoorbeeld door zich tot hetzelfde cliënteel te richten als dat van zijn voormalige werkgever.

Dit maakt nu eenmaal deel uit van zijn herwonnen vrijheid van arbeid, die hij kan exploiteren in een economisch systeem dat als een vrije markteconomie wordt bestempeld en waarbij het principe van de vrije concurrentie vooropstaat.

Rekening houdend met dit principe is het hof van oordeel dat er geen valabele redenen bestaan, althans werd daarvan 'hic et nunc' door de BVBA het bewijs niet geleverd, om op bedoeld (getuigen)bewijsaanbod, slaande op mogelijk door M.R. S. na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst uitgeoefende activiteiten, in te gaan.

Verwijzend naar het voorgaande komt het hof tot de gevolgtrekking en het besluit dat de BVBA niet ten genoege van recht heeft aangetoond dat M.R. S. zich schuldig zou hebben gemaakt aan "misbruik van vertrouwen, bedrog, oplichting", zijnde de elementen waarop de BVBA zich hier m.b.t. het foutbegrip in de zin van artikel 1382 B.W. steunde.

Bij gebrek aan bewijs van een terzake aan M.R. S. toeschrijfbare fout, is de in toepassing van artikel 1382 B.W. geformuleerde tegeneis van de BVBA ongegrond.

V.c. Afgifte loondocumenten

Er kan worden ingegaan op de vordering van M.R. S. om de BVBA te horen veroordelen tot de afgifte van de loonbrieven voor de volledige periode van tewerkstelling binnen de maand na uitspraak van onderhavig arrest.

Het hof onderkent hier echter geen valabele redenen (althans werd het bestaan ervan niet aangetoond door M.R. S.) op grond waarvan dit zou dienen te worden bevolen onder verbeurte van een dwangsom, zodat op die daaraan gekoppelde eis niet wordt ingegaan.

V.d. Gerechtskosten

De BVBA is de grotendeels in het ongelijk gestelde partij die in toepassing van artikel 1017, lid 1 Ger.W. tot de gerechtskosten wordt veroordeeld.

In zoverre ze in de hogervermelde overwegingen niet reeds beantwoord werden, zijn de eventueel resterende andersluidende argumenten van partijen niet van aard om afbreuk te doen aan de door het hof toegepaste beoordeling; het hof laat ze voorts als niet dienend buiten beschouwing.

O P D I E G R O N D E N,

Het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, tweede kamer.

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken waarvan de voorschriften werden nageleefd.

Na beraadslaging, recht doende op tegenspraak.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gedeeltelijk in de hierna bepaalde mate gegrond,

Verklaart het incidenteel beroep ontvankelijk en gedeeltelijk in de hierna bepaalde mate gegrond,

Veroordeelt BVBA I. N. tot betaling aan M.R. S. van 19.130,30 EUR netto aan achterstallig loon voor de jaren 20072010, daarbij inbegrepen het vertrekvakantiegeld, vermeerderd vanaf de respectieve data van eisbaarheid ervan met de wettelijke en gerechtelijke intresten op het brutobedrag dat correspondeert met een nettoloonbedrag van 17.064,69 EUR,

en vermeerderd met de gerechtelijke moratoire intresten vanaf de datum van dagvaarding op een nettobedrag aan vertrekvakantiegeld van 2.065,61 EUR .

Veroordeelt BVBA I. N. tot betaling aan M.R. S. van 1.249,74 EUR bruto eindejaarspremie 2007 en 1.287,65 EUR bruto eindejaarspremie 2008, bedragen te verminderen met de wettelijk verplichte sociale en fiscale inhoudingen, en te vermeerderen vanaf de respectieve data van eisbaarheid met de wettelijke en gerechtelijke intresten op de vermelde brutobedragen.

Veroordeelt BVBA I. N. tot de afgifte aan M.R. S. van de correcte loonbrieven voor de volledige periode van tewerkstelling, en zulks binnen de maand na uitspraak van onderhavig arrest.

Bevestigt het bestreden vonnis van 28 maart 2012 van de arbeidsrechtbank van Tongeren enkel in de mate dat het met de hiervoren vermelde beschikkingen overeenstemt, en hervormt het voor het overige.

Wijst het door partijen meer of anders gevorderde af.

Veroordeelt BVBA I. N. in toepassing van artikel 1017, lid 1 Ger.W. tot de gerechtskosten van beide aanleggen.

Vereffent deze kosten aan de zijde van de BVBA I. N. op 2.200 EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg en 2.200 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep

Vereffent deze kosten aan de zijde van M.R. S. op 132,94 EUR dagvaardingskosten, 2.200 EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg en 2.200 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep.

Aldus gewezen door

de heer P. CEUPPENS, raadsheer, voorzitter van de kamer,

, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

bijgestaan door mevrouw N. VANHEES, griffier,

Free keywords

  • RECHTSWETENSCHAP

  • RECHT

  • WETGEVING

  • BURGERLIJK RECHT : verjaring

  • bediende

  • artikel 15 Arbeidsovereenkomstenwet

  • artikel 1382 Burgerlijk Wetboek

  • concurrentie tijdens de arbeidsovereenkomst/na het einde van de arbeidsovereenkomst.