- Arrêt du 29 juin 2012

29/06/2012 - C.11.0738.F

Jurisprudence

Résumé

Sommaire 1

Le critère des références requises visé à l'article 19, 2°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 ne peut être pris en considération que lors de la sélection qualitative et non en vue de l'attribution du marché (1). (1) Le M.P. concluait au rejet. Il était d'avis que la deuxième fin de non-recevoir – selon lui, il y en avait trois – opposée par la défenderesse au moyen unique était fondée. Il estimait que le moyen était mélangé de fait et de droit.


Arrêt - Texte intégral

N° C.11.0738.F

SPORTINFRABOUW, société anonyme dont le siège social est établi à Essen, Essendonk, 19,

demanderesse en cassation,

représentée par Maître Jacqueline Oosterbosch, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Liège, rue de Chaudfontaine, 11, où il est fait élection de domicile,

contre

VILLE DE MOUSCRON, représentée par son collège communal, dont les bureaux sont établis à Mouscron, en l'hôtel de ville,

défenderesse en cassation,

représentée par Maître Paul Alain Foriers, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 149, où il est fait élection de domicile.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 6 mai 2011 par la cour d'appel de Mons.

Le conseiller Didier Batselé a fait rapport.

Le procureur général Jean-François Leclercq a conclu.

II. Le moyen de cassation

La demanderesse présente un moyen libellé dans les termes suivants :

Dispositions légales violées

- articles 1382 et 1383 du Code civil ;

- articles 1er et 16 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ;

- articles 16 à 20ter, 42, 68, 110 et 115 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics ;

- articles 10, 11 et 159 de la Constitution ;

- principe général du droit relatif à l'égalité de traitement des soumissionnaires, consacré notamment par l'article 1er de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et par les articles 10 et 11 de la Constitution.

Décisions et motifs critiqués

Examinant si la décision d'attribution du marché est entachée de fautes et d'erreurs manifestes impliquant le non-respect du principe d'égalité et de non-discrimination qui s'impose à tout pouvoir adjudicateur, l'arrêt prend en considération le critère ‘références' comme critère d'attribution, pour lequel les cotes de 5/10 et de 10/10 (réduite à 9/10) ont été retenues respectivement pour la demanderesse et la société Lesuco, adjudicataire du marché, et, après avoir considéré que les cotations pour d'autres critères auraient dû être différentes, décide que, « même en considérant que la cote finale de la (demanderesse) eût dû [ainsi] être majorée de trois points et celle de la société Lesuco diminuée d'un point, l'offre de cette dernière restait la plus intéressante » et déboute la demanderesse de son action.

Cette décision repose sur les motifs que :

« Le marché litigieux est régi par la loi du 24 décembre 1993.

L'article 16 de cette loi dispose que : ‘En appel d'offres général ou restreint, le marché doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus intéressante, en tenant compte des critères d'attribution qui doivent être mentionnés dans le cahier spécial des charges ou, le cas échéant, dans l'avis de marché. Sauf si le cahier spécial des charges en dispose autrement, le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération les éventuelles variantes libres présentées par les soumissionnaires. Celles-ci doivent respecter les conditions minimales indiquées dans le cahier spécial des charges et les exigences requises pour leur soumission'.

Le choix du soumissionnaire s'opère donc en fonction des critères d'attribution mentionnés dans le cahier des charges.

Le choix des critères énoncés si possible dans un ordre décroissant d'importance doit être justifié par l'objet du marché et par les conditions d'exécution.

‘Pour déterminer l'offre la plus intéressante, l'administration est liée par les critères d'attribution qu'elle devra prendre en considération conformément au cahier des charges : la comparaison objective des offres et l'égalité de traitement entre les soumissionnaires, d'une part, entraînent pour l'administration l'obligation d'examiner ces offres par rapport à chacun des critères mentionnés dans ledit cahier des charges et, d'autre part, lui interdisent de faire dépendre le choix de l'offre la plus intéressante de l'utilisation d'autres critères que ceux qui y sont mentionnés' (Ph. Flamme, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, t.1, A, article 16, n° 9).

Il importe également qu'afin de sauvegarder l'égalité entre les concurrents, le pouvoir adjudicateur précise la part de chaque critère dans l'appréciation globale.

La liberté de choix de l'administration ne signifie pas qu'elle dispose d'un pouvoir arbitraire et, si le pouvoir judiciaire ne peut substituer son appréciation à celle de l'administration, il peut cependant apprécier l'existence d'une erreur objective qui aurait déterminé le choix de l'offre la plus intéressante.

En l'espèce, les critères mentionnés par l'adjudicataire sont les suivants :

A. le coût global de l'ensemble des travaux, étant précisé qu'il constitue un critère d'attribution essentiel : 30 points ;

B. qualités techniques et garantie de mise en œuvre : 25 points, se décomposant ainsi :

- techniques employées : 5 points ;

- matériel utilisé : 5 points ;

- personnel qualifié employé pour ce genre de travail : 5 points ;

- hormis les contrôles qui y seront effectués, assurance du résultat escompté : 5 points ;

- les cinq qualités principales pour que la piste soit qualifiée comme étant de haute qualité : 5 points ;

C. entretien : 15 points, se décomposant comme suit :

- promptitude à assurer un entretien complémentaire : 5 points ;

- quantification du prix et du rythme de travail dans le temps : 5 points ;

- citez cinq points principaux auxquels il faille absolument veiller afin de garder cette piste en bon état : 5 points ;

D. garantie des matériaux utilisés : 10 points ;

E. références : 10 points ;

F. lisibilité de l'offre et présentation du dossier : 5 points ;

G. planning d'exécution - délais : 5 points.

Suite à l'interpellation de (la demanderesse), la (défenderesse), après avoir souligné que les critères étaient définis de manière à obtenir une piste de très haute qualité à un prix et dans des délais convenables et qui soit durable dans le temps, a fourni les résultats obtenus par les soumissionnaires, soit 74,77 points pour la société Lesuco, 70,50 points pour la (demanderesse) et 64,50 points pour l'association momentanée (Tramo, Surmont & Sportscape) (...). (La demanderesse) estime que la décision de (la défenderesse) est entachée de fautes et d'erreurs manifestes impliquant le non-respect du principe d'égalité et de non-discrimination qui s'impose à tout pouvoir adjudicateur.

Il convient d'examiner les critères d'attribution litigieux.

1° Critère ‘références'

La (demanderesse) relève qu'elle ne reçoit que 5 points pour ce critère alors qu'elle a remis une offre comportant plus de 24 pages de références et obtient moins de points que l'association momentanée formée de trois sociétés n'ayant aucune expérience en matière de construction de piste d'athlétisme.

La circonstance que l'association momentanée aurait reçu plus de points que (la demanderesse) est en l'espèce irrelevante dès lors que l'offre de l'association a été également écartée et que, de surcroît, elle a été classée à la dernière place, au vu de l'ensemble des critères.

En effet, à supposer qu'une faute ait été commise par la (défenderesse) dans l'attribution de points à l'association momentanée et que celle-ci, pour le critère visé ci-dessus, doive être rétrogradée à la dernière place, cette faute serait sans relation causale avec le dommage revendiqué par (la demanderesse).

À l'examen des références produites par (la demanderesse), il n'apparaît pas que le pouvoir adjudicateur ait commis une erreur d'appréciation manifeste.

L'auteur du projet précise que les références de (la demanderesse) sont réparties dans différents travaux, tels qu'engazonnement, terrains de football, réparations, mais peu de pistes d'athlétisme.

En effet, (la demanderesse) a produit de nombreuses références mais la plupart sont dénuées de pertinence compte tenu des exigences du marché ; seul un nombre restreint de références porte sur la construction proprement dite d'une piste d'athlétisme.

De son côté, la société Lesuco, même si elle fait état également d'autres réalisations telles que des terrains de football ou de hockey, a produit de nombreuses références en matière d'aménagement de pistes d'athlétisme.

Ses références sont toutes relatives à des réalisations plus récentes que celles de (la demanderesse), qui débutent en 1986.

Compte tenu de la spécificité du marché portant sur une piste de très haute qualité, la réalisation de la piste d'athlétisme du stade Roi Baudouin constitue une référence importante dont il était justifié de tenir compte.

(La demanderesse) objecte qu'il est de notoriété publique que la qualité de cette piste laisse à désirer et qu'elle (a) donné lieu à trois interventions importantes depuis sa construction en 1996.

S'il apparaît qu'effectivement des réparations importantes ont été nécessaires en 2006 notamment sur la ligne droite du 100 mètres (...), il reste que cette piste a accueilli des concours internationaux d'athlétisme ayant donné lieu à des records du monde (...) et il n'est pas anormal que la (défenderesse) ait été sensible à cet élément.

Au surplus, comme l'a souligné le premier juge, l'évaluation de la cote attribuée à la société Lesuco compte tenu de l'absence d'attribution de points à la [société] Surmont, laquelle traite pour le compte de la société Lesuco les travaux de drainage, doit être réduite d'un point, soit 9/10, comme le revendique du reste la (demanderesse) ».

Griefs

Le principe de l'égalité de traitement des différents soumissionnaires, nécessaire à la mise en concurrence effective, consacré par l'article 1er, § 1er, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et les articles 10 et 11 de la Constitution, constitue la pierre angulaire de la réglementation des marchés publics et est d'ordre public.

Sur le fondement de ce principe, et conformément aux directives 92/50/CEE, 93/37/CEE (et actuellement 2004/18/CE), l'article 16 de la loi du 24 décembre 1993 et les dispositions de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 visées au moyen, et spécialement les articles 16, 19, 42, 68, 110 et 115 dudit arrêté, précisent les règles applicables, d'une part, à la sélection qualitative des soumissionnaires et aux critères de celle-ci et, d'autre part, à l'attribution du marché et aux critères d'attribution.

L'article 16 de la loi du 24 décembre 1993 dispose qu' « en appel d'offres général ou restreint, le marché doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus intéressante, en tenant compte des critères d'attribution qui doivent être mentionnés dans le cahier spécial des charges ou, le cas échéant, dans l'avis de marché. Les critères d'attribution doivent être relatifs à l'objet du marché, par exemple la qualité des produits ou prestations, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, des considérations d'ordre social et esthétique, le coût d'utilisation, la rentabilité, le service après vente et l'assistance technique, la date de livraison et le délai de livraison ou d'exécution. Sauf si le cahier spécial des charges en dispose autrement, le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération les éventuelles variantes libres présentées par les soumissionnaires. Ceux-ci doivent respecter les conditions minimales indiquées [dans] le cahier spécial des charges et les exigences requises pour leur soumission ».

L'article 115 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 dispose que « le pouvoir adjudicateur choisit l'offre régulière qu'il juge la plus intéressante en fonction de critères variables suivant le marché. Si, en application de l'article 101, des soumissionnaires ont proposé une amélioration de l'offre en cas de réunion de plusieurs lots, le choix de l'adjudicataire est déterminé par le groupement de lots qui forme l'offre la plus intéressante au sens de l'article 16 de la loi ».

L'article 110, § 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 prévoit quant à lui que « l'attribution du marché s'opère sur la base du ou des critères d'attribution, après la vérification de l'aptitude des soumissionnaires ou des candidats non exclus, effectuée par le pouvoir adjudicateur conformément aux règles de sélection qualitative ».

Aux termes des articles 16 et 19, 2°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, la capacité technique de l'entrepreneur, qui peut être justifiée « par la liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, cette liste étant appuyée de certificats de bonne exécution pour les travaux les plus importants. Ces certificats indiqu(ent) le montant, l'époque et les lieux d'exécution des travaux et précisent s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin », est un critère de sélection qualitative des soumissionnaires.

Il se déduit de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe de non-discrimination, nécessaire à la mise en concurrence effective, en établissant dans le cahier spécial des charges les critères d'attribution permettant d'estimer l'offre régulière la plus intéressante. Ces critères doivent être relatifs à l'objet du marché, « par exemple la qualité des produits ou prestations, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, des considérations d'ordre social et esthétiques, le coût d'utilisation, la rentabilité, le service après vente et l'assistance technique, la date de livraison et le délai de livraison ou d'exécution » et ne peuvent être des critères relevant de la sélection qualitative.

Les juridictions doivent écarter, conformément à l'article 159 de la Constitution, toute disposition du cahier spécial des charges prévoyant que le marché sera attribué en fonction d'un critère illégal en vertu de la loi ou de toute norme de droit supérieure.

L'arrêt qui, pour déterminer si la décision d'attribution du marché est entachée de fautes et d'erreurs manifestes impliquant le non-respect du principe d'égalité et de non-discrimination qui s'impose à tout pouvoir adjudicateur, prend en considération un critère de sélection qualitative, à savoir le critère relatif aux références des soumissionnaires illégalement repris dans le cahier spécial des charges en tant que critère d'attribution, viole les articles 1er et 16 de la loi 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, 16 à 20ter, 42, 68, 110 et 115 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, 10 et 11 de la Constitution, ainsi que le principe général du droit relatif à l'égalité de traitement des soumissionnaires et, pour autant que de besoin, l'article 159 de la Constitution.

Par voie de conséquence, il viole les articles 1382 et 1383 du Code civil.

III. La décision de la Cour

Sur la première fin de non-recevoir opposée par la défenderesse au moyen et déduite du défaut d'intérêt :

Quels que soient les moyens qu'elle ait soumis au juge du fond, la demanderesse est recevable à invoquer contre l'arrêt un moyen qui, pris de la violation de dispositions d'ordre public, peut être soulevé pour la première fois devant la Cour.

Sur la seconde fin de non-recevoir opposée par la défenderesse au moyen et déduite de ce qu'il est mélangé de fait et de droit :

La défenderesse soutient que le moyen obligerait la Cour à vérifier si les références prises en considération par l'arrêt présentent des liens objectifs et véritables avec la recherche de l'offre la plus avantageuse.

L'examen du moyen ne rend pas nécessaire la vérification d'éléments de fait qui n'ont pas été constatés par l'arrêt attaqué. Il suffit à la Cour de vérifier si, au regard de la réglementation applicable, l'arrêt a pu se fonder sur le critère des références requises des soumissionnaires pour considérer que la défenderesse n'avait pas commis d'erreur manifeste d'appréciation lors de l'attribution du marché litigieux.

Les fins de non-recevoir ne peuvent être accueillies.

Sur le fondement du moyen :

Au titre de la sélection qualitative des candidats aux marchés publics passés notamment par adjudication ou appel d'offres, en vertu de l'article 19, 2°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, la capacité technique de l'entrepreneur peut être justifiée par la liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, cette liste étant appuyée de certificats de bonne exécution pour les travaux les plus importants.

Après avoir constaté que, parmi les critères d'attribution du marché litigieux, figure dans le cahier spécial des charges un critère relatif aux références des soumissionnaires, l'arrêt attaqué se fonde sur le critère des références requises pour considérer que la défenderesse n'avait pas commis d'erreur manifeste lors de l'attribution du marché.

Le critère des références requises visé à l'article 19, 2°, précité ne pouvant être pris en considération que lors de la sélection qualitative et non en vue de l'attribution du marché, l'arrêt attaqué ne justifie pas légalement sa décision.

Le moyen est fondé.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt cassé ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause devant la cour d'appel de Liège.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Christian Storck, le conseiller Didier Batselé, le président de section Albert Fettweis, les conseillers Sylviane Velu et Alain Simon, et prononcé en audience publique du vingt-neuf juin deux mille douze par le président Christian Storck, en présence du procureur général

Jean-François Leclercq, avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

Mots libres

  • Attribution du marché

  • Critère des références requises