- Arrêt du 14 octobre 2011

14/10/2011 - C.07.0478.F

Jurisprudence

Résumé

Sommaire 1
Le droit de l'Union doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à une réglementation nationale qui impose à l'entrepreneur établi dans un autre État membre, aux fins de l'attribution d'un marché dans l'État membre du pouvoir adjudicateur, l'obligation d'être titulaire, dans ce dernier État membre, d'un enregistrement relatif à l'absence des causes d'exclusion énumérées à l'article 24, premier alinéa, de la directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, à condition qu'une telle obligation n'entrave ni ne retarde la participation de l'entrepreneur au marché public en cause, ni n'engendre de charges administratives excessives, et qu'elle ait uniquement pour objet la vérification des qualités professionnelles de l'intéressé, au sens de cette disposition (1). (1) C.J.U.E., 15 juillet 2010, dans la cause C-74/09.

Arrêt - Texte intégral

N° C.07.0478.F

1. BATIMENTS ET PONTS CONSTRUCTION, société anonyme dont le siège social est établi à Watermael-Boitsfort, chaussée de La Hulpe, 166,

2. THYSSENKRUPP INDUSTRIESERVICE, société de droit allemand dont le siège est établi à Cologne (Allemagne), Riehlerstrasse, 36,

demanderesses en cassation,

représentées par Maître Lucien Simont, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 149, où il est fait élection de domicile,

contre

BERLAYMONT 2000, société anonyme dont le siège social est établi à Bruxelles, rue Froissart, 95-99,

défenderesse en cassation,

représentée par Maître Isabelle Heenen, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 480, où il est fait élection de domicile.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 14 mars 2007 par la cour d'appel de Bruxelles.

Par arrêt du 22 janvier 2009, la Cour, après avoir écarté la première branche du moyen comme manquant en fait, a sursis à statuer jusqu'à ce que la Cour de justice de l'Union européenne ait répondu aux questions préjudicielles libellées dans le dispositif de l'arrêt.

La Cour de justice de l'Union européenne a répondu à ces questions par l'arrêt C-74/09 du 15 juillet 2010.

Le conseiller Didier Batselé a fait rapport.

L'avocat général Thierry Werquin a conclu.

II. Le moyen de cassation

Les demanderesses présentent un moyen libellé dans les termes suivants :

Dispositions légales violées

- article 149 de la Constitution ;

- article 159 de la Constitution et principes généraux du droit que a) le juge ne peut appliquer une décision, notamment une norme, qui viole une disposition supérieure (dont l'article 159 de la Constitution est une application particulière) et b) de la primauté sur les dispositions de droit national des dispositions de droit international (y compris le droit communautaire) ayant un effet direct ;

- article 15, plus particulièrement §§ 3, 4 et 7, de l'arrêté royal du

22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, tel qu'il est d'application au marché litigieux ;

- article 25 de l'arrêté royal du 22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, tel qu'il est d'application au marché litigieux ;

- articles 3, 40, 49, 50 et 59 du Traité instituant la Communauté européenne, signé à Rome le 25 mars 1957 et approuvé par la loi du

2 décembre 1957, ci-après Traité CEE ;

- article 24, alinéa 2, de la directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux.

Décisions et motifs critiqués

Après avoir décidé, dans ses motifs, que :

« 3.2. Ainsi que le soutient la [défenderesse] et qu'en a décidé le Conseil d'État, la cour [d'appel] estime que l'offre des [demanderesses] était irrégulière.

a) Les prescriptions légales, réglementaires et prescrites par le cahier spécial des charges

Le marché litigieux était régi par la loi du 14 juillet 1976 sur les marchés publics et l'arrêté royal du 22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

Selon l'article 15, § 4, a), de la section 2 de l'arrêté royal du 22 avril 1977, intitulée ‘De l'établissement de la soumission', ‘le soumissionnaire étranger doit, pour que sa soumission puisse être considérée comme régulière, joindre à celle-ci ou produire à l'administration avant l'ouverture des soumissions une attestation délivrée par l'autorité compétente certifiant qu'il est en règle avec les obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions légales du pays où il est établi'. Cette obligation correspond à celle faite par le paragraphe 3 au soumissionnaire belge de produire une attestation de l'Office national de sécurité sociale dont il résultait qu'il était en règle de cotisations.

Ainsi les [demanderesses] ont-elles joint à leur offre du 16 mars 1995 deux attestations des administrations fiscale et sociale allemandes des 4 août 1994 et 3 février 1995 selon lesquelles ‘l'administration fiscale n'a aucune objection quant à la participation de WIG à un marché public' et ‘toutes les cotisations de sécurité ont été payées ponctuellement par WIG'.

Le paragraphe 7 du même article 15 obligeait en outre chaque soumissionnaire (belge ou étranger), ‘pour que sa soumission puisse être considérée comme régulière', à être enregistré comme entrepreneur conformément à l'article 299bis du Code des impôts sur les revenus et à l'article 30bis de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs'. Le cahier spécial des charges confirmait en son article 1.G. que, ‘pour les travaux qui font l'objet du présent marché, l'entrepreneur doit être enregistré en Belgique'.

L'avis du 17 février 1995, venant rectifier les avis de marché publiés dans le Bulletin des adjudications et le Journal officiel C.E.E., a précisé :

‘Pour les travaux qui font l'objet du présent marché, l'entrepreneur doit apporter la preuve qu'il est considéré comme étant en règle aux points de vue de la sécurité sociale, des impôts et de la taxe sur la valeur ajoutée ; cette preuve doit être matérialisée par un « enregistrement ». La demande d'enregistrement s'effectue conformément à l'arrêté royal du 5 octobre 1978. Il ajoutait : « pour la régularité de l'offre (au moment de son dépôt), il suffit qu'une copie de la demande d'enregistrement soit jointe à l'offre ». Enfin, il énonçait qu' « aucune décision d'attribution ne sera prise avant que l'instance compétente ne se soit prononcée sur la demande (d'enregistrement) »'.

Le cahier spécial des charges fut modifié par un avis rectificatif qui y intégra ces dispositions et qui précisa, en outre : ‘Dans sa soumission, le soumissionnaire confirme avoir tenu compte du présent avis rectificatif n° 1 sous peine de nullité de son offre'.

b) Irrégularité de l'offre des [demanderesses] et nullité

Les [demanderesses] n'ont pas joint à leur soumission les demandes d'enregistrement que la seconde d'entre elles ainsi que leur association momentanée devaient former. Les attestations sociale et fiscale émanant des autorités allemandes n'avaient pas cette valeur et répondaient à une obligation de production distincte, tout en étant en outre nécessaires pour obtenir l'enregistrement (voir ci-avant).

Tant l'article 15, §§ 3, 4 et 7, de l'arrêté royal précité du 22 avril 1977 que l'avis rectificatif n° 1 du cahier spécial des charges requéraient, en outre, l'enregistrement conformément à l'arrêté royal du 5 octobre 1978 portant exécution des articles 299bis du Code des impôts sur les revenus et 30bis de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs.

Les [demanderesses] ont omis de joindre la copie de leurs demandes d'enregistrement à leur offre et, ce faisant, elles n'ont pas respecté une formalité qui était prescrite par l'avis rectificatif n° 1 du cahier spécial des charges.

L'avis rectificatif du cahier spécial des charges prévoyait en termes exprès que, ‘dans sa soumission, le soumissionnaire confirme avoir tenu compte du présent avis rectificatif n° 1, sous peine de nullité de son offre'.

Dans sa décision d'attribuer le marché, la [défenderesse] constate à propos du soumissionnaire retenu que ‘cette offre est classée cinq fois première [...] et [...] doit en outre être considérée comme régulière vu [...] la conformité de l'offre aux dispositions essentielles du cahier spécial des charges et de l'avis rectificatif n° 1 dont le soumissionnaire a tenu compte dans l'établissement de son offre'.

Selon l'article 25 de l'arrêté royal précité du 22 avril 1977, ‘sans préjudice de la nullité de toute soumission dont les dispositions dérogeraient aux prescriptions essentielles du cahier des charges, telles celles qui sont énumérées à l'article 14, alinéa 2, l'administration peut considérer comme irrégulières et partant comme nulles et non avenues, les soumissions qui ne sont pas conformes aux dispositions de la présente section 2, qui expriment des réserves ou dont les éléments ne concordent pas avec la réalité'. Cette disposition réglementaire distingue donc les clauses prescrites à peine de nullité, qui est absolue, et celles pour lesquelles l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire d'appréciation.

Les prescriptions essentielles, frappées de nullité absolue et automatique, sont à la fois celles qui sont énumérées par la disposition réglementaire précitée mais également celles que le cahier spécial des charges définit comme essentielles ou celles pour lesquelles il prévoit expressément la sanction de la nullité.

Si, comme l'observe la [défenderesse], [elle] a omis d'écarter l'offre des [demanderesses] et l'a comparée aux autres avant de décider d'attribuer le marché, la nullité a opéré automatiquement, indépendamment de sa volonté, et la [défenderesse] ne pouvait y renoncer sans enfreindre l'article 25 précité et le principe d'égalité des soumissionnaires.

c) Pas d'obligation de suspendre la décision d'attribution du marché

Les [demanderesses] reprochent à la [défenderesse] d'avoir attribué le marché sans attendre qu'elles obtiennent les enregistrements qu'elles avaient sollicités. Elles invoquent l'avis rectificatif du cahier spécial des charges selon lequel ‘aucune décision d'attribution ne sera prise avant que l'instance compétente ne se soit prononcée sur la demande' (d'enregistrement).

Cependant, l'article 14 de la loi précitée du 14 juillet 1976 dispose qu'une offre qui n'est pas régulière doit être écartée avant l'examen des offres et donc avant de décider d'attribuer le marché et la cour [d'appel] a déjà dit pour droit que l'offre des [demanderesses] était frappée de nullité absolue, ce qui l'écartait automatiquement et d'emblée de la compétition. Ce n'est que si elles avaient émis une offre régulière, assortie de leurs demandes d'enregistrement, que les [demanderesses] auraient pu exiger de la [défenderesse] qu'elle attende la délivrance des enregistrements litigieux pour attribuer le marché.

d) Licéité de l'obligation d'enregistrement

Les [demanderesses] objectent enfin que l'obligation d'enregistrement litigieuse était contraire aux articles 3, 59 et suivants du Traité de Rome et au principe de reconnaissance mutuelle consacré par l'article 24, alinéa 2, de la directive 93/37/ CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux.

Pour le cas où la cour [d'appel] n'en déciderait pas ainsi, elles lui demandent de poser à la Cour de justice des Communautés européennes les deux questions préjudicielles suivantes, avant dire droit :

‘N'est-il pas contraire au principe de libre circulation au sein de l'Union européenne et à l'article 24, alinéa 2, de la directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux de reconnaître à un pouvoir adjudicateur belge le pouvoir d'imposer aux soumissionnaires étrangers de soumettre à une autorité belge, la commission d'enregistrement des entrepreneurs, l'examen de la validité des attestations qui leur ont été délivrées par les autorités fiscale et sociale de leur État, attestant qu'ils sont en ordre en ce qui concerne leurs obligations fiscales et sociales ;

L'obligation d'être titulaire d'un enregistrement pour se voir attribuer un marché public en Belgique, comme celle qui est imposée par l'article I.G. du cahier spécial des charges applicable en l'espèce, n'est-elle pas contraire à ce principe de libre circulation au sein de l'Union européenne et à cet article 24, alinéa 2, si elle devait être interprétée comme permettant au pouvoir adjudicateur d'exclure du marché le soumissionnaire entrepreneur étranger qui n'est pas titulaire d'un enregistrement mais a produit des attestations équivalentes de ses administrations nationales ?'.

Selon l'article 49, alinéa 1er, actuel du Traité CEE (ancien 59), les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation.

L'article 50 (ancien 60) considère comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes. L'alinéa 3 précise que, ‘sans préjudice des dispositions du chapitre relatif au droit d'établissement, le prestataire peut, pour l'exécution de sa prestation, exercer, à titre temporaire, son activité dans le pays où la prestation est fournie, dans les mêmes conditions que celles que ce pays impose à ses propres ressortissants'.

L'article 24 de la directive 93/37/CEE fixait en son alinéa 1er les causes d'exclusion qui pouvaient frapper la participation d'un entrepreneur à un marché public.

Il prévoyait ainsi que ‘peut être exclu de la participation au marché tout entrepreneur e) qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale et f) qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses impôts et taxes'. L'alinéa 2 disposait que, ‘lorsque le pouvoir adjudicateur demande à l'entrepreneur la preuve qu'il ne se trouve pas dans les cas mentionnés aux points e) ou f), il accepte comme preuve suffisante [...] un certificat délivré par l'autorité compétente de l'État membre concerné'.

Les [demanderesses] déduisent de ces termes que les attestations allemandes qu'elles produisirent tenaient lieu d'enregistrement. Cependant, il a été dit que, par l'effet des dispositions réglementaires applicables au marché litigieux, outre qu'ils devaient être enregistrés, les soumissionnaires, tant belges qu'étrangers, devaient justifier qu'ils étaient en règle de cotisations sociales et d'obligations fiscales. Les attestations furent donc nécessaires pour apporter cette justification et il n'apparaît pas qu'elles furent contestées par la [défenderesse]. Elles ont donc été acceptées comme preuve suffisante, au sens de l'article 24, alinéa 2, de la directive.

Quant à l'obligation (complémentaire) d'être enregistré, l'alinéa 1er de l'article 24 n'énonçait pas le défaut d'enregistrement parmi les causes d'exclusion possibles. Cependant, d'autres dispositions de la directive permettaient de considérer que cette obligation à peine d'exclusion du marché n'était pas interdite.

Il sera tout d'abord rappelé que l'arrêté royal du 5 octobre 1978 assurait l'exécution de dispositions fiscales et sociales destinées à garantir aux travailleurs leur protection sociale et à lutter contre la fraude fiscale. Elles prévoyaient que quiconque fait appel, pour l'exécution d'activités déterminées par le Roi, à quelqu'un qui n'est pas enregistré comme entrepreneur, était solidairement responsable du paiement des dettes fiscales et des cotisations sociales de son cocontractant jusqu'à concurrence de 35 p.c. du prix total des travaux, hors la taxe sur la valeur ajoutée, et était tenu, lors de chaque paiement, de retenir et de verser 15 p.c. à l'État, afin que ces retenues puissent être affectées sur les dettes fiscales et sociales de l'entrepreneur ou de ses sous-traitants.

L'article 2 de l'arrêté royal définissait, au moment des faits litigieux, les conditions à remplir pour obtenir l'enregistrement requis. Il prévoyait que l'enregistrement ne pouvait être accordé par la commission d'enregistrement territorialement compétente qu'à une personne physique, établie en Belgique ou dans un autre État membre des Communautés européennes, ou à une personne morale, constituée en conformité avec la législation belge ou celle d'un autre État membre des Communautés ayant son siège social, son principal établissement ou son siège de direction ou d'administration dans ces communautés. Parmi les conditions requises, il fallait, notamment, qu'au moment de sa demande d'enregistrement, l'entrepreneur ne soit pas redevable d'arriérés d'impôts, de cotisations à percevoir par l'Office national de sécurité sociale ou de cotisations à percevoir par ou pour le compte des Fonds de sécurité d'existence. Il fallait également qu'il dispose des moyens financiers, administratifs et techniques suffisants pour garantir l'observation de ses obligations fiscales et sociales. La commission d'enregistrement statuait sur les demandes d'enregistrement régulièrement formées ; aucun délai ne lui était imparti. La procédure d'enregistrement permettait donc à l'administration belge de s'assurer que l'entrepreneur disposait des moyens financiers, administratifs et techniques suffisants pour garantir l'observation de ses obligations fiscales et sociales, de sorte que les retenues et sanctions prévues par l'article 299bis ancien du Code des impôts sur les revenus et l'article 30bis de la loi du 27 juin 1969 n'étaient pas justifiées. Les attestations allemandes ne suffisaient pas à procurer une telle garantie.

Selon l'article 26 de la directive, pour être assurés de la capacité financière et économique de l'entrepreneur, les pouvoirs adjudicateurs devaient préciser, dans l'avis ou dans l'invitation à soumissionner, celle ou celles des références qu'ils avaient choisies parmi celles qui étaient proposées par cette disposition, ainsi que les autres références probantes qu'ils entendaient obtenir et qu'ils étaient donc susceptibles de déterminer eux-mêmes. Si, pour une raison justifiée, l'entrepreneur n'était pas en mesure de fournir les références demandées par le pouvoir adjudicateur, cette disposition admettait qu'il prouve sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur. En outre, le pouvoir adjudicateur pouvait l'inviter à compléter les certificats et les documents présents ou à les expliciter (article 27).

Enfin, selon l'article 29.4, ‘pour l'inscription des entrepreneurs des autres États membres sur une liste officielle, il ne peut être exigé d'autres preuves et déclarations que celles demandées aux entrepreneurs nationaux et, en tout cas, pas d'autres que celles prévues aux articles 24 à 27'.

La directive ne s'opposait donc pas à l'obligation d'enregistrement. Pour le surplus, la cour [d'appel] a constaté que les [demanderesses] ont obtenu leurs enregistrements sans prétendre avoir été exposées à des exigences contraires à la directive.

Les questions préjudicielles sont dénuées de pertinence.

En ce qui concerne la prétendue violation des articles 49 et 50 du Traité CEE, les [demanderesses] invoquent l'arrêt prononcé le 9 novembre 2006 par la Cour de justice dans l'affaire C-443/04 dont les parties ont débattu oralement aux audiences de plaidoiries.

Cet arrêt concerne la conformité au Traité des articles 402 et 403 du Code des impôts sur les revenus 1992 qui, remplaçant l'article 299bis ancien du Code des impôts sur les revenus, ont prévu que l'entrepreneur qui fait appel à un sous-traitant non enregistré est responsable du payement de ses dettes fiscales, jusqu'à concurrence de 35 p.c. du prix total des travaux et des obligations de retenue en faveur de l'administration belge à charge du commettant, à l'égard de son entrepreneur non enregistré et à charge de l'entrepreneur à l'égard de son sous-traitant.

La Commission estima que l'obligation de retenue et la responsabilité solidaire constituent une restriction à la libre prestation des services et elle saisit la Cour de justice.

Définissant l'objet du recours, l'arrêt relève à titre liminaire que :

‘Le gouvernement belge a contesté l'approche choisie par la Commission et a affirmé que l'examen de l'obligation de retenue et de la responsabilité solidaire aurait dû être précédé de l'examen de l'obligation d'enregistrement, dans la mesure où l'obligation de retenue et la responsabilité solidaire font partie intégrante d'un système plus large de lutte contre la fraude fiscale. Ce gouvernement a fait valoir que, si le droit communautaire ne s'oppose pas à l'obligation d'enregistrement, l'obligation de retenue et la responsabilité solidaire doivent également être considérées comme compatibles avec ce droit.

À cet égard, il suffit de constater que la question de la compatibilité avec le droit communautaire de l'obligation d'enregistrement ne préjuge pas nécessairement de la compatibilité avec ce droit de l'obligation de retenue et de la responsabilité solidaire.

La Cour rappelle que l'article 49 du Traité vise la suppression de toute restriction à la libre prestation de services lorsqu'elle est de nature à prohiber ou rendre moins attrayantes les activités des prestataires des autres États membres qui fournissent des services analogues mais qu'une telle restriction est néanmoins permise lorsqu'elle répond à une raison impérieuse d'intérêt général - ce qui est le cas de la lutte contre l'évasion fiscale - , qu'elle relève d'un domaine qui n'a pas fait l'objet d'une harmonisation communautaire et qu'elle s'applique indistinctement à toute entreprise exerçant une activité sur le territoire belge et enfin qu'elle est propre à garantir l'objectif poursuivi sans dépasser la mesure nécessaire pour l'atteindre.

Elle estime que les dispositions fiscales critiquées ne sont pas admissibles parce qu'elles s'appliquent indistinctement à tous les prestataires de services non établis et non enregistrés en Belgique, alors qu'une partie d'entre eux n'est en principe pas redevable des impôts, précomptes et taxes et en outre, de manière automatique et inconditionnelle, sans tenir compte de la situation individuelle des prestataires de service. De plus, le caractère disproportionné des mesures est renforcé par leur application cumulative'.

L'arrêt déclare et arrête que, ‘en obligeant les commettants et les entrepreneurs qui font appel à des cocontractants étrangers non enregistrés en Belgique à retenir 15 p.c. de la somme due pour les travaux effectués et en imposant aux mêmes commettants et entrepreneurs une responsabilité solidaire pour les dettes fiscales de tels contractants, le royaume de Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 49 et 50 du Traité CE'.

Si la Cour suggère de les remplacer par un système d'information et de déclaration et la possibilité pour les prestataires de prouver la régularité de leur situation fiscale, l'arrêt ne décide pas que l'obligation d'enregistrement elle-même serait contraire au Traité ; la décision s'attache uniquement aux effets cumulatifs et automatiques qui accompagnent un défaut d'enregistrement (arrêt publié dans la J.L.M.B., 2007, avec les commentaires de B. Kohl). Telle fut d'ailleurs également l'analyse de la Commission.

II n'est ainsi pas démontré que les enregistrements litigieux étaient contraires aux règles communautaires.

Pour conclure, l'appel n'est pas fondé »,

l'arrêt attaqué décide, dans son dispositif, que l'appel introduit par les demanderesses est recevable mais non fondé.

Griefs

Première branche

[...]

Seconde branche

Les articles 49 et 50 du Traité, tels qu'ils ont été modifiés, interdisent les restrictions à la libre prestation des services au sein de l'Union européenne.

L'article 49 du Traité exige non seulement l'élimination de toute discrimination à l'égard du prestataire de services établi dans un autre État membre en raison de sa nationalité mais également la suppression de toute restriction à la libre prestation des services même si cette restriction s'applique indistinctement aux prestataires nationaux et ceux d'autres États membres, lorsqu'elle est de nature à prohiber, à gêner ou rendre moins attrayantes les activités des prestataires des autres États membres qui, dans leur État d'origine, fournissent légalement des services analogues.

Des mesures susceptibles de dissuader un opérateur de faire usage de la liberté de prestation des services relèvent de l'interdiction ainsi énoncée par le Traité CEE.

Lorsqu'un entrepreneur étranger désire réaliser en Belgique des constructions à usage professionnel, il ne peut être contraint en pratique d'obtenir son enregistrement comme entrepreneur en Belgique.

L'article 24 de la directive 93/37/CEE dispose en effet que :

« Peut être exclu de la participation au marché tout entrepreneur :

a) qui est en état de faillite, de liquidation, de cessation d'activités, de règlement judiciaire ou de concordat préventif ou dans toute situation analogue résultant d'une procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales ;

b) qui fait l'objet d'une procédure de déclaration de faillite, de règlement judiciaire, de liquidation, de concordat préventif ou de toute autre procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales ;

c) qui a fait l'objet d'une condamnation prononcée par un jugement ayant autorité de chose jugée pour tout délit affectant la moralité professionnelle de l'entrepreneur ;

d) qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée par tout moyen dont les pouvoirs adjudicateurs pourront justifier ;

e) qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions légales du pays où il est établi ou celles du pays du pouvoir adjudicateur ;

f) qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses impôts et taxes selon les dispositions légales du pays où il est établi ou celles du pays du pouvoir adjudicateur ;

g) qui s'est rendu gravement coupable de fausses déclarations en fournissant les renseignements exigibles en application du présent chapitre.

Lorsque le pouvoir adjudicateur demande à l'entrepreneur la preuve qu'il ne se trouve pas dans les cas mentionnés aux points a), b), c), e) ou f), il accepte comme preuve suffisante :

- pour les points a), b) ou c), la production d'un extrait du casier judiciaire ou, à défaut, d'un document équivalent délivré par une autorité judiciaire ou administrative compétente du pays d'origine ou de provenance et dont il résulte que ces exigences sont satisfaites,

- pour les points e) ou f), un certificat délivré par l'autorité compétente de l'État membre concerné.

Lorsqu'un tel document ou certificat n'est pas délivré par le pays concerné, il peut être remplacé par une déclaration sous serment ou, dans les États membres où un tel serment n'existe pas, par une déclaration solennelle faite par l'intéressé devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays d'origine ou de provenance.

Les États membres désignent les autorités et organismes compétents pour la délivrance des documents visés ci-dessus et en informent immédiatement les autres États membres ainsi que la Commission ».

En vertu du principe général du droit selon lequel le juge ne peut appliquer une norme qui viole une disposition supérieure, comme de l'article 159 de la Constitution qui est une application de ce principe, et en vertu du principe général du droit de la primauté sur les dispositions de droit national des dispositions de droit international (y compris le droit communautaire) ayant un effet direct, la cour d'appel ne pouvait appliquer les articles 15 et 25 de l'arrêté royal du 22 avril 1977 et les dispositions du cahier spécial des charges que si [elle] en donnait une interprétation conciliable avec les dispositions européennes hiérarchiquement supérieures.

En décidant que les demanderesses devaient disposer d'un enregistrement en tant qu'entreprise en Belgique, l'arrêt attaqué viole les dispositions du Traité CEE assurant la libre prestation des services au sein de l'Union européenne et l'article 24, alinéa 2, de la directive précitée, l'article 159 de la Constitution et les principes généraux du droit visés au moyen. Il n'était en effet pas contesté que les demanderesses avaient produit les attestations fiscales et sociales nécessaires et équivalentes de leur administration nationale, seules requises par ledit article 24. La défenderesse a néanmoins exclu les demanderesses de la participation au marché litigieux.

En décidant ainsi, l'arrêt attaqué viole ledit article 24 et, par voie de conséquence, toutes les autres dispositions invoquées au moyen, à l'exception de l'article 149 de la Constitution.

III. La décision de la Cour

Quant à la seconde branche :

Répondant aux deux questions qui lui ont été posées par l'arrêt de la Cour du 22 janvier 2009, la Cour de justice de l'Union européenne, dans son arrêt du 15 juillet 2010, a dit pour droit que :

« 1) Le droit de l'Union doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à une réglementation nationale qui impose à l'entrepreneur établi dans un autre État membre, aux fins de l'attribution d'un marché dans l'État membre du pouvoir adjudicateur, l'obligation d'être titulaire, dans ce dernier État membre, d'un enregistrement relatif à l'absence des causes d'exclusion énumérées à l'article 24, premier alinéa, de la directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, à condition qu'une telle obligation n'entrave ni ne retarde la participation de l'entrepreneur au marché public en cause, ni n'engendre de charges administratives excessives, et qu'elle ait uniquement pour objet la vérification des qualités professionnelles de l'intéressé, au sens de cette disposition ;

2) Le droit de l'Union doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une réglementation nationale en vertu de laquelle la vérification des certificats délivrés à un entrepreneur d'un autre État membre par les autorités fiscales et sociales de ce dernier État membre est confiée à une instance autre que le pouvoir adjudicateur lorsque :

- cette instance est composée majoritairement de personnes nommées par les organisations des employeurs et des travailleurs du secteur de la construction de la province dans laquelle se déroule le marché public en cause, et que

- ce pouvoir s'étend à un contrôle au fond de la validité desdits certificats ».

Le moyen, qui, en cette branche, se borne à soutenir qu'en décidant que les demanderesses devaient disposer d'un enregistrement en Belgique, l'arrêt attaqué viole la disposition qu'il indique dès lors que l'article 24 de la directive 93/37/CEE du Conseil précitée ne requiert que la production des attestations fiscales et sociales nécessaires et équivalentes de leur administration nationale, manque en droit.

Par ces motifs,

La Cour

Rejette le pourvoi ;

Condamne les demanderesses aux dépens.

Les dépens taxés à la somme de six cent soixante et un euros trois centimes envers les parties demanderesses et à la somme de cent soixante-trois euros dix centimes envers la partie défenderesse.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Christian Storck, les conseillers Didier Batselé, Christine Matray, Alain Simon et Mireille Delange, et prononcé en audience publique du quatorze octobre deux mille onze par le président Christian Storck, en présence de l'avocat général Thierry Werquin, avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

Mots libres

  • Obligation d'enregistrement comme entrepreneur

  • Soumissionnaire entrepreneur étranger

  • Principe de libre circulation au sein de l'Union européenne