- Arrêt du 22 mai 2012

22/05/2012 - P.11.1723.N

Jurisprudence

Résumé

Sommaire 1
L’article 314 du Code pénal sanctionne les personnes qui faussent les conditions normales de concurrence pour un marché public déterminé (1). (1) Voir les conclusions du M.P., publiées, à leur date, dans AC.

Arrêt - Texte intégral

N° P.11.1723.N

I.

ECOWERF,

partie civile,

demanderesse,

Me Michaël Verhaeghe, avocat au barreau de Bruxelles,

contre

1. H. P.,

prévenu,

2. E. V.,

prévenu,

3. VILLE DE AARSCHOT,

partie intervenue volontairement,

défendeurs.

II.

H. P.,

prévenu,

demandeur,

Me Johan Verbist, avocat à la Cour de cassation.

III.

L. L.,

prévenu,

demandeur,

Me Johan Verbist, avocat à la Cour de cassation,

contre

ECOWERF,

partie civile,

défenderesse.

IV.

SITA RECYCLING SERVICES sa,

prévenu,

demanderesse,

Me Bob Martens, avocat au barreau de Bruxelles,

contre

ECOWERF,

partie civile,

défenderesse.

V.

I. L.,

prévenu,

demandeur,

Me Hans Van Bavel, avoct au barreau de Bruxelles.

VI.

P. U.,

prévenu,

demandeur,

contre

ECOWERF,

partie civile,

défenderesse.

VII.

J. G.,

prévenu,

demandeur,

contre

ECOWERF,

partie civile,

défenderesse.

I. LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR

Les pourvois en cassation I, II, III, IV, VI et VII sont dirigés contre l'arrêt rendu le 21 septembre 2011 (numéro d'arrêt C/1441/11 ; ci-après : arrêt II) par la cour d'appel d'Anvers, chambre correctionnelle.

Le pourvoi en cassation V est dirigé contre l'arrêts rendu le 18 novembre 2009 (numéro d'arrêt C/1802/09 ; ci-après : arrêt I) par la cour d'appel d'Anvers, chambre correctionnelle, statuant en tant que juridiction de renvoi ensuite de l'arrêt rendu le 6 janvier 2009 par la Cour. Il est également dirigé contre l'arrêt II susmentionné.

La demanderesse I présente trois moyens, le demandeur II présente quatre moyens, le demandeur III présente quatre moyens, la demanderesse IV présente quatre moyens, le demandeur V présente un moyen et le demandeur VII présente trois moyens dans des mémoires annexés au présent arrêt, en copie certifiée conforme.

Le demandeur VI ne présente pas de moyen.

Le premier avocat général Marc De Swaef a déposé des conclusions écrites reçues au greffe le 20 avril 2012.

Le conseiller Alain Bloch a fait rapport.

Le premier avocat général Marc De Swaef a conclu.

II. LA DÉCISION DE LA COUR :

Sur la recevabilité des pourvois :

1. L'arrêt II :

- prononce le non-lieu à l'égard du demandeur II du chef des préventions B.12, C.1, C.2, C.3.a, G et H ;

- prononce le non-lieu à l'égard du demandeur III du chef de la prévention J ;

- prononce le non-lieu à l'égard du demandeur VI du chef de la prévention E.3 ;

- rejette l'action civile dirigée par la défenderesse Ecowerf contre notamment les demandeurs III, IV, VI et VII.

En tant qu'ils s'y opposent, les pourvois II à VII inclus sont irrecevables à défaut d'intérêt.

2. En matière répressive, en vertu de l'article 438 du Code d'instruction criminelle, une partie ne peut, hormis dans les cas non applicables en l'espèce, se pourvoir une seconde fois en cassation contre la même décision, même si le second pourvoi est formé contre le rejet du premier.

Le demandeur V a déjà formé un pourvoi en cassation le 1er décembre 2009 contre l'arrêt I, sans que le désistement lui soit accordé. Son pourvoi formé le 30 septembre 2011 contre ce même arrêt est irrecevable.

Sur le deuxième moyen de la demanderesse I :

Quant à la première branche :

3. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 3 et 4 de la loi du 17 avril 1878 contentant le Titre préliminaire du Code de procédure pénale : alors que la demanderesse I avait demandé, dans ses conclusions d'appel, de réserver l'action civile, l'arrêt II décide que celle-ci est non fondée, sans examiner si la cause est en état d'être jugée.

4. L'article 4, alinéa 2, du Titre préliminaire du Code de procédure pénale dispose : « Le juge saisi de l'action publique réserve d'office les intérêts civils, même en l'absence de constitution de partie civile, si la cause n'est pas en état d'être jugée quant à ces intérêts. »

5. Il résulte de cette disposition que le juge saisi de l'action publique doit réserver d'office la cause lorsque celle-ci n'est pas en état d'être jugée, en ce qui concerne l'action en réparation du dommage causé par l'infraction.

Cette règle s'applique étalement à la partie civile déjà constituée, lorsque la cause n'est pas en état d'être jugée en ce qui concerne le règlement de ses intérêts. La partie civile constituée peut, en ce qui concerne ses intérêts, demander la réservation de la cause.

6. Il ressort des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que :

- la demanderesse I a demandé devant le premier juge, notamment de condamner les défendeurs I.1 et I.2 au paiement d'une provision de 153.214,95 euros, ainsi que la désignation d'un expert ;

- le premier juge a décidé que la demande de la demanderesse I n'était pas en état et a, dès lors, réservé ces intérêts civils ;

- dans ses conclusions d'appel, la demanderesse I a demandé « ensuite de la décision rendue au pénal, de réserver l'action civile (...), conformément à l'article 4 [du Titre préliminaire du Code de procédure pénale] » ;

- les juges d'appel ont déclaré établies dans le chef des défendeurs I.1 et I.2 un certain nombre de préventions sur lesquelles se fondait l'action civile de la demanderesse ;

- les juges d'appel ont rejeté la demande de la demanderesse I comme étant non fondée, au motif « que hic et nunc la [demanderesse I] ne formule plus de demande ».

Les juges d'appel qui ont rejeté comme étant non fondée la demande de la demanderesse I de réserver les intérêts civils, sans constater que la cause est en état d'être jugée, ont violé l'article 4 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale.

Le moyen, en cette branche, est fondé.

Sur les autres moyens de la demanderesse I :

7. Il n'y a pas lieu de répondre aux autres moyens de la demanderesse I qui ne sauraient entraîner une cassation plus étendue ou une cassation sans renvoi.

Sur le premier moyen du demandeur II et sur le premier moyen du demandeur III :

Quant à la première branche :

8. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 15 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 10, 11, 12 et 14 de la Constitution : les juges d'appel ont condamné, à tort, le demandeur II du chef des préventions F.1, F.2 et F.6 à F.13 inclus et le demandeur III du chef de la prévention F.17 du chef d'entrave à la liberté des enchères (article 314 du Code pénal) et n'ont pas justifié légalement cette décision ; la qualification extrêmement large et vague de l'élément constitutif « par tout autre moyen frauduleux » ne répond effectivement pas au principe lex certa, fondé sur le principe de la légalité, qui requiert une description claire et précise des agissements punissables ; une telle qualification sans aucune autre précision de fond faillit à tout cadre de référence ou de contrôle légalement précis et la personne faisant l'objet de la sanction subit une insécurité juridique inadmissible.

Les demandeurs II et III demandent à la Cour à tout le moins de poser à la Cour constitutionnelle la question préjudicielle suivante : « L'article 314 (...) du Code pénal viole-t-il les articles 12 et 14 (...) de la Constitution, lus ou non en combinaison avec les articles 10 et 11 (...) de la Constitution et avec les articles 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 15 du [Pacte international relatif aux droits civils et politiques], en ce que la qualification ‘par tout autre moyen frauduleux' décrivant les moyens qui peuvent être employés pour commettre l'entrave à la liberté des enchères punie par l'article 314, ne répond pas aux exigences de précision, clarté et prévisibilité auxquelles doivent satisfaire les lois pénales et ne présente, par conséquent, pas un contenu suffisamment normatif pour pouvoir définir une infraction ? »

9. Dans la mesure où il invoque la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, le moyen, en cette branche, n'explique pas comment et dans quelle mesure ces dispositions sont violées.

À défaut de précision, le moyen, en cette branche, est irrecevable.

10. L'article 314 du Code pénal dispose que : « Les personnes qui, dans les adjudications de la propriété, de l'usufruit ou de la location des choses mobilières ou immobilières, d'une entreprise, d'une fourniture, d'une exploitation ou d'un service quelconque, auront entravé ou troublé la liberté des enchères ou des soumissions, par violences ou par menaces, par dons ou promesses ou par tout autre moyen frauduleux, seront punies d'un emprisonnement de quinze jours à six mois et d'une amende de cent euros à trois mille euros. »

11. Le principe de la légalité en matière répressive est un droit fondamental garanti de manière totalement ou partiellement analogue par les articles 12, alinéa 2, 14 de la Constitution, 7.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 15.1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Conformément à l'article 26, § 4, alinéa 2, 2°, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, la Cour peut examiner si les dispositions pénales critiquées violent manifestement ou non les articles 12, alinéa 2, et 14 de la Constitution.

12. La légalité d'une disposition pénale requiert qu'elle soit suffisamment accessible et décrive de manière suffisamment précise par elle-même ou lue dans le contexte d'autres dispositions le comportement établi comme punissable, de sorte que sa portée soit raisonnablement prévisible.

Le fait que le juge dispose d'une certaine liberté d'appréciation n'est pas en soi contraire à cette condition de prévisibilité raisonnable. En effet, il y a lieu de tenir compte du caractère général des lois, des situations variées auxquelles elles s'appliquent et de l'évolution des agissements qu'elles sanctionnent. Du principe même de la généralité de la loi résulte que ses termes ne peuvent souvent être d'une précision absolue. La libre appréciation du juge est ainsi définie par la complexité de la matière à régler et du caractère fondamental d'un bien juridique à protéger, qui peuvent justifier plus de marge pour le juge.

La condition de la prévisibilité raisonnable est observée lorsque la personne à la quelle la disposition pénale est applicable est capable de déterminer sur la base de la disposition pénale les agissements et omissions entraînant sa responsabilité pénale. À cet égard, il y a lieu de tenir notamment compte de :

- la condition d'un élément moral dans chaque infraction ;

- l'interprétation de la disposition pénale à la lumière des objectifs du législateur et de la genèse de la loi ;

- l'interprétation donnée par les juridictions concernant la disposition pénale ;

- la qualité ou fonction particulière de la personne à laquelle s'adresse la disposition pénale, de sa familiarité avec la matière ou du fait qu'il dispose ou peut disposer à titre professionnel de bonnes informations.

13. La notion « par tout autre moyen frauduleux » a été insérée lors de la modification de l'article 314 du Code pénal par l'article 66 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services. Alors qu'auparavant, l'article 314 du Code pénal punissait uniquement la falsification de concurrence par violences ou par menaces, il a été admis que celle-ci résultait dans de nombreux cas d'accords préalables sur les prix de soumission, de partage des commandes ou « de toute autre pratique frauduleuse ». Punir le fait de s'accorder en vue de fausser la concurrence visait à en démontrer plus facilement l'existence. La nouvelle disposition a inséré une sanction pour les personnes qui faussent les conditions normales de concurrence pour un marché public déterminé.

14. Le champ d'application ratione personae de la disposition pénale est clairement défini : la disposition s'adresse à quiconque prend part à l'adjudication de la propriété, de l'usufruit ou de la location de choses mobilières ou immobilières, d'une entreprise, d'une fourniture, d'une exploitation ou d'un service quelconque, en d'autres termes à quiconque prend part à une transaction par laquelle il y a mise aux enchères publiques.

15. Le champ d'application matériel est suffisamment délimité : la disposition pénale concerne l'adjudication aux enchères publiques de la propriété, de l'usufruit ou de la location de choses mobilières ou immobilières, d'une entreprise, d'une fourniture, d'une exploitation ou d'un service quelconque, dans laquelle la liberté des enchères ou la soumission aura été entravée ou troublée par violences ou par menaces, par dons ou promesses ou par tout autre moyen frauduleux.

16. La fraude est une notion que le législateur emploie régulièrement et connue de la jurisprudence et de la doctrine. Elle n'a d'autre signification que celle du langage usuel et compte, en général, tous les agissements frauduleux visant à se procurer ou à procurer à autrui un avantage illégitime. En l'espèce, la loi vise spécifiquement les agissements qui influencent négativement la liberté des enchères ou la soumission et portent ainsi préjudice aux finances publiques et à la concurrence loyale.

17. Un élément moral doit également être établi pour la punissabilité. Le dol général suffit : celui qui entrave ou trouble sciemment la liberté des enchères ou la soumission ressortit à l'application de l'article 314 du Code pénal.

18. Il s'ensuit que la disposition légale précitée est clairement suffisamment précise pour toutes les personnes auxquelles elle s'applique et ne viole manifestement pas les articles 12, alinéa 2, 14 de la Constitution, 7.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 15.1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque en droit.

19. En vertu de l'article 26, § 4, alinéa 2, 2°, de la loi spéciale du 6 janvier 198, il n'y a pas lieu de poser la question préjudicielle à la Cour constitutionnelle.

Quant à la deuxième branche :

20. Le moyen, en cette branche, invoque la violation de l'article 26, §§ 2 et 4, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle : les juges d'appel ont décidé que l'article 314 du Code pénal ne fait pas obstacle au principe de la légalité et ne viole pas la Constitution, en ce que le fait de poser la question préjudicielle n'est pas indispensable pour se prononcer sur le fond ; bien que cela soit défendu, les juges d'appel se sont eux-mêmes prononcés sur la conformité de l'article 314 du Code pénal avec les articles 12 et 14 de la Constitution, ce qui n'équivaut pas à constater que l'article ne viole manifestement pas la Constitution.

21. Eu égard à la réponse apportée au moyen, en sa première branche, le moyen, en sa deuxième branche, ne saurait entraîner une cassation. Ainsi, le demandeur n'a aucun intérêt à invoquer la violation de la loi spéciale du 6 janvier 1989.

Le moyen, en cette branche, est irrecevable.

Quant à la troisième branche :

22. Le moyen, en cette branche, invoque la violation de l'article 314 du Code pénal : les juges d'appel ont admis que même les manquements peuvent être considérés comme un moyen frauduleux.

23. Le moyen, en cette branche, qui est déduit de la prémisse que l'arrêt II accorde un contenu trop vaste à la notion juridique de moyen frauduleux, en considérant le manquement comme un moyen frauduleux, n'allègue pas que la déclaration de culpabilité se fonde sur ce contenu.

À défaut d'intérêt, le moyen, en cette branche, est irrecevable.

Sur le deuxième moyen du demandeur II :

24. Le moyen invoque la violation des articles 66, 67 et 314 du Code pénal : l'arrêt II décide que, lors de l'exécution et l'attribution de travaux, le demandeur II a pris des accords inadmissibles avec certains exécutants, mais ne désigne aucun accord frauduleux pris mutuellement entre les soumissionnaires et auquel le demandeur II a pris part ; l'article 314 du Code pénal requiert des accords frauduleux ou illicites pris mutuellement entres les entrepreneurs, soumissionnaires ou acheteurs et n'est pas applicable lorsqu'il n'est question que d'entente frauduleuse entre les autorités et un soumissionnaire ; à défaut d'infraction principale, il n'y a pas de corréité dans le chef du demandeur II.

25. L'article 314 du Code pénal punit : « Les personnes qui, dans les adjudications de la propriété, de l'usufruit ou de la location des choses mobilières ou immobilières, d'une entreprise, d'une fourniture, d'une exploitation ou d'un service quelconque, auront entravé ou troublé la liberté des enchères ou des soumissions, par violences ou par menaces, par dons ou promesses ou par tout autre moyen frauduleux, ... »

26. Cette disposition ne limite pas le champ d'application de celle-ci aux soumissionnaires. Son application s'étend à quiconque entrave ou trouble la liberté des enchères ou des soumissions d'une des manières énoncées à l'article 314 du Code pénal.

Dans la mesure où il est déduit d'une autre prémisse juridique, le moyen, manque en droit.

27. La violation invoquée de l'article 66 du Code pénal est intégralement déduite de la violation vainement invoquée de l'article 314 du Code pénal.

Dans cette mesure, le moyen est irrecevable.

Sur le troisième moyen, pris dans son ensemble, du demandeur II :

28. Le moyen invoque la violation des articles 149 de la Constitution, 195 du Code d'instruction criminelle et 3 de la loi du 29 juin 1964 concernant la suspension, le sursis et la probation : le demandeur II avait en fait motivé de manière circonstanciée pourquoi il demandait à pouvoir bénéficier de la suspension du prononcé ; la décision refusant la suspension doit énoncer de manière précise, mais pouvant être succincte, les raisons pour lesquelles la suspension n'est pas accordé ; les juges d'appel ont présenté une motivation générale qui ne rencontre pas l'obligation de répondre aux arguments invoqués par le demandeur II.

29 En vertu de l'article 3 de la loi du 29 juin 1964, la décision ordonnant ou refusant la suspension doit être motivée conformément aux dispositions de l'article 195 du Code d'instruction criminelle.

30. Pour apprécier le taux de la peine, les juges d'appel tiennent compte :

- de la personnalité du demandeur II ;

- de son passé pénal favorable ;

- des circonstances et de la gravité des faits, plus précisément du nombre de faits commis révélant sa désinvolture à l'égard de la législation relative aux marchés publics, ce qui témoigne de l'estompement de la norme par lequel il a gravement porté préjudice à sa fonction d'échevin de la ville censée être exemplaire, n'ayant d'ailleurs pas hésité à acheter un ordinateur à des fins privées aux frais de la Ville d'Aarschot ;

- du temps écoulé depuis les faits sans qu'il soit question de dépassement du délai raisonnable ;

- du fait que la mesure favorable de la suspension ne soit pas de nature à indiquer péremptoirement au demandeur II ses limites et obligations sociétales.

Par ces motifs, l'arrêt répond à la défense du demandeur et la décision est légalement justifiée.

Le moyen ne peut être accueilli.

Sur le quatrième moyen du demandeur II et sur le quatrième moyen du demandeur III :

Quant à la première branche :

31. Le moyen, en cette branche, invoque la violation de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : les juges d'appel ont décidé que le délai raisonnable n'est pas dépassé ; ils ont, à tort, fondé leur décision sur le fait que le demandeur II a formé quelques pourvois en cassation ; de plus, ils ont fait abstraction de la période d'instruction de ces pourvois.

32. Les juges d'appel ont indiqué tant les dates d'introduction des pourvois que les dates des arrêts subséquemment rendus par la Cour.

Ainsi n'ont-ils pas fait abstraction de la durée des voies de recours empruntées en appréciant l'éventuel dépassement du délai raisonnable.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque en fait.

33. Les juges d'appel ont décidé que, eu égard à la complexité de la cause et de toutes les étapes de la procédure énoncées, entreprises tant à l'initiative des autorités publiques que des parties, le délai raisonnable n'est pas dépassé.

Ainsi ont-ils légalement justifié leur décision.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

Quant à la seconde branche :

34. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 149 de la Constitution et 21ter de la loi du 17 avril 1878 contenant le Titre préliminaire du Code de procédure pénale : dans ses conclusions, le demandeur II avait invoqué, motivation à l'appui, que le pourvoi en cassation formé contre l'arrêt rendu le 30 juin 2008 par la cour d'appel de Bruxelles et l'arrêt interlocutoire rendu le 18 novembre 2009 par la cour d'appel d'Anvers ne lui étaient pas défavorablement imputables ; les juges d'appel n'ont pas répondu à cette défense et n'ont pas davantage justifié leur refus de prononcer une simple déclaration de culpabilité.

35. L'appréciation du dépassement ou non du délai raisonnable requiert un examen des faits pour lequel la Cour est sans pouvoir.

36. Pour autant que de besoin, la Cour vérifie uniquement si les juges ont pu légalement déduire du déroulement de la procédure, telles qu'ils l'ont appréciée, le dépassement ou non du délai raisonnable.

37. Sur la base de tous les motifs de fait que l'arrêt II énonce (p. 53 et 54), concernant la complexité de la cause, l'attitude des prévenus et le déroulement de la procédure dans son ensemble, les juges d'appel ont répondu à la défense du demandeur et ont justifié légalement leur décision selon laquelle l'action publique exercée à charge du demandeur II a été jugée dans un délai raisonnable.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

38. La violation alléguée de l'article 21ter du Code d'instruction criminelle ne constitue pas un grief distinct, mais est déduit du défaut de motivation vainement invoqué.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, est irrecevable.

Sur le deuxième moyen du demandeur III :

39. Le moyen invoque la violation des articles 426, 427 du Code d'instruction criminelle, et 19 du Code judiciaire, ainsi que la méconnaissance du principe général de l'autorité de la chose jugée : le demandeur III a été acquitté en degré de première instance du chef des préventions D.2 et J ; le demandeur III et le ministère public ont interjeté appel de ce jugement ; par arrêt du 30 juin 2008, la cour d'appel de Bruxelles a acquitté le demandeur III du chef des mêmes préventions D.2 et J ; le demandeur III a introduit un pourvoi contre cet arrêt, mais pas le ministère public ; le 6 janvier 2009, la Cour a cassé cet arrêt et renvoyé la cause à la cour d'appel d'Anvers ; les juges d'appel se sont, à tort, déclarés sans pouvoir pour se prononcer sur les préventions D.2 et J, du chef desquelles le demandeur III avait été définitivement acquitté, l'ont condamné du chef de la prévention D.2 et l'ont acquitté du chef de la prévention J.

40. Le moyen ne concerne pas la recevabilité du pourvoi dirigé contre la décision rendue sur la prévention J.

En tant qu'il concerne cette prévention, il n'y a pas lieu de répondre au moyen.

41. L'arrêt II condamne le demandeur à une seule peine du chef des faits de l'ensemble des préventions D.2, D.3, F.17, F.17.1 et F.17.2. Cette peine est légalement justifiée par les infractions déclarées établies à charge du demandeur qualifiées sous l'ensemble des préventions D.3, F.17, F.17.1 et F.17.2, de sorte que le moyen qui concerne uniquement l'infraction qualifiée sous la prévention D.2, ne peut entraîner la cassation.

Dans cette mesure, le moyen est irrecevable.

Sur le troisième moyen du demandeur III :

Quant à la première branche :

42. Le moyen, en cette branche, invoque la violation de l'article 149 de la Constitution : les juges d'appel ont condamné le demandeur III du chef d'infraction à l'article 314 du Code pénal, alors que cette disposition légale n'est pas applicable à la concession d'un service public et qu'il est toujours possible que la concession d'un service public soit légalement admise ; l'arrêt II est contradictoire, dès lors que les juges d'appel ont, d'une part, décidé que le service pouvait à la fois être adjugé tant sous la forme d'une concession que d'entreprise et ont, ainsi décidé que l'adjudication du service sous la forme d'une concession pouvait être légale et, d'autre part, que l'emploi d'une figure juridique de la concession d'un service public constituait un moyen frauduleux ; cette contradiction dans la motivation équivaut à un défaut de motivation dans la déclaration de culpabilité du chef des préventions F.17.1 et F.17.2

43. L'article 314 vise à garantir la liberté des enchères et est, selon ses propres termes, applicable à l'adjudication d'un service quelconque. Même l'adjudication publique d'une concession d'un service public, qui représente un contrat par lequel l'autorité charge temporairement un particulier ou un organisme de droit public, sous son autorité et sous conditions, d'exploiter un service public sur fonds propres moyennant compensation répercutée sur les usagers, relève, par conséquent, de l'article 314 du Code pénal.

Dans la mesure où il invoque qu'une concession d'un service public ne relève pas de l'application de l'article 314 du Code pénal, le moyen, en cette branche, manque en droit.

44. Il n'est pas contradictoire, concernant le fait de confier la gestion des déchets d'une ville, de décider, d'une part, qu'il n'est pas nécessairement illégal de le faire par le biais d'une concession, sous réserve du respect de la réglementation spécifique, et, d'autre part, compte tenu des agissements frauduleux décrits plus avant dans l'arrêt II (P.57-61 et 65-67), qu'il s'agit d'une pratique frauduleuse.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque en fait.

Quant à la seconde branche :

45. Le moyen, en cette branche, invoque la violation de l'article 314 du Code pénal : les juges d'appel ont condamné le demandeur III du chef d'infraction à l'article 314 du Code pénal, alors que cette disposition pénale n'est pas applicable à la concession d'un service public et qu'il est toujours possible que la concession d'un service public soit légalement admise.

46. Ainsi qu'il appert de la réponse apportée au moyen, en sa première branche, le moyen, en la présente branche, déduit de la prémisse que l'article 314 du Code pénal n'est pas applicable à une concession d'un service public, manque en droit.

Quant à la troisième branche :

47. Le moyen, en cette branche, invoque la violation de l'article 149 de la Constitution : les juges d'appel ont décidé que le service devait être attribué en tant qu'entreprise par la Ville d'Aarschot ; ils n'ont apporté ni explication ni réponse aux conclusions d'appel des demandeurs IV et V qui démontraient que le contrat de concession en question répondait bien aux conditions juridiques de cette figure juridique.

48. L'arrêt II décide : « Il n'appartient pas à la Cour de déterminer si, à l'octroi de ce service, à savoir l'attribution de la gestion des déchets par une autorité, correspond ou non la figure juridique de ‘concession' plutôt que l'entreprise d'un service'. »

49. Contrairement à l'allégation du moyen, en cette branche, l'arrêt II ne décide pas que le service doit être adjugé en tant qu'entreprise ; il décide expressément qu'il n'est pas tenu de se prononcer à cet égard. Pour le surplus, les juges d'appel ont répondu aux griefs des demandeurs par les motifs exposés dans l'arrêt II (p. 56-59).

Le moyen, en cette branche, manque en fait.

Quant à la quatrième branche :

50. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 66 et 314 du Code pénal : ce dernier article requiert des accords frauduleux entre les soumissionnaires ; l'arrêt II révèle seulement les accords entre un soumissionnaire et l'autorité ; l'arrêt II n'indique aucun accord frauduleux mutuellement conclu entre les soumissionnaires et auquel le demandeur III a pris part d'une des manières prévues à l'article 66 du Code pénal.

51. Ainsi qu'il ressort de la réponse apportée au deuxième moyen du demandeur II, l'article 314 du Code pénal ne limite pas son champ d'application aux soumissionnaires.

Dans la mesure où il est déduit d'une autre prémisse juridique, le moyen, en cette branche, manque en droit.

52. Pour le surplus, le moyen, en cette branche, est déduit de la violation vainement invoquée de l'article 314 du Code pénal et est, par conséquent, irrecevable.

Sur le premier moyen de la demanderesse IV :

53. Le moyen invoque la violation de l'article 149 de la Constitution : la motivation de l'arrêt II est contradictoire : d'une part, il décide que le législateur avait l'intention de maintenir un large champ d'application à l'article 314 du Code pénal et ainsi que l'article est applicable à la figure juridique de la concession, alors que, d'autre, part, il considère sans pertinence le fait que la concession d'un service public relève de l'application de cette disposition.

54. L'arrêt II décide (p. 55-56) qu'il était dans l'intention du législateur de maintenir un large champ d'application à l'article 314 du Code pénal afin d'en déduire que le premier juge a décidé, à tort, que l'emploi de la figure juridique de la concession de services plutôt que celle d'entreprise de services, ne constituait pas un moyen frauduleux.

Cela n'est pas contraire à la décision des juges d'appel selon laquelle ils n'étaient pas tenus d'établir si l'attribution du service devait s'opérer par le biais de la concession ou par le biais de l'entreprise.

Le moyen manque en fait.

Sur le deuxième moyen de la demanderesse IV :

55. Le moyen invoque la violation des articles 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 149 de la Constitution et 21ter du Code d'instruction criminelle : l'arrêt ne tient pas compte du fait que non moins de 10 ans se sont écoulés entre la date finale des faits mis à charge et la décision ; il n'admet pas que le délai raisonnable a été dépassé, mais, à cet égard, se prononce uniquement in abstracto sur le degré de difficulté, omet également d'apprécier l'attitude des autorités judiciaires et reproche, à tort, au demandeur d'avoir utiliser des voies de recours.

56. Le moyen n'invoque pas un défaut de motivation, mais une illégalité.

Dans la mesure où il invoque la violation de l'article 149 de la Constitution, le moyen manque en droit.

57. Pour le surplus, le moyen a la même portée que le quatrième moyen, en ses première et seconde branches, du demandeur II.

Par les motifs énoncés en réponse à ce moyen, en ses branches, le présent moyen est irrecevable.

Sur le troisième moyen de la demanderesse IV :

58. Le moyen invoque la violation de l'article 5 du Code pénal : l'arrêt II condamne la demanderesse IV, sans constater sa culpabilité du chef des infractions.

59. Les juges d'appel ont décidé : « [La demanderesse IV], a, en tant que personne morale, une responsabilité propre et il n'appert nulle part que la société s'est opposée à l'intervention de responsables au sein de la société ou a pris des mesures afin d'éviter certains agissements ».

En statuant ainsi, les juges d'appel ont constaté la culpabilité de la demanderesse IV.

Le moyen manque en fait.

Sur le quatrième moyen de la demanderesse IV :

Quant à la première branche :

60. Le moyen, en cette branche, a la même portée que le deuxième moyen du demandeur II.

Par les motifs énoncés en réponse à ce moyen, le présent moyen manque en droit.

Quant à la seconde branche :

61. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 314 du Code pénal, et 1er (lire : article 1er, alinéa 1er, 1°) de l'arrêté royal du 29 janvier 1997 fixant la date de l'entrée en vigueur de certaines dispositions de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de leurs mesures d'exécution : l'arrêt II condamne la demanderesse IV du chef d'infraction à l'article 314 du Code pénal ; ledit article a été remplacé par l'article 66 de la loi du 24 décembre 1993 ; en vertu de l'article 1er, alinéa 1er, 1°, de l'arrêté royal du 29 janvier 1997, cette disposition est entrée en vigueur le 1er mai 1997, mais uniquement pour les marchés publics et les concessions de travaux publics publiés à partir du 1er mai 1997 au Journal officiel des Communautés européennes ou au Bulletin des Adjudications ou pour les marchés publics et les concessions de travaux publics pour lesquels, à défaut d'obligation de publication d'un avis, l'invitation à remettre offre ou à présenter une candidature est lancée à partir du 1er mai 1997 ; la demanderesse IV est poursuivie dans le cadre de la concession d'un service public et non d'un marché public ou d'une concession de travaux publics ; l'article 314 du Code pénal n'est, dès lors, pas applicable.

62. L'article 314 du Code pénal a une portée générale et est également applicable à l'entrave ou au trouble mis à la liberté des enchères lors de l'adjudication de services.

63. Il ressort de la genèse de la loi que l'article 314 du Code pénal, tel qu'il a été modifié par l'article 66 de la loi du 24 décembre 1993, vise à sanctionner davantage les accords illicites entre entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services et à renforcer l'interdiction de procédés commerciaux pouvant fausser les conditions normales de concurrence et contraires à l'ordre public.

64. L'article 1er, alinéa 1er, 1°, de l'arrêté royal du 29 janvier 1997 dispose : « Entrent en vigueur le 1er mai 1997, pour les marchés publics et les concessions de travaux publics publiés à partir de cette date au Journal officiel des Communautés européennes ou au Bulletin des Adjudications ainsi que pour ceux pour lesquels, à défaut d'obligation de publication d'un avis, l'invitation à remettre offre ou à présenter une candidature est lancée à partir de cette date : 1° le livre premier et les articles 66 et 67 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ».

65. Cette disposition n'exclut pas l'entrée en vigueur de l'article 66 de la loi du 24 décembre 1993 pour les concessions de services, mais limite son entrée en vigueur uniquement pour les marchés publics et les concessions de travaux publics publiés à partir de cette date au Journal officiel des Communautés européennes ou au Bulletin des Adjudications ainsi que pour ceux pour lesquels, à défaut d'obligation de publication d'un avis, l'invitation à remettre offre ou à présenter une candidature est lancée à partir de cette date.

Le moyen, en cette branche, manque en droit.

Sur le moyen du demandeur V :

66. Le moyen invoque la violation des articles 182, 202 et 211 du Code d'instruction criminelle : les juges d'appel ont procédé au dédoublement de la qualification et ont condamné le demandeur V tant du chef de trouble à la liberté des enchères (prévention F.17) que du chef de faux en écritures et usage de faux (préventions F.17.1 et F.17.2), sans que ces infractions supplémentaires aient été portées à la connaissance du tribunal de première instance.

67. Lorsqu'une infraction du chef de laquelle un prévenu fait l'objet de poursuites, est qualifiée comme étant une infraction déterminée dont l'un des éléments est en réalité constitutif d'un faux en écritures ou de l'usage d'un tel faux, alors la prévention contient ce fait, lequel est, par conséquent, également porté à la connaissance du juge saisi.

Le juge est tenu de donner à ces faits l'exacte qualification juridique en qualifiant également le faux en écritures ou l'usage de faux selon les termes de la loi. Il ne s'agit pas d'un dédoublement interdit de la prévention initiale.

Le moyen qui est déduit d'une autre prémisse juridique, manque en droit.

Sur le premier moyen du demandeur VII :

Quant à la première branche :

68. Le moyen, en cette branche, invoque la violation de l'article 149 de la Constitution : le demandeur VII avait invoqué dans ses conclusions d'appel que les faits de la prévention F.17 ne pouvaient constituer une infraction à l'article 314 du Code pénal, parce que seuls les accords pris entre un candidat adjudicataire et l'autorité adjudicatrice ont fait l'objet de poursuites, alors que l'article ne punit que les interactions réciproques entre candidats ; l'arrêt II ne répond pas au moyen, dès lors qu'il se borne à constater que cette défense ne fait pas obstacle à l'application des règles de participation, dans la mesure où l'autorité adjudicatrice du service offre son concours aux accords réciproques entre entrepreneurs.

69. L'arrêt II décide que : « Le fait que l'article 314 du Code pénal ne soit pas applicable aux accords frauduleux entre le candidat et l'adjudicateur du service, renvoie la Cour à son analyse par [le demandeur], sous le point A.3 qu'il reproduit et adopte. L'autorité adjudicatrice du service peut effectivement être considérée comme co-auteur en raison du concours indispensable à l'exécution de l'infraction ».

L'arrêt répond ainsi à la défense du demandeur.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque en fait.

70. Le fait que la réponse du juge soit insuffisante ne peut constituer une violation de l'article 149 de la Constitution, lequel impose uniquement une formalité, et ne concerne pas la pertinence de la réponse donnée aux conclusions.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque en droit.

Quant à la seconde branche :

71. Le moyen, en cette branche, a la même portée que le deuxième moyen du demandeur II.

Par les motifs exposés en réponse audit moyen, le présent moyen manque en droit.

Sur le deuxième moyen du demandeur VII :

72. Le moyen a la même portée que le quatrième moyen, en sa seconde branche, de la demanderesse IV.

Par les motifs exposés en réponse audit moyen, en cette branche, le présent moyen manque en droit.

Sur le troisième moyen du demandeur VII :

73. Le moyen invoque la violation de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et la méconnaissance du principe général du droit relatif au respect des droits de la défense en tant qu'élément du droit à un procès équitable : l'arrêt II condamne le demandeur VII du chef de la prévention E.2 parce qu'il a proposé au bourgmestre et au secrétaire communal une tournée des bars avec pour objectif « l'adjudication de la concession à [la demanderesse IV] ou « l'attribution du contrat de gestion des déchets à [la demanderesse IV], fait usage à cet égard des techniques punissables décrites sous la (prévention) F.17 », alors qu'il a été poursuivi pour avoir proposé une tournée des bars avec pour objectif « de parvenir à établir une procédure d'adjudication de la gestion des déchets avec l'assistance dissimulée et active de [la demanderesse IV], en faisant usage des techniques punissables décrites sous la qualification de l'infraction F.17 » ; ces objectifs ne correspondent pas, de sorte que l'arrêt II requalifie les faits mis à charge sous E.2 sans en avertir le demandeur.

74. Le demandeur VII a fait l'objet de poursuites sous la prévention E.2 du chef de corruption active, qualifiée ainsi qu'il suit ; « durant la première phase du plan par étapes de [la demanderesse IV], au cours de laquelle il s'agissait plus précisément de convaincre les principaux membres du collège des bourgmestre et échevins en charge du traitement des déchets, lors des premières discussions avec ces membres du collège ainsi qu'avec certains agents de la Ville d'Aarschot, et de rédiger les premiers projets des documents préparatoires... avoir proposé une tournée au bar Poco Loco à Aarschot... dans le but d'établir une procédure d'adjudication de la gestion des déchets sous l'assistance dissimulée et active de [la demanderesse IV], en faisant usage des techniques punissables décrites sous la qualification de l'infraction F.17 ».

75. Par cette qualification, le demandeur VII a été informé du fait que la tournée des bars dans le but de convaincre un certain nombre de responsables et parvenir ainsi à établir une procédure d'adjudication de la gestion des déchets, était la première étape d'un plan de la demanderesse IV. Ces étapes ont été énumérées sous la prévention F.17 à laquelle la prévention E.2 fait référence.

76. Ainsi, le demandeur VII était informé du fait qu'il était poursuivi du chef de faits à l'origine de l'adjudication de la gestion des déchets à la demanderesse IV et pouvait s'en défendre, de sorte que ses droits de défense n'ont pas été violés.

Dans cette mesure, le moyen ne peut être accueilli.

77. Contrairement à l'allégation du moyen, l'arrêt II n'a pas requalifié les faits.

Dans cette mesure, le moyen manque en fait.

Le contrôle d'office :

78. Les formalités substantielles ou prescrites à peine de nullité ont été observées et la décision est conforme à la loi.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Casse l'arrêt II attaqué, en tant qu'il a rejeté l'action civile dirigée par la demanderesse I contre les défendeurs I comme étant non fondée ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt II partiellement cassé ;

Rejette les pourvois pour le surplus ;

Condamne les défendeurs I aux frais du pourvoi I ;

Condamne les demandeurs II à VII inclus aux frais de leur pourvoi ;

Renvoie la cause, ainsi limitée, à la cour d'appel de Gand.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le conseiller faisant fonction de président Paul Maffei, les conseillers Luc Van hoogenbemt, Alain Bloch, Peter Hoet et Antoine Lievens, et prononcé en audience publique du vingt-deux mai deux mille douze par le conseiller faisant fonction de président Paul Maffei, en présence du premier avocat général Marc De Swaef, avec l'assistance du greffier Frank Adriaensen.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Françoise Roggen et transcrite avec l'assistance du greffier Fabienne Gobert.

Le greffier, Le conseiller,

Mots libres

  • Article 314 du Code pénal