- Arrêt du 13 janvier 2011

13/01/2011 - C040539F-C050232F

Jurisprudence

Résumé

Sommaire 1
L'entrepreneur doit disposer de l'entier délai de quinze jours de calendrier suivant le jour déterminé par la date postale de la transmission d'un procès-verbal constatant un manquement aux clauses du contrat avant que l'administration ne puisse conclure un ou plusieurs marchés pour compte avec d'autres entrepreneurs; un procès-verbal ne peut fonder cette mesure que si le recours à celle-ci suit de quinze jours au moins la transmission de ce procès-verbal à l'entrepreneur (1). (1) A.M. du 10 août 1977, art. 47, al. 2, avant son abrogation par la loi du 24 décembre 1993.

Arrêt - Texte intégral

N° C.04.0539.F

COMMUNE D'ETTERBEEK, représentée par son collège des bourgmestre et échevins, dont les bureaux sont établis à Etterbeek, avenue d'Auderghem, 115,

demanderesse en cassation,

représentée par Maître Michel Mahieu, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Watermael-Boitsfort, boulevard du Souverain, 36, où il est fait élection de domicile,

contre

1. a) G. J.-M., avocat,

b) D. V., avocat,

agissant en qualité de curateurs à la faillite de la société anonyme Organisation belge des travaux, en abrégé Orbetra,

représentés par Maître Lucien Simont, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 149, où il est fait élection de domicile,

2. CATTANEO COSTRUZIONI BERGAMO, société de droit italien dont le siège est établi à Bergame (Italie), via Monte Ortigara, 5/7, et qui a en Belgique un siège d'exploitation à Tournai, avenue de Maire, 200 A,

3. W. J.,

représenté par Maître Lucien Simont, préqualifié, au cabinet duquel il est fait élection de domicile,

4. M. R.,

représenté par Maître Lucien Simont, préqualifié, au cabinet duquel il est fait élection de domicile,

défendeurs en cassation,

en présence de

1. F. Ph.,

2. SAMYN ET ASSOCIÉS, société civile ayant emprunté la forme de la société privée à responsabilité limitée dont le siège social est établi à Uccle, chaussée de Waterloo, 1537,

3. H. P.,

parties appelées en déclaration d'arrêt commun.

N° C.05.0232.F

F. Ph.,

demandeur en cassation,

représenté par Maître John Kirkpatrick, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, boulevard de l'Empereur, 3, où il est fait élection de domicile,

contre

1. G. J.-M., avocat,

2. D. V., avocat,

agissant en qualité de curateurs à la faillite de la société anonyme Organisation belge des travaux, en abrégé Orbetra,

représentés par Maître Lucien Simont, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 149, où il est fait élection de domicile,

3. CATTANEO COSTRUZIONI BERGAMO, société de droit italien dont le siège est établi à Bergame (Italie), via Monte Ortigara, 5/7, et qui a en Belgique un siège d'exploitation à Tournai, avenue de Maire, 200 A,

4. a) B. F.,

b) W. M.-L.,

agissant en qualité d'héritières de J. W.,

représentées par Maître Lucien Simont, préqualifié, au cabinet duquel il

est fait élection de domicile,

5. M. R.,

représenté par Maître Lucien Simont, préqualifié, au cabinet duquel il est fait élection de domicile,

défendeurs en cassation,

en présence de

1. COMMUNE D'ETTERBEEK, représentée par son collège des bourgmestre et échevins, dont les bureaux sont établis à Etterbeek, avenue d'Auderghem, 115,

2. SAMYN ET ASSOCIÉS, société civile ayant emprunté la forme de la société privée à responsabilité limitée dont le siège social est établi à Uccle, chaussée de Waterloo, 1537,

3. H. P.,

parties appelées en déclaration d'arrêt commun.

La procédure devant la Cour

Les pourvois en cassation sont dirigés contre l'arrêt rendu le 9 juin 2004 par la cour d'appel de Bruxelles.

Le président Christian Storck a fait rapport.

L'avocat général Thierry Werquin a conclu.

Les moyens de cassation

À l'appui du pourvoi inscrit au rôle général sous le numéro C.04.0539.F, la demanderesse présente trois moyens libellés dans les termes suivants :

Premier moyen

Dispositions légales violées

- article 149 de la Constitution ;

- articles 1er et 8 de la loi du 14 juillet 1976 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, telle qu'elle a été modifiée par les lois des 4 août 1978, 2 juillet 1981, 12 avril 1983, 26 mai et 6 juillet 1989, et qu'elle était en vigueur avant son abrogation par la loi du 24 décembre 1993 ;

- articles 2 et 56 de l'arrêté royal du 22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, tel qu'il était en vigueur avant son abrogation par l'arrêté royal du 8 janvier 1996 ;

- articles 46, 47 et 48 de l'arrêté ministériel du 10 août 1977 établissant le cahier des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, tel qu'il était en vigueur avant son abrogation par l'arrêté royal du 26 septembre 1996.

Décisions et motifs critiqués

Par confirmation du jugement dont appel, l'arrêt déclare fondée en son principe la demande originaire formée par la société Orbetra et la deuxième défenderesse et non fondée la demande reconventionnelle [de la demanderesse] tendant au paiement des indemnités calculées en application de l'article 88 du cahier des charges, et ce, notamment, par les motifs développés aux pages 11 à 16 de l'arrêt, et spécialement par les motifs suivants :

1. Sur le plan de la régularité formelle, le respect strict de la procédure et des délais institués par l'article 47 du cahier général des charges, en cas de manquements graves constatés par procès-verbal notifié à l'entrepreneur, autorisant l'administration à recourir aux mesures d'office en application de l'article 48, § 4, du cahier général des charges, constitue une garantie impérative instituée en faveur de l'entrepreneur et, partant, une obligation pour l'administration. L'entrepreneur dispose de quinze jours à dater de la notification pour faire valoir ses moyens de défense par écrit. Il s'ensuit qu'en deçà de ce délai, l'administration ne peut recourir aux mesures d'office sans violer les droits de défense de l'entrepreneur. C'est donc à bon droit que le premier juge a considéré qu'en l'espèce, les mesures d'office décrétées par la [demanderesse] le 30 mars 1984 ne pouvaient légalement s'appuyer que sur le procès-verbal de constat notifié à l'entrepreneur le 13 mars 1984, plus de quinze jours séparant les deux dates, et non sur les procès-verbaux des 20, 21 et 27 mars 1984, le délai de quinze jours n'étant pas expiré ;

2. Afin d'apprécier le bien-fondé du recours aux mesures d'office par l'administration, il convient d'examiner la gravité des manquements constatés dans le procès-verbal du 13 mars 1984 et de tenir compte de la pertinence des remarques et observations de l'entrepreneur dans son courrier du 26 mars. En outre, le choix de la mesure d'office doit être proportionné à la gravité du manquement. Le procès-verbal de constat du 13 mars énumère - pour la première fois - sept manquements auxquels il pouvait encore être remédié et pour lesquels la [demanderesse] attendait d'ailleurs, de la part de l'entrepreneur, des propositions de remèdes et de corrections, sans qu'elle juge utile de le mettre en demeure de ce faire ni de l'avertir de l'importance des sanctions qu'elle entendait éventuellement appliquer. L'entrepreneur répond, par courrier du 26 mars, d'une part, qu'il a remédié sur-le-champ à certains manquements dénoncés et, d'autre part, en formulant des propositions sur les points nécessitant des relevés ou des études préalables. Cette lettre traduit la volonté de l'entrepreneur d'apporter toutes les corrections requises pour donner satisfaction au maître de l'ouvrage ;

Dans sa lettre du 30 mars notifiant à l'entrepreneur sa décision de recourir aux mesures d'office, la [demanderesse] reconnaît qu'il a été remédié de façon satisfaisante à certains points du procès-verbal du 13 mars. En outre, elle se base sur des procès-verbaux de constat subséquents qui ne pouvaient être pris en considération, comme il a été démontré plus haut. Enfin, elle souligne les remarques et réserves répétées formulées, soit par les architectes, soit par l'ingénieur-conseil, quant à la sécurité sur le chantier et quant aux malfaçons et manquements constatés (dont une partie est reprise dans le procès-verbal de constat), auxquels l'entrepreneur se proposait pourtant de remédier systématiquement, sans qu'il ait eu l'occasion d'appliquer quelque remède que ce soit. Les motifs allégués par la [demanderesse] dans sa lettre du 30 mars ne justifiaient d'aucune façon le recours à une mesure d'office aussi grave que la conclusion d'un marché pour compte avec une entreprise tierce (qui doit être distinguée de la résiliation du marché), et ne contiennent aucune réponse aux réactions et observations formulées par l'entrepreneur ;

Même si les malfaçons relevées ne peuvent être exactement chiffrées, il ne peut être contesté que leur ampleur reste relative par rapport à l'importance du chantier ; il s'ensuit que la décision de prendre des mesures d'office n'était pas proportionnée à l'ampleur des manquements. Il ressort de l'ensemble de ces considérations qu'en recourant aux mesures d'office de façon disproportionnée et sans tenir compte des remèdes déjà apportés par l'entrepreneur dont elle reconnaissait l'efficacité, ni des propositions concrètes qu'il formulait par ailleurs, la [demanderesse] a rompu fautivement le marché et a causé à l'entrepreneur un préjudice qu'elle est tenue de réparer.

Griefs

Première branche

La demanderesse avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel :

« D.6. En vain, l'on cherche la faute que le premier juge entend imputer à la [demanderesse] dans le cadre de la prise des mesures d'office ;

Le premier juge ne conteste pas la régularité formelle des mesures d'office mais considère à tort que la décision du 30 mars 1984 de la [demanderesse] ne pouvait s'appuyer que sur le procès-verbal de constat notifié à l'entrepreneur le 13 mars 1984 conformément à l'article 47 du cahier général des charges de l'État ;

Il a cependant été jugé que l'article 47 n'est ‘impératif que dans la mesure où il impose la pleine sauvegarde des droits de l'entrepreneur ; que, si cette garantie est assurée, les manquements reprochés peuvent être prouvés non seulement de la façon prévue par l'article 47 mais aussi par tout autre mode de preuve' (Cass., 5 octobre 1972, Pas., 1973, I, 134 ; Bruxelles, 22 novembre 1979, Res et jura immobilia, 1980, n° 5785, p. 115) ;

Le maître de l'ouvrage peut donc fort bien se fonder, non seulement sur les manquements consignés dans le procès-verbal (en l'occurrence celui du 13 mars 1984), mais aussi sur d'autres manquements ou infractions constatés antérieurement ou concomitamment et notifiés à l'entrepreneur ;

La chose est d'autant plus évidente que l'entrepreneur, tentant d'apporter des réponses au procès-verbal du 13 mars 1984 par son courrier du 26 mars 1984, va également tenter de répondre aux reproches formulés par les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984 ;

Si l'entrepreneur y répond sans y apporter d'autres remèdes, c'est donc qu'il a eu la faculté de faire valoir ses moyens de défense dans le délai de quinze jours prévu précisément à cet effet ;

D.7. C'est à tort que le premier juge a limité son examen de l'importance des manquements exclusivement à ceux qui sont contenus dans le procès-verbal du 13 mars 1984 ; il convenait donc non seulement de tenir compte du contenu du procès-verbal du 13 mars 1984 mais également des manquements notés dans les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984 et, de manière plus générale, de tenir compte de la situation générale du chantier telle qu'elle sera relatée ultérieurement par l'expert judiciaire ;

D.8. Une interprétation trop stricte des règles de forme de l'article 47 du cahier général des charges de l'État aboutirait à dénaturer l'objectif poursuivi par celles-ci, qui consistent à garantir les droits de l'entrepreneur mais non à empêcher l'administration, qui a de justes motifs de se plaindre, d'encore recourir aux mesures d'office ;

Au demeurant, une interprétation trop stricte des articles 47 et 48 du cahier général des charges de l'État aboutirait à nier purement et simplement le privilège du préalable dont bénéficient les personnes publiques ».

La première partie appelée en déclaration d'arrêt commun, soutenant à ce stade la thèse de la demanderesse, après avoir relevé, dans le rapport V. W., les nombreux manquements et malfaçons imputables à l'entrepreneur et la décision prise quant à ce par le premier juge, énonçait clairement :

« 14. [La première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] fait intégralement siennes les judicieuses considérations par lesquelles, tant dans ses conclusions devant le premier juge que dans sa requête d'appel, la [demanderesse] a démontré que la réponse faite dans le jugement entrepris aux deux premières questions ne s'imposait nullement. [Elle] y renvoie ici, sauf à y revenir ultérieurement s'il y a lieu ;

15. [Elle] souhaite compléter ici par les deux observations suivantes :

a) Première observation

16. Les éléments acquis aux débats démontrent l'inanité effarante de la thèse de l'entrepreneur - encore largement reprise et développée dans ses conclusions d'appel - selon laquelle la lettre du 30 mars 1984 ne serait que le stade ultime d'un plan préconçu de la [demanderesse] d'empêcher l'entrepreneur de mener son entreprise à terme pour lui substituer la firme Betonac qui avait ses préférences dès l'origine et à laquelle elle aurait voulu confier l'entreprise lors de l'adjudication si elle n'en avait pas été empêchée par son offre inférieure ;

C'est là une affabulation digne des plus mauvais romans d'aventure ;

1) La décision n'a été prise le 30 mars 1984 par le collège des bourgmestre et échevins qu'après que, dans sa lettre du 26 mars, l'architecte W. eut mis en évidence une nouvelle fois :

- le ‘grand nombre de malfaçons permet[tant] de conclure que les parties cachées des ouvrages, telles les armatures du béton armé, sont mal réalisées, ce qui met en cause la stabilité du bâtiment' ;

- les ‘nombreuses insuffisances et incompétences de l'entrepreneur général' justifiant de ‘nettes réserves sur ses capacités à poursuivre et à achever les travaux selon les règles de l'art' ;

2) La lettre de la [demanderesse] du 30 mars 1984 repose sur une analyse détaillée et explicative de la situation tout à fait déficiente du chantier due aux carences et insuffisances de l'entrepreneur, en se référant :

- aux procès-verbaux de constat adressés à l'entrepreneur tant avant qu'après le 13 mars 1984 ;

- à l'insuffisance de la réponse du 26 mars de l'entrepreneur ;

- aux précisions tout à fait alarmantes données par [le troisième défendeur] dans sa lettre du 26 mars 1984 ;

Il n'y a jamais été répondu de manière à démontrer le mal-fondé des griefs précis et graves formulés ;

3) Enfin, et ceci est tout à fait décisif, ainsi qu'on a vu, l'expert V. W. a démontré la gravité de la situation et la responsabilité ‘au premier chef' de celle-ci de l'entrepreneur, n'hésitant pas à écrire que ‘force est de constater que la direction générale de la société Organisation belge des travaux a déployé une activité considérable dans le domaine administratif en constituant un volumineux dossier mais qu'elle n'a pas veillé de près au bon déroulement du chantier de la rue ...' ».

La demanderesse et [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] faisaient ainsi valoir, d'une manière circonstanciée, que la demanderesse pouvait se fonder, pour constater les manquements imputés à la société Orbetra et à la deuxième défenderesse et notifier la mesure d'office du 30 mars 1984, non seulement sur les griefs libellés dans le procès-verbal du 13 mars 1984, précédant de plus de quinze jours la notification de la décision du 30 mars 1984, mais aussi sur les griefs libellés dans les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984, ne précédant certes pas de plus de quinze jours la notification du 30 mars 1984, mais auxquels la société Orbetra et la deuxième défenderesse avaient déjà répondu dans un courrier du 26 mars 1984, exerçant ainsi leur droit de défense à l'égard des trois procès-verbaux, en sorte que la décision du 30 mars 1984 pouvait prendre en considération les griefs libellés dans les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984, ceux-ci ayant fait l'objet d'une réplique précédant ladite décision.

L'arrêt, qui décide d'écarter les griefs libellés dans les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984 sans rencontrer l'argumentation circonstanciée déduite de la circonstance que ces griefs avaient été rencontrés par la société Orbetra et la deuxième défenderesse, en sorte que leur droit de défense avait été exercé, et développée dans les conclusions précitées, viole en conséquence l'article 149 de la Constitution.

Seconde branche

L'arrêté ministériel du 10 août 1977, en vigueur à l'époque du marché et régissant celui-ci, et toujours en vigueur à l'époque des mesures d'office, disposait notamment :

« Entrepreneur en défaut d'exécution

Article 46. L'entrepreneur est constitué en défaut d'exécution de son entreprise :

1° lorsque les travaux ne sont pas complètement achevés dans le délai prévu au cahier spécial des charges ou aux diverses époques fixées pour leur achèvement partiel ;

2° à toute époque, lorsque les travaux ne sont pas, sous quelque rapport que ce soit, poursuivis de telle manière qu'ils puissent être entièrement terminés aux époques fixées ;

3° lorsqu'il enfreint les ordres écrits, légitimement donnés par l'administration.

Constatation de l'inexécution

Article 47. Tous les manquements aux clauses du contrat, y compris la non-observation des ordres de l'administration, sont constatés par un procès-verbal dont une copie est transmise immédiatement, par pli recommandé, à l'entrepreneur.

L'entrepreneur est tenu de s'exécuter immédiatement. Il peut faire valoir ses moyens de défense par lettre recommandée adressée à l'administration dans les quinze jours de calendrier suivant le jour déterminé par la date postale de la transmission. Son silence est considéré, après ce délai, comme une reconnaissance des faits constatés.

Moyens d'action de l'administration

Article 48. - § 1er. - Généralités

Les manquements constatés à sa charge rendent l'entrepreneur passible d'une ou de plusieurs des mesures qui sont plus particulièrement définies et réglementées aux paragraphes 2 à 6 ci-après.

[...] § 4. - Mesures d'office

Si, à l'expiration du délai indiqué à l'article 47 ci-avant pour faire valoir ses moyens de défense, l'entrepreneur est resté inactif, l'administration est autorisée à recourir à l'une des mesures ci-après :

1° la résiliation du marché ;

2° l'exécution des travaux en régie ;

3° la conclusion d'un ou de plusieurs marchés pour compte avec un ou plusieurs tiers.

La décision de l'administration de passer aux mesures d'office est notifiée à l'adjudicataire défaillant par lettre recommandée à la poste ou par lettre remise contre récépissé à l'adjudicataire ou à son délégué ».

Les manquements aux clauses d'un contrat soumis aux articles 46 et 47 de l'arrêté ministériel du 10 août 1977 peuvent être prouvés, non seulement par le procès-verbal prévu par ledit article 47, mais aussi par tout autre mode, pour autant que les droits de l'entrepreneur soient pleinement sauvegardés.

L'arrêt constate que les griefs libellés dans les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984 ont, en même temps que les griefs libellés dans le procès-verbal du 13 mars 1984, été rencontrés par la société Orbetra et par la deuxième défenderesse dans leur courrier du 26 mars 1984, lequel a donc été pris en considération dans sa totalité, et notamment en ce qu'il ne constituait pas une réponse satisfaisante aux griefs libellés dans les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984, griefs sur lesquels se fonde notamment la décision du 30 mars 1984, prise par la demanderesse, et ayant pour objet les mesures d'office qui y sont visées. Il constate ainsi que les droits de ces sociétés, en l'espèce la faculté de répliquer aux griefs libellés dans les trois procès-verbaux, ont pleinement été sauvegardés.

L'arrêt n'a donc pu écarter, comme mode de preuve des manquements imputés aux deux premières défenderesses, les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984.

En décidant, pour statuer sur la demande originaire de la société Orbetra et de la deuxième défenderesse et sur le premier chef de la demande reconventionnelle originaire de la demanderesse, que la décision prise par la demanderesse le 30 mars 1984 n'est formellement régulière qu'en tant qu'elle vise les griefs constatés dans le procès-verbal du 13 mars 1984, que son fondement ne peut résulter que de la constatation de la réalité et de la gravité de ces seuls griefs, que cette réalité et cette gravité ne sont pas établies, et que le fondement de la décision du 30 mars 1984 ne peut être examiné au regard des griefs libellés dans les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984, l'arrêt viole les article 46 à 48 de l'arrêté ministériel du 10 août 1977 et, pour autant que de besoin, les autres dispositions légales et réglementaires visées au moyen.

Deuxième moyen

Dispositions légales violées

- articles 1134, 1135, 1142, 1184, 1319, 1320 et 1322 du Code civil ;

- article 149 de la Constitution.

Décisions et motifs critiqués

Statuant sur la demande reconventionnelle nouvelle formée par la demanderesse contre la société Orbetra et la deuxième défenderesse, et tendant à la résolution du contrat aux torts et griefs de celles-ci, l'arrêt déclare cette demande non fondée, aux motifs que

« [La demanderesse] soutient qu'à supposer qu'elle ne fût pas en droit de recourir aux mesures d'office, encore y aurait-il lieu de constater que les difficultés survenues dans l'exécution du marché, ayant abouti à l'arrêt du chantier le 3 avril 1984, sont la conséquence du comportement fautif de l'entrepreneur résultant de ses multiples manquements constatés par l'expert V. W.. Cette thèse est contredite par l'expert qui estime que ‘la situation grave devant laquelle on s'est trouvé en avril 1984 n'a pu se produire qu'en raison de causes multiples', qui n'étaient pas uniquement imputables à l'entrepreneur mais également à un manque de contrôle du chantier ».

Griefs

Première branche

La demanderesse faisait valoir à titre subsidiaire :

« D.13. Application du droit commun au contrat d'entreprise

D.13.1. Le droit commun permet encore à la [demanderesse] devant la cour d'appel de former une demande reconventionnelle et de solliciter que soit prononcée la résolution du contrat ex tunc aux torts et griefs de l'entrepreneur ;

Le mécanisme prévu par le cahier général des charges de l'État n'est pas élusif de l'application du droit commun ;

D.13.2. Le tribunal de première instance de Namur l'a rappelé par l'excellente motivation suivante : ‘Les sanctions du droit privé demeurent applicables aux marchés publics', en l'espèce ‘le droit commun de l'article 1184 du Code civil' ;

D.13.3. Mutatis mutandis, la règle de droit ainsi rappelée et appliquée par cette décision vaut par identité de motifs dans la présente cause ;

Sur la base des constatations notifiées à l'époque par la [demanderesse] à l'entrepreneur dans les procès-verbaux qui lui ont été adressés ainsi que des lettres des architectes et du rapport de l'expert V. W., sont justifiées :

- la résolution du contrat d'entreprise aux torts et griefs de l'entrepreneur ;

- la condamnation de l'entrepreneur à tels dommages et intérêts que de droit ».

Elle déclarait former quant à ce une demande nouvelle, modifiant l'objet de sa demande reconventionnelle initiale, qui demeurait pour le surplus inchangée en ce qu'elle tendait au paiement de 30.051.901 francs.

Sur la même question, [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] avait proposé l'argumentation suivante :

« b) Deuxième observation

17. Le dilemme dans lequel le débat a été verrouillé devant le tribunal et par le jugement entrepris est un faux dilemme ;

En effet, à supposer même que le premier juge ait raison dans les strictes limites du mécanisme mis en place par les articles 47 et 48 [du cahier général des charges de l'État] - quod non -, il reste :

1) que ce mécanisme n'est pas élusif de l'application au contrat d'entreprise litigieux du droit commun ;

2) que ce droit commun permettait à [la demanderesse] devant le tribunal et lui permet encore devant la cour [d'appel] de former une demande reconventionnelle et de leur demander de prononcer la résolution du contrat ex tunc aux torts et griefs de l'entrepreneur ».

[La première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] développait à son tour, sur cette question, une argumentation identique à celle de la demanderesse.

La demanderesse visait ainsi, comme preuve des griefs qu'elle invoquait à l'appui de sa demande de résolution judiciaire du marché aux torts de l'entrepreneur, non seulement le rapport de l'expert V. W., mais en outre d'autres éléments, savoir l'ensemble des procès-verbaux notifiés à ceux-ci, d'une part, et les lettres des architectes, d'autre part.

En énonçant que la demanderesse n'aurait, dans ses conclusions, visé que les seuls manquements constatés par l'expert V. W., l'arrêt dénie que se trouvent dans ces conclusions des éléments qui y figurent et partant méconnaît la foi qui leur est due (violation des articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil). À tout le moins ne rencontre-t-il pas les éléments, autres que le rapport de l'expert V. W., ainsi invoqués par la demanderesse, et laisse-t-il, sur ce point, ces conclusions sans réponse (violation de l'article 149 de la Constitution).

Seconde branche

L'article 1184 du Code civil, applicable aux contrats synallagmatiques, dispose que, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfait point à son engagement, l'autre partie peut en demander la résolution avec dommages et intérêts. Cette règle, fondée également sur l'article 1142 du Code civil, n'exclut nullement que la résolution judiciaire puisse être prononcée par le juge lorsque, selon lui, le manquement allégué à charge d'une partie contractante vient en concours avec d'autres manquements, imputables soit à des tiers soit à l'autre partie contractante.

L'arrêt constate que la demanderesse alléguait que le comportement fautif de la société Orbetra et de la deuxième défenderesse, résultant de leurs multiples manquements constatés par l'expert V. W., constituait la cause des difficultés ayant abouti à l'arrêt du chantier. Il ne dénie pas l'existence des manquements imputables à ces sociétés.

En décidant que la demande de résolution judiciaire formée par la demanderesse n'est pas fondée, au seul motif que la situation grave dans laquelle les parties se sont trouvées a des causes multiples, qui n'étaient pas toutes imputables à l'entrepreneur, mais également à un manque de contrôle du chantier, l'arrêt refuse à tort d'examiner l'existence et la gravité des manquements allégués par la demanderesse et, partant, d'exercer la faculté que l'article 1184 du Code civil impose au juge d'exercer lorsqu'il est saisi d'une demande de résolution judiciaire d'une convention. Il viole en conséquence cette règle légale ainsi que l'article 1142 du Code civil et, pour autant que de besoin, les articles 1134 et 1135 du même code.

Troisième moyen

Dispositions légales violées

- article 149 de la Constitution ;

- articles 17, 18 et 812, alinéa 1er, du Code judiciaire ;

- article 1353 du Code civil.

Décisions et motifs critiqués

Statuant sur la demande en intervention et garantie formée par la demanderesse contre les troisième et quatrième défendeurs, l'arrêt déclare celle-ci irrecevable, notamment par les motifs suivants :

« Les [troisième et quatrième défendeurs] concluent à l'irrecevabilité de la demande en intervention et garantie à leur égard au motif qu'ils n'ont été mis à la cause que postérieurement au dépôt du rapport d'expertise ;

L'article 812, alinéa 1er, du Code judiciaire dispose qu'une intervention peut avoir lieu devant toutes les juridictions, sans néanmoins que les actes d'instruction déjà ordonnés puissent nuire aux droits de la défense ;

Il en va ainsi lorsque le juge avait antérieurement ordonné une expertise et que les droits de la défense de la partie appelée en intervention forcée sont compromis en raison du dépôt du rapport ;

En l'occurrence, la demande en intervention s'appuie sur le rapport de l'expert V. W., déposé le 21 novembre 1985, alors que les architectes n'ont été appelés en intervention que par les citations des 17 mars 1986 et

5 mars 1987 ;

La qualité ou l'inadéquation des conseils et prestations des architectes ne peut en effet s'apprécier que sur la base du rapport d'expertise ;

Il ne peut être admis, comme le soutient la [demanderesse], que les architectes ont participé, à titre personnel, aux opérations d'expertise, en manière telle que leurs droits de défense n'ont pas été violés ;

Les [troisième et quatrième défendeurs] ont suivi les travaux d'expertise en leur qualité de conseils techniques de la commune, et non en qualité de parties à cette expertise, de sorte qu'ils n'ont pu préserver leurs propres droits et intérêts par rapport à la demande dirigée contre eux. L'appel en intervention et garantie dirigé tardivement contre [ces défendeurs] est de nature à porter atteinte à leurs droits de défense ; pour être recevable, la citation aurait dû être signifiée avant toute défense au fond dans le cadre de l'action originaire ».

Griefs

Première branche

Dans ses conclusions d'appel, la demanderesse a fait valoir notamment :

« Le premier juge a examiné cet appel à la seule lumière de [l'article 812, alinéa 1er], du Code judiciaire et du contenu des secondes conclusions additionnelles après expertise prises par la [demanderesse] en première instance, dans lesquelles celle-ci sollicitait du tribunal qu'il tienne compte, en tout état de cause, dans le cadre de ses réflexions, des opérations d'expertise qui se sont déroulées en leur reconnaissant la valeur d'une présomption ou qu'il ordonne une expertise contradictoire de l'expertise judiciaire réalisée par l'expert V. W. ;

A. 4. Le rapport d'expertise met bien en cause la responsabilité des [troisième et quatrième défendeurs] en visant notamment au point 2.3.2 de ses conclusions un manque d'autorité dans le contrôle de l'entrepreneur, ‘l'activité de celui-ci s'exerçant sous le contrôle technique de l'architecte et des ingénieurs concernés' ;

Indiscutablement, l'action de la [demanderesse] ne s'appuie pas, si ce n'est très partiellement, sur ce rapport ; la lecture de la citation en intervention et garantie du 17 mars 1986 et des conclusions après expertise datées du 23 décembre 1986 fait très clairement apparaître que les architectes défendeurs ont été appelés à la cause sur la base du contrat d'architecture signé par les parties en 1979 et des prestations que le maître de l'ouvrage était en droit d'attendre d'un tel contrat ;

Ces mêmes conclusions ajoutent que les architectes étaient chargés par la [demanderesse] d'une mission complète d'architecture, [celle-ci] ne disposant pas des services nécessaires et suffisants pour accomplir une telle tâche et contrôler l'exécution des travaux des entreprises adjudicataires, mission dévolue à des architectes dont c'est la profession ;

A.5. Il sera rappelé que la prise des mesures d'office, conformément à l'article 48, § 4, du cahier général des charges de l'État, communiquée par la lettre recommandée du 30 mars 1984 adressée à l'entrepreneur, se référait aux multiples courriers adressés par les architectes tant à l'entrepreneur qu'à la [demanderesse], par lesquels ceux-ci exprimaient :

- leurs très sérieuses réserves quant à la sécurité générale sur le chantier ;

- les incompétences et malfaçons de l'entrepreneur ;

- les très nettes réserves sur les compétences de l'entrepreneur à poursuivre et à achever les travaux selon les règles de l'art, même s'il remédiait aux manquements constatés jusqu'à présent ;

Le courrier adressé le 26 mars 1984 par les architectes à la [demanderesse] précisait : ‘Au-delà même des réserves que nous faisons pour vices cachés probables, ceci pose de façon cruciale un problème de responsabilité, tant pour définir de façon exhaustive les mesures à prendre en vue de remédier à la situation que pour autoriser la poursuite des travaux' ;

L'appel en intervention et garantie s'appuie donc incontestablement sur ces prestations de conseil de professionnels relevant du contrat d'architecture qui, s'ils (ces conseils) s'avéraient inopportuns ou inadéquats (ce que semble bien avoir retenu le premier juge), doivent nécessairement engager la responsabilité de leurs auteurs ;

L'appréciation de la qualité de ces prestations et de ces conseils peut parfaitement se faire en dehors du rapport d'expertise, lequel n'avait pas pour objet de déterminer l'opportunité des conseils des architectes ;

Sur cette base, l'action doit indiscutablement être déclarée recevable, dès lors que les droits de défense des architectes sont indubitablement saufs, l'expert V. W. n'ayant pas eu la mission de se prononcer sur le bien-fondé de la prise des mesures d'office et donc sur la justesse des conseils donnés par les architectes à la [demanderesse] ;

C.3. Il est donc parfaitement possible de considérer [soit] que l'expertise judiciaire de V. W. est opposable telle quelle aux architectes, soit [qu'elle] ne leur est pas opposable et, dès lors, de reconnaître à cette expertise la valeur d'une présomption ».

[La première partie appelée en déclaration d'arrêt commun], se ralliant ici encore à la thèse de la demanderesse, avait à son tour énoncé :

« Enfin, à supposer que le rapport d'expertise de V. W. ne constitue et ne puisse constituer en tout ou en partie une preuve contre les [architectes] - quod non -, il en découlerait non, comme le premier juge en a décidé, que leur mise en cause sous forme d'intervention forcée en garantie est irrecevable mais seulement que leur mise en cause est non fondée dans la mesure où seul le rapport de V. W. serait invoqué au titre de preuve. Or, ainsi que la [demanderesse] l'indique fort justement dans sa requête d'appel, cette preuve est susceptible d'être établie par l'ensemble des éléments du dossier, en recourant éventuellement à une expertise complémentaire ».

L'arrêt ne répond pas aux conclusions de la demanderesse, relayées par celles de [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun], faisant valoir, d'une part, que même si le rapport d'expertise déposé avant la mise en cause des troisième et quatrième défendeurs n'était pas opposable à ceux-ci, encore ce rapport pouvait-il être pris en considération par la cour d'appel au titre de présomption de l'homme, sans nuire aux droits de défense de ces défendeurs et, d'autre part, que les griefs articulés par la demanderesse à l'égard des troisième et quatrième défendeurs étaient également fondés sur des éléments autres que ce rapport, éléments que la demanderesse alléguait en en proposant la preuve.

L'arrêt viole ainsi l'article 149 de la Constitution.

Deuxième branche

L'article 17 du Code judiciaire dispose que l'action ne peut être admise si le demandeur n'a pas qualité et intérêt pour la former. L'article 18 du Code judiciaire dispose que l'intérêt doit être né et actuel.

L'arrêt décide, par confirmation de la décision du premier juge et par ses motifs propres, que l'appel en intervention et garantie dirigé par la demanderesse contre les troisième et quatrième défendeurs est irrecevable, au motif qu'il est tardif.

Les motifs ainsi retenus sont étrangers aux conditions de recevabilité de la demande, visées aux articles 17 et 18 du Code judiciaire, spécialement la première de ces dispositions.

En déclarant la demande irrecevable, et en refusant en conséquence d'en examiner le fondement, notamment sur la base de preuves, autres que le rapport d'expertise antérieur à la mise en cause des troisième et quatrième défendeurs, invoquées par la demanderesse, l'arrêt fait une fausse application des articles 17 et 18 du Code judiciaire et, partant, viole ces dispositions.

Troisième branche

L'article 1353 du Code civil dispose que le juge est autorisé à prendre en considération des présomptions comme élément de preuve dans les cas où la loi admet les preuves testimoniales.

Lorsque, comme en l'espèce, la preuve par présomption est admissible, les présomptions alléguées par une partie sont certes abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat. Celui-ci ne peut écarter les éléments de preuve qui lui sont présentés à titre de présomptions que s'il constate le caractère non suffisamment probant de ces éléments.

L'arrêt, après avoir constaté que la qualité et l'inadéquation des conseils et prestations des architectes ne peuvent s'apprécier que sur la base du rapport d'expertise, écarte celui-ci comme susceptible de nuire aux droits de défense des troisième et quatrième défendeurs, au regard de l'article 812, alinéa 1er, du Code judiciaire. Il ne justifie pas légalement la décision par laquelle il dénie à ce rapport d'expertise, proposé par la demanderesse comme présomption de l'homme, un caractère suffisamment probant.

En refusant ainsi d'exercer le pouvoir que lui confie l'article 1353 du Code civil, l'arrêt viole également cette disposition légale.

Quatrième branche

L'article 812, alinéa 1er, du Code judiciaire dispose que l'intervention peut avoir lieu devant toutes les juridictions, quelle que soit la forme de la procédure, sans néanmoins que des actes d'instruction déjà ordonnés puissent nuire aux droits de la défense.

Cette disposition interdit certes au juge, saisi d'une demande d'intervention, de fonder sa décision sur des actes antérieurs d'instruction dont il constate que la prise en considération nuit aux droits de défense de la partie appelée en intervention. La seule antériorité de ces actes, par rapport à la mise en cause de la partie appelée en intervention, ne suffit pas pour constater que de tels actes ont nui aux droits de défense de cette partie.

L'arrêt se borne à constater que les troisième et quatrième défendeurs ont suivi les opérations d'expertise en leur qualité de conseils techniques de la demanderesse et qu'ils n'ont pas, en cette qualité, pu préserver leurs propres droits et intérêts, en sorte que cette circonstance ne suffit pas à établir qu'il n'a pas été nui à leurs droits de défense. L'arrêt ne constate pas, en revanche, qu'indépendamment de cette circonstance, les développements des opérations d'expertise auraient nui à ces mêmes droits de défense. Il ne constate pas davantage, par ses autres motifs, l'existence d'autres éléments qui auraient affecté la faculté, pour les troisième et quatrième défendeurs, de préserver leurs propres droits et intérêts et auraient en conséquence nui à leurs droits de défense.

En ne constatant pas l'existence de tels éléments, l'arrêt viole en conséquence l'article 812, alinéa 1er, du Code judiciaire.

À l'appui du pourvoi inscrit au rôle général sous le numéro C.05.0232.F, le demandeur présente trois moyens libellés dans les termes suivants :

Premier moyen

Dispositions légales violées

- article 149 de la Constitution ;

- articles 1er et 8 de la loi du 14 juillet 1976 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, telle qu'elle a été modifiée par les lois des 4 août 1978, 2 juillet 1981, 12 avril 1983, 26 mai et 6 juillet 1989, et telle qu'elle était en vigueur avant son abrogation par l'arrêté royal du 8 janvier 1996 ;

- articles 46, 47 et 48 de l'arrêté ministériel du 10 août 1977 établissant le cahier des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, tel qu'il était en vigueur avant son abrogation par l'arrêté royal du 26 septembre 1996.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt déclare fondée en son principe la demande originaire formée par les sociétés Orbetra et Cattaneo Costruzioni Bergamo, ayant formé une association en participation (ci-après l'entrepreneur), contre la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun et non fondée la demande reconventionnelle de celle-ci tendant au paiement des indemnités calculées en application de l'article 48 du cahier des charges.

L'arrêt fonde cette décision sur les motifs suivants :

« Sur le plan de la régularité formelle, le respect strict de la procédure et des délais institués par l'article 47 du cahier général des charges, en cas de manquements graves constatés par le procès-verbal notifié à l'entrepreneur, autorisant l'administration à recourir aux mesures d'office en application de l'article 48, § 4, du cahier général des charges, constitue une garantie impérative instituée en faveur de l'entrepreneur et, partant, une obligation pour l'administration. L'entrepreneur dispose de quinze jours à dater de la notification pour faire valoir ses moyens de défense par écrit. Il s'ensuit qu'en deçà de ce délai, l'administration ne peut recourir aux mesures d'office sans violer les droits de défense de l'entrepreneur. C'est donc à bon droit que le premier juge a considéré qu'en l'espèce, les mesures d'office décrétées par la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] le 30 mars 1984 ne pouvaient légalement s'appuyer que sur le procès-verbal de constat notifié à l'entrepreneur le 13 mars 1984, plus de quinze jours séparant les deux dates, et non sur les procès-verbaux des 20, 21 et 27 mars 1984, le délai de quinze jours n'étant pas expiré ;

Afin d'apprécier le bien-fondé du recours aux mesures d'office par l'administration, il convient d'examiner la gravité des manquements constatés dans le procès-verbal du 13 mars 1984 et de tenir compte de la pertinence des remarques et observations de l'entrepreneur dans son courrier du 26 mars. En outre, le choix de la mesure d'office doit être proportionné à la gravité du manquement. Le procès-verbal de constat du 13 mars énumère - pour la première fois - sept manquements auxquels il pouvait encore être remédié et pour lesquels la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] attendait d'ailleurs, de la part de l'entrepreneur, des propositions de remèdes et de corrections, sans qu'elle juge utile de le mettre en demeure de ce faire ni de l'avertir de l'importance des sanctions qu'elle entendait éventuellement appliquer. L'entrepreneur répond, par courrier du 26 mars, d'une part, qu'il a remédié sur-le-champ à certains manquements dénoncés et, d'autre part, en formulant des propositions sur les points nécessitant des relevés ou des études préalables. Cette lettre traduit la volonté de l'entrepreneur d'apporter toutes les corrections requises pour donner satisfaction au maître de l'ouvrage ;

Dans sa lettre du 30 mars notifiant à l'entrepreneur sa décision de recourir aux mesures d'office, la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] reconnaît qu'il a été remédié de façon satisfaisante à certains points du procès-verbal du 13 mars. En outre, elle se base sur des procès-verbaux de constat subséquents qui ne pouvaient être pris en considération, comme il a été démontré plus haut. Enfin, elle souligne les remarques et réserves répétées formulées, soit par les architectes, soit par l'ingénieur-conseil, quant à la sécurité sur le chantier et quant aux malfaçons et manquements constatés (dont une partie est reprise dans le procès-verbal de constat), auxquels l'entrepreneur se proposait pourtant de remédier systématiquement, sans qu'il ait eu l'occasion d'appliquer quelque remède que ce soit. Les motifs allégués par la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] dans sa lettre du 30 mars ne justifiaient d'aucune façon le recours à une mesure d'office aussi grave que la conclusion d'un marché pour compte avec une entreprise tierce (qui doit être distinguée de la résiliation du marché), et ne contiennent aucune réponse aux réactions et observations formulées par l'entrepreneur. [...] Même si les malfaçons relevées ne peuvent être exactement chiffrées, il ne peut être contesté que leur ampleur reste relative par rapport à l'importance du chantier ; il s'ensuit que la décision de prendre des mesures d'office n'était pas proportionnée à l'ampleur des manquements. Il ressort de l'ensemble de ces considérations qu'en recourant aux mesures d'office de façon disproportionnée et sans tenir compte, ni des remèdes déjà apportés par l'entrepreneur dont elle reconnaissait l'efficacité, ni des propositions concrètes qu'il formulait par ailleurs, la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] a rompu fautivement le marché et a causé à l'entrepreneur un préjudice qu'elle est tenue de réparer ».

Griefs

Première branche

Le demandeur, après avoir relevé, dans le rapport de l'expert V. W., les nombreux manquements et malfaçons imputables à l'entrepreneur et rappelé la décision prise quant à ce par le premier juge, faisait valoir, d'une manière circonstanciée, que la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] pouvait se fonder, pour constater les manquements imputés à l'entrepreneur et notifier la mesure d'office du 30 mars 1984, non seulement sur les griefs libellés dans le procès-verbal du 13 mars 1984, précédant de plus de quinze jours la notification de la décision du 30 mars 1984, mais aussi sur les griefs libellés dans les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984, ne précédant certes pas de plus de quinze jours la notification du 30 mars 1984, mais auxquels l'entrepreneur avait déjà répondu dans un courrier du 26 mars 1984, exerçant ainsi son droit de défense à l'égard des trois procès-verbaux, en sorte que la décision du 30 mars 1984 pouvait prendre en considération les griefs libellés dans les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984, ceux-ci ayant fait l'objet d'une réplique précédant ladite décision.

L'arrêt décide d'écarter les griefs libellés dans les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984 sans rencontrer l'argumentation circonstanciée développée dans les conclusions précitées, déduite de la circonstance que ces griefs avaient été rencontrés par l'entrepreneur, en sorte que son droit de défense avait été exercé, et n'est dès lors pas régulièrement motivé (violation de l'article 149 de la Constitution).

Seconde branche

L'arrêté ministériel du 10 août 1977 précité, en vigueur à l'époque du marché et régissant celui-ci, et toujours en vigueur à l'époque des mesures d'office, disposait notamment :

Article 47. - Tous les manquements aux clauses du contrat, y compris la non-observation des ordres de l'administration, sont constatés par un procès-verbal dont une copie est transmise immédiatement, par pli recommandé, à l'entrepreneur.

L'entrepreneur est tenu de s'exécuter immédiatement. Il peut faire valoir ses moyens de défense par lettre recommandée adressée à l'administration dans les quinze jours de calendrier suivant le jour déterminé par la date postale de la transmission. Son silence est considéré, après ce délai, comme une reconnaissance des faits constatés.

Article 48. - Mesures d'office

Si, à l'expiration du délai indiqué à l'article 47 ci-avant pour faire valoir ses moyens de défense, l'entrepreneur est resté inactif, l'administration est autorisée à recourir à l'une des mesures ci-après :

1° la résiliation du marché ;

2° l'exécution des travaux en régie ;

3° la conclusion d'un ou de plusieurs marchés pour compte avec un ou plusieurs tiers.

La décision de l'administration de passer aux mesures d'office est notifiée à l'adjudicataire défaillant par lettre recommandée à la poste ou par lettre remise contre récépissé à l'adjudicataire ou à son délégué.

Les manquements aux clauses d'un contrat soumis aux articles 46 et 47 de l'arrêté ministériel du 10 août 1977 peuvent être prouvés non seulement par le procès-verbal prévu par ledit article 47 mais aussi par tout autre mode, pour autant que les droits de l'entrepreneur soient pleinement sauvegardés.

L'arrêt constate que les griefs libellés dans les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984 ont, en même temps que les griefs libellés dans le procès-verbal du 13 mars 1984, été rencontrés par l'entrepreneur dans son courrier du 26 mars 1984, lequel a donc été pris en considération dans sa totalité, et notamment en ce qu'il ne constituait pas une réponse satisfaisante aux griefs libellés dans les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984, griefs sur lesquels se fonde notamment la décision du 30 mars 1984, prise par la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun], et ayant pour objet les mesures d'office qui y sont visées. Il constate ainsi que les droits de l'entrepreneur, en l'espèce la faculté de répliquer aux griefs libellés dans les trois procès-verbaux, ont été pleinement sauvegardés.

En décidant, pour statuer sur la demande originaire de l'entrepreneur et sur le premier chef de la demande reconventionnelle originaire de [la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun], que la décision prise par [celle-ci] le 30 mars 1984 n'est formellement régulière qu'en tant qu'elle vise les griefs constatés dans le procès-verbal du 13 mars 1984, que son fondement ne peut résulter que de la constatation de la réalité et de la gravité de ces seuls griefs, que cette réalité et cette gravité ne sont pas établies, et que le fondement de la décision du 30 mars 1984 ne peut être examiné au regard des griefs libellés dans les procès-verbaux des 20 et 21 mars 1984, l'arrêt viole les articles 46 à 48 de l'arrêté ministériel du 10 août 1977 et les autres dispositions légales et réglementaires visées en tête du moyen, à l'exception de l'article 149 de la Constitution.

Deuxième moyen

Dispositions légales violées

- article 149 de la Constitution ;

- articles 1142 et 1184 du Code civil.

Décisions et motifs critiqués

Après avoir constaté que la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] a adjugé aux sociétés Orbetra et Cattaneo Costruzioni Bergamo, ayant formé entre elles une association momentanée composée de ces deux sociétés, étant ci-après dénommées collectivement l'entrepreneur, un marché public portant sur la construction d'un ensemble résidentiel avec parkings ; qu'après avoir notifié à l'entrepreneur plusieurs procès-verbaux de constat, la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] lui a notifié sa décision de prendre des mesures d'office et de conclure un marché pour compte avec une entreprise tierce ; que l'entrepreneur a cité la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] devant le tribunal de première instance de Bruxelles ainsi que devant le président du même tribunal siégeant en référé ; que ce dernier a désigné l'expert V. W. avec pour mission de décrire les vices et malfaçons dont serait affecté le chantier et de déterminer les travaux nécessaires pour y remédier ; que le tribunal de première instance, statuant au fond, a dit pour droit que la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] avait eu recours fautivement aux mesures d'office et rompu le marché ; que l'expert judiciaire a conclu que la gravité de la situation à la date de la cessation des travaux n'a pu se produire qu'en raison de plusieurs causes dont la plus importante a été le « manque de qualification ou de conscience professionnelle de l'entrepreneur au niveau du chantier » ; que, se basant sur l'avis de l'expert et sur l'ensemble des causes classées par celui-ci par ordre décroissant, le premier juge a fixé à 60 p.c. la quotité de responsabilité imputable à l'entrepreneur et à 40 p.c. celle qui est imputable globalement au maître de l'ouvrage ou à ses conseillers ; qu'en degré d'appel, la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] a introduit une demande nouvelle en résolution du contrat aux torts et griefs de l'entrepreneur sur la base de l'article 1184 du Code civil,

l'arrêt déclare cette dernière demande non fondée.

Il fonde cette décision sur les motifs suivants :

« [La première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] soutient qu'à supposer qu'elle ne fût pas en droit de recourir aux mesures d'office, encore y aurait-il lieu de constater que les difficultés survenues dans l'exécution du marché, ayant abouti à l'arrêt du chantier le 3 avril 1984, sont la conséquence du comportement fautif de l'entrepreneur résultant de ses multiples manquements constatés par l'expert V. W. Cette thèse est contredite par l'expert qui estime que ‘la situation grave devant laquelle on s'est trouvé en avril 1984' n'a pu se produire qu'en raison de causes multiples, qui n'étaient pas uniquement imputables à l'entrepreneur mais également à un manque de contrôle du chantier ».

Griefs

L'article 1184 du Code civil, applicable aux contrats synallagmatiques, dispose que, dans le cas où l'une des deux parties ne satisfait point à son engagement, l'autre partie peut en demander la résolution avec dommages et intérêts. Cette règle, qui constitue une application de l'article 1142 du Code civil, n'exclut pas que la résolution judiciaire puisse être prononcée par le juge lorsque, selon lui, le manquement d'une partie contractante vient en concours avec d'autres manquements, imputables soit à des tiers, soit à l'autre partie contractante.

Lorsqu'une partie à un contrat synallagmatique demande la résolution du contrat et des dommages et intérêts en raison de l'inexécution par l'autre partie de ses obligations, le juge ne peut dès lors rejeter la demande par le seul motif que la partie demanderesse a elle-même manqué à ses obligations.

Pour considérer que le premier juge a correctement fixé à 60 p.c. la quotité de responsabilité imputable à l'entrepreneur, l'arrêt, faisant sien l'avis de l'expert, constate que le manque de qualification ou de conscience professionnelle de l'entrepreneur au niveau du chantier constitue la première, dans l'ordre décroissant, des causes de la gravité de la situation à la date de la cessation des travaux.

L'arrêt décide néanmoins que la demande de résolution judiciaire formée par la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun n'est pas fondée au seul motif que la situation grave dans laquelle les parties se sont trouvées a des causes multiples, qui n'étaient pas toutes imputables à l'entrepreneur mais également à un manque de contrôle du chantier.

En rejetant la demande nouvelle en résolution judiciaire introduite en degré d'appel par la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] au seul motif que cette dernière a elle-même manqué à ses obligations, l'arrêt viole partant les articles 1142 et 1184 du Code civil.

À tout le moins, en n'énonçant pas les motifs pour lesquels il considère que les manquements précités imputables à l'entrepreneur - dont il constate par ailleurs qu'ils constituent la première des causes ayant conduit à la situation grave dans laquelle se sont trouvées les parties - ne permettent pas de justifier la résolution du contrat aux torts de celui-ci, l'arrêt met la Cour dans l'impossibilité de vérifier si sa décision est légalement justifiée et, partant, ne motive pas régulièrement sa décision (violation de l'article 149 de la Constitution).

Troisième moyen

Dispositions légales violées

Articles 812 et 857 du Code judiciaire

Décisions et motifs critiqués

Après avoir constaté que les architectes, ici quatrième et cinquième défendeurs, concluent à l'irrecevabilité de la demande en intervention et garantie au motif que celle-ci a été formée par la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] par exploits signifiés les 17 mars 1986 et 5 mars 1987, soit postérieurement au dépôt, le 21 novembre 1985, du rapport d'expertise ; que les quatrième et cinquième défendeurs font valoir que l'existence de ce rapport viole leurs droits de défense, l'arrêt, saisi de conclusions du demandeur et de la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] l'invitant à ordonner une nouvelle expertise ou une expertise complémentaire afin de sauvegarder les droits de défense des quatrième et cinquième défendeurs, déclare non recevable la demande en intervention et garantie dirigée par la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun] contre ces défendeurs.

Il fonde cette décision sur les motifs suivants :

« L'article 812, alinéa 1er, du Code judiciaire dispose qu'une intervention peut avoir lieu devant toutes les juridictions, sans néanmoins que les actes d'instruction déjà ordonnés puissent nuire aux droits de la défense. Il en va ainsi lorsque le juge avait antérieurement ordonné une expertise et que les droits de défense de la partie appelée en intervention forcée sont compromis en raison du dépôt du rapport. En l'occurrence, la demande en intervention s'appuie sur le rapport de l'expert V. W., déposé le 21 novembre 1985, alors que les architectes n'ont été appelés en intervention que par des citations des 17 mars 1986 et 5 mars 1987. La qualité ou l'inadéquation des interventions des architectes ne peut en effet s'apprécier que sur la base du rapport d'expertise. Il ne peut être admis, comme le soutient la [première partie appelée en déclaration d'arrêt commun], que les architectes ont participé, à titre personnel, aux opérations d'expertise, en matière telle que leurs droits de défense n'ont pas été violés. Les architectes ont suivi les travaux d'expertise en leur qualité de conseils techniques de la commune et non en qualité de partie à cette expertise, de sorte qu'ils n'ont pu préserver leurs propres droits et intérêts par rapport à la demande dirigée contre eux. Il n'est plus possible d'ordonner la réitération de la mesure d'expertise en la présence des architectes à titre personnel dès lors que cette nouvelle expertise s'appuierait nécessairement sur les constatations de l'expert V. W. auxquelles les architectes n'ont assisté que comme conseils techniques. L'appel en intervention et garantie dirigé tardivement contre les architectes est de nature à porter atteinte à leurs droits de défense. Pour être recevable, la citation aurait dû être signifiée avant toute défense au fond dans le cadre de l'action originaire ».

Griefs

Première branche

Suivant l'article 812, alinéa 1er, du Code judiciaire, l'intervention peut avoir lieu devant toutes les juridictions, quelle que soit la forme de la procédure, sans néanmoins que des actes d'instruction déjà ordonnés puissent nuire aux droits de la défense.

Lorsque le juge constate qu'une demande en intervention a été formée après le dépôt d'un rapport d'expertise et que les droit de défense de l'intervenant pourraient être compromis par l'existence de cette mesure d'instruction préalablement ordonnée, il doit vérifier, lorsque les conclusions d'une partie l'y invitent, si ces droits peuvent être sauvegardés par la réitération de la mesure d'expertise en présence de l'intervenant.

La seule circonstance que le nouvel expert se verrait confier une mission qui correspondrait totalement ou partiellement à la mission dont lui-même ou un autre expert avait déjà été chargé dans le cadre de l'action principale, ou encore qu'il devrait se fonder sur les constatations du précédent expert, n'implique pas en soi la violation des droits de défense de la partie appelée en intervention et garantie qui était étrangère à l'expertise antérieure, dès lors que cette partie, invitée à participer à la réalisation de la nouvelle mesure d'instruction, peut faire valoir l'ensemble de ses moyens et observations et contredire l'avis du premier expert.

L'arrêt ne décide partant pas légalement de déclarer non recevable la demande en intervention et garantie formée par la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun contre les quatrième et cinquième défendeurs au motif qu'il n'est plus possible d'ordonner la réitération de la mesure d'expertise précédemment ordonnée en la présence de ces défendeurs, à titre personnel, dès lors que cette nouvelle expertise s'appuierait nécessairement sur les constatations de l'expert V. W. auxquelles ces défendeurs n'ont assisté que comme conseils techniques (violation de l'article 812, spécialement alinéa 1er, du Code judiciaire).

Seconde branche

Dans la mesure où il est interprété comme décidant que pour être recevable, la demande en intervention et garantie introduite par la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun contre les quatrième et cinquième défendeurs aurait dû être signifiée « avant toute défense au fond dans le cadre de l'action originaire », l'arrêt viole les articles 812 et 857 du Code judiciaire.

Ni ces dispositions légales ni aucune autre n'imposent que la demande en intervention soit, sous peine d'être déclarée non recevable, introduite avant toute défense au fond dans le cadre de l'action originaire.

III. La décision de la Cour

Les pourvois sont dirigés contre le même arrêt ; il y a lieu de les joindre.

Sur le premier moyen de chacun des pourvois :

Quant aux deux branches réunies :

En vertu de l'article 47, alinéa 2, de l'arrêté ministériel du 10 août 1977 établissant le cahier des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, applicable au marché litigieux, l'entrepreneur à qui, comme le prévoit le premier alinéa de cet article, a été transmis en copie un procès-verbal constatant un manquement aux clauses du contrat peut faire valoir ses moyens de défense par lettre recommandée adressée à l'administration dans les quinze jours de calendrier suivant le jour déterminé par la date postale de la transmission et son silence est considéré, après ce délai, comme une reconnaissance des faits constatés.

Si, à l'expiration de ce délai, l'entrepreneur est resté inactif, l'article 48, § 4, 3°, du même arrêté autorise l'administration à conclure un ou plusieurs marchés pour compte avec d'autres entrepreneurs.

Il suit de ces dispositions que l'entrepreneur doit disposer de l'entier délai prévu à l'article 47, alinéa 2, avant que l'administration ne puisse recourir à la mesure visée à l'article 48, § 4, 3°, et qu'un procès-verbal établi en vertu de l'article 47 ne peut fonder cette mesure que si le recours à celle-ci suit de quinze jours au moins la transmission de ce procès-verbal à l'entrepreneur.

L'arrêt constate que, « le 13 mars 1984, la [demanderesse] notifia à l'entrepreneur un procès-verbal de constat conformément à l'article 47 du cahier général des charges », que « ce procès-verbal fut suivi de trois autres procès-verbaux datés des 20, 21 et 27 mars 1984 », que l'entrepreneur répondit « par un courrier circonstancié du 26 mars 1984 » et que, « le 30 mars 1984, la [demanderesse] [lui] notifia [...], en application de l'article 48, § 4, du[dit] cahier [...], sa décision de prendre des mesures d'office et de conclure un marché pour compte avec une entreprise tierce ».

En considérant que, « sur le plan de la régularité formelle, le respect strict de la procédure et des délais institués par [l']article 47 [...] constitue une garantie impérative [...] en faveur de l'entrepreneur et, partant, une obligation pour l'administration », que « l'entrepreneur dispose de quinze jours à dater de la notification pour faire valoir ses moyens de défense par écrit » et qu' « il s'ensuit qu'en deçà de ce délai, l'administration ne peut recourir aux mesures d'office sans violer les doits de défense de l'entrepreneur », l'arrêt, qui répond aux conclusions des demandeurs soutenant le contraire, motive régulièrement et justifie légalement sa décision que « les mesures d'office décrétées par la [demanderesse] le 30 mars 1984 ne pouvaient légalement s'appuyer que sur le procès-verbal de constat notifié à l'entrepreneur le 13 mars 1984, plus de quinze jours séparant les deux dates, et non sur les procès-verbaux des 20, 21 et 27 mars 1984, le délai de quinze jours n'étant pas expiré », et que, « afin d'apprécier le bien-fondé du recours [à ces] mesures [...], il convient d'examiner la gravité des manquements constatés dans le procès-verbal du 13 mars 1984 et de tenir compte de la pertinence des remarques et observations de l'entrepreneur dans son courrier du 26 mars ».

Les moyens, en aucune de leurs branches, ne peuvent être accueillis.

Sur la seconde branche du deuxième moyen du pourvoi C.04.0539.F et le deuxième moyen du pourvoi C.05.0232.F :

Lorsqu'une partie à un contrat synallagmatique demande la résolution de celui-ci en raison de l'inexécution par l'autre partie de ses obligations, le juge ne peut rejeter la demande par le seul motif que la partie demanderesse a elle-même manqué à ses obligations.

En rejetant comme non fondée la demande de la demanderesse en résolution du contrat au motif que, selon l'expert, « la situation grave devant laquelle on s'est trouvé en avril 1984 n'a pu se produire qu'en raison de causes multiples qui n'étaient pas uniquement imputables à l'entrepreneur mais également à un manque de contrôle du chantier », l'arrêt viole l'article 1184 du Code civil.

Le deuxième moyen du pourvoi C.04.0539.F, en sa seconde branche, et le deuxième moyen du pourvoi C.05.0232.F sont fondés.

Sur le troisième moyen du pourvoi C.04.0539.F :

Quant à la première branche :

En considérant, par les motifs que le moyen reproduit, que les mérites des prestations des architectes ne peuvent être appréciés « que sur la base du rapport d'expertise », que ce rapport ne saurait leur être opposé sans que leur droit de défense soit violé et qu'il n'est plus possible de réitérer une mesure d'expertise qui ne porterait pas atteinte à ce droit dès lors qu'une « nouvelle expertise s'appuierait nécessairement sur les constatations » de la précédente, l'arrêt répond, en les contredisant, aux conclusions de la demanderesse et de la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun.

Le moyen, en cette branche, manque en fait.

Quant à la deuxième branche :

Le moyen, qui, en cette branche, repose sur le soutènement inexact que la recevabilité d'une demande ne saurait s'apprécier qu'à l'aune des articles 17 et 18 du Code judiciaire, manque en droit.

Quant à la troisième branche :

Par les motifs que le moyen reproduit et critique, l'arrêt ne statue pas sur le caractère probant du rapport d'expertise à l'égard des troisième et quatrième défendeurs mais considère, ainsi qu'il a été dit, que ce rapport ne saurait leur être opposé qu'au prix d'une violation irréparable de leur droit de défense.

Le moyen, en cette branche, manque en fait.

Quant à la quatrième branche :

Le moyen, qui, en cette branche, s'érige contre l'appréciation de la cour d'appel, qui gît en fait, selon laquelle est irréparable l'atteinte au droit de défense des troisième et quatrième défendeurs, est irrecevable.

Sur le troisième moyen du pourvoi C.05.0232.F :

Quant à la première branche :

Le moyen, qui, en cette branche, s'érige contre l'appréciation de la cour d'appel, qui gît en fait, selon laquelle il n'est plus possible de remédier à la violation des droits de défense des quatrième et cinquième défendeurs en ordonnant une nouvelle expertise, est irrecevable.

Quant à la seconde branche :

L'arrêt ne décide pas que la demande en intervention de la première partie appelée en déclaration d'arrêt commun contre les quatrième et cinquième défendeurs est irrecevable pour n'avoir pas été introduite avant toute défense au fond mais parce qu'elle ne pourrait être reçue qu'au prix d'une violation irréparable du droit de défense de ces défendeurs.

Le moyen, en cette branche, manque en fait.

Il n'y a pas lieu d'examiner la première branche du deuxième moyen du pourvoi C.04.0539.F, qui ne saurait entraîner une cassation plus étendue.

Le rejet de chacun des pourvois en tant qu'il est dirigé contre J. W. ou ses héritiers et contre R. M. prive d'intérêt les demandes en déclaration d'arrêt commun formées par ces défendeurs contre les deuxième et troisième parties appelées à la cause devant la Cour à cette fin.

Et il se justifie de condamner les demandeurs aux dépens de ces appels en déclaration d'arrêt commun.

Par ces motifs,

La Cour

Joint les pourvois inscrits au rôle général sous les numéros C.04.0539.F et C.05.0232.F ;

Casse l'arrêt attaqué en tant qu'il statue sur la demande de la demanderesse en résolution du contrat la liant à la société anonyme Organisation belge des travaux et à la société de droit italien Cattaneo Costruzioni Bergamo, et qu'il statue sur les dépens entre les parties à l'instance en cassation, à l'exception des défendeurs J. W. et R. M. ;

Rejette les pourvois pour le surplus ;

Rejette les demandes en déclaration d'arrêt commun dirigées contre la société privée à responsabilité limitée Samyn et Associés et contre P. H. ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;

Condamne chacun des demandeurs à la moitié des dépens de son pourvoi et des dépens des parties défenderesses à ce pourvoi ; condamne en outre chacun des demandeurs aux dépens des demandes en déclaration d'arrêt commun dirigées contre la société privée à responsabilité limitée Samyn et Associés et contre P. H. ; réserve le surplus des dépens pour qu'il y soit statué par le juge du fond ;

Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel de Mons.

Les dépens taxés dans la cause C.04.0539.F à la somme de mille quarante et un euros quatre-vingt-huit centimes envers la partie demanderesse, à la somme de cent soixante-sept euros quarante-sept centimes envers les premières, troisième et quatrième parties défenderesses et, concernant les dépens de leur demande en déclaration d'arrêt commun, à la somme de cinq cent trente-deux euros quatre-vingt-huit centimes envers les troisième et quatrième parties défenderesses.

Les dépens taxés dans la cause C.05.0232.F à la somme de huit cent soixante-six euros quatre-vingt-huit centimes envers la partie demanderesse, à la somme de cent soixante-sept euros quarante-sept centimes envers les première, deuxième, quatrièmes et cinquième parties défenderesses et, concernant les dépens de leur demande en déclaration d'arrêt commun, à la somme de quatre cent septante et un euros quarante-huit centimes envers les quatrièmes et cinquième parties défenderesses.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Christian Storck, les conseillers Albert Fettweis, Christine Matray, Martine Regout et Mireille Delange, et prononcé en audience publique du treize janvier deux mille onze par le président Christian Storck, en présence de l'avocat général Thierry Werquin, avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

Mots libres

  • Manquement de l'entrepreneur aux clauses du contrat

  • Transmission d'un procès-verbal par l'administration

  • Conclusion d'un marché pour compte avec un autre entrepreneur

  • Moment