- Arrêt du 13 juin 2013

13/06/2013 - C.11.0634.F

Jurisprudence

Résumé

Sommaire 1

Lorsqu'’une faute cause à autrui un dommage, le juge est tenu d'’évaluer le dommage par rapport à la situation qui eût été celle de la victime si l’'auteur n'’avait pas commis la faute retenue contre lui, et non en fonction d'’une autre faute.


Arrêt - Texte intégral

N° C.11.0634.F

ÉTABLISSEMENTS KARL BOUVE, société anonyme dont le siège social est établi à Mons (Ghlin), rue de Douvrain, 3,

demanderesse en cassation,

représentée par Maître Simone Nudelholc, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, boulevard de l'Empereur, 3, où il est fait élection de domicile,

contre

LE VAL D'HEURE, société coopérative à responsabilité limitée dont le siège social est établi à Charleroi (Marchienne-au-Pont), rue de Beaumont, 262,

défenderesse en cassation.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 19 novembre 2010 par la cour d'appel de Mons.

Le conseiller Didier Batselé a fait rapport.

L'avocat général Thierry Werquin a conclu.

II. Le moyen de cassation

La demanderesse présente un moyen libellé dans les termes suivants :

Dispositions légales violées

- article 149 de la Constitution ;

- articles 1382 et 1383 du Code civil ;

- articles 4, spécialement § 2, et 15, spécialement alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, telle que cette loi était d'application après sa modification par la loi du 22 décembre 2003 et avant l'entrée en vigueur (toujours indéterminée) de la loi du 15 juin 2006 qui entraînera son abrogation ;

- article 130 du Code wallon du logement du 29 octobre 1998, telle que cette disposition était en vigueur après sa modification par les décrets wallons du 15 mai 2003 et 20 juillet 2005.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt, après avoir condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 16.679 euros, majorée des intérêts au taux légal à partir du 3 septembre 2008, jusqu'au parfait paiement, « déboute [la demanderesse] du surplus de sa demande ».

Cette décision se fonde sur les motifs suivants :

« [La défenderesse] [...] est une personne morale de droit public dont la forme et les activités sont régies par les articles 130 et suivants du Code du logement [...]. La décision de renoncer provisoirement au marché pour procéder à une seconde adjudication a reposé sur des faits matériellement inexacts [...]. L'article 15, alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993 prévoit que, lorsque l'autorité compétente décide d'attribuer le marché, celui-ci doit être attribué, en adjudication publique ou restreinte, au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus basse, sous peine d'une indemnité forfaitaire fixée à 10 p.c. du montant, hors la taxe sur la valeur ajoutée, de cette offre [...]. Cette disposition ne trouve pas à s'appliquer directement dès lors qu'en l'espèce, l'autorité compétente, à savoir [la défenderesse], a précisément décidé de ne pas attribuer le marché [...]. Toutefois, en fondant sur des faits matériellement inexacts sa décision de renoncer provisoirement au marché pour procéder à une nouvelle adjudication, [la défenderesse] a commis une faute [...]. Sans celle-ci, le préjudice subi par [la demanderesse] ne se serait pas produit tel qu'il s'est réalisé [...]. En effet, [la demanderesse] était, lors de la première procédure d'adjudication, l'auteur de l'offre régulière la plus basse [...]. C'est donc à bon droit que celle-ci reproche une culpa in contrahendo à [la défenderesse] [...]. La responsabilité aquilienne de cette dernière est dès lors engagée [...].

Le montant des dommages et intérêts revenant à [la demanderesse] ne peut pas excéder le montant de l'indemnité prévue par la disposition de l'article 15, alinéa 2 [lire : 1er], précité [...]. En effet, [la demanderesse] a droit à la réparation de l'intégralité de son dommage mais pas davantage [...]. Sans la faute de [la défenderesse] et à défaut d'obtenir le marché, [la demanderesse] n'aurait pas pu obtenir davantage que l'indemnité prévue par la disposition précitée [...].

Les pièces justificatives produites par les deux parties établissent que la soumission [de la demanderesse], lors de la première adjudication, s'élevait à la somme de 166.790 euros, hors la taxe sur la valeur ajoutée [...]. Le préjudice [de la demanderesse] résultant de son manque à gagner doit nécessairement être calculé sur la base d'un certain pourcentage de la somme précitée [...]. Il ne s'agit pas là d'une évaluation en équité, opérée à défaut de pièces justificatives [...]. Le dommage subi [par la demanderesse] sera dès lors évalué par référence au critère contenu dans la disposition de l'article 15, alinéa 1er, précité et non en application de celle-ci [...]. En effet, [la défenderesse] ne formule aucune observation permettant de supposer, et n'allègue d'ailleurs pas, que le préjudice subi réellement par [la demanderesse] et consistant dans la perte du bénéfice et dans la perte sur amortissement des frais fixes pourrait être inférieur à l'indemnité forfaitaire de 10 p.c. prévue par la disposition précitée [...]. Le montant en principal de l'indemnité revenant [à la demanderesse] sera dès lors évalué à la somme de 16.679 euros ».

Griefs

I. La cour d'appel était saisie de conclusions par lesquelles la demanderesse soutenait 1. « quant au fondement légal de la demande : [...] la défenderesse s'interrogeait sur le bien-fondé de la référence à l'article 15 de la loi du 24 décembre 1993, en soutenant en substance que cet article ne visait pas l'hypothèse d'une réadjudication abusive mais précisément l'hypothèse où le marché est attribué sans réadjudication [...]. Tout autre fondement légal [serait] plus avantageux pour [la demanderesse], qui ne serait plus tenue par le carcan de l'indemnité forfaitaire de l'article 15 (10 p.c. du montant de la soumission). En effet, la perte du chiffre d'affaires implique non seulement une perte du bénéfice (raisonnablement évalué à 6,5 p.c.) mais aussi une perte sur l'amortissement de ses frais fixes (c'est-à-dire les frais auxquels l'entrepreneur doit faire face, qu'il ait ou qu'il n'ait pas de travail : personnel employé, leasing, chauffage, assurance, taxes ... ; ces frais fixes représentent au minimum 17 p.c. du chiffre d'affaires annuel, de telle sorte qu'une indemnité véritable et intégrale ne pourrait être inférieure à 23,5 p.c., hors la taxe sur la valeur ajoutée, de la soumission [...]. [La demanderesse] [...] introduisit, à titre très subsidiaire, une demande d'indemnité fondée sur la culpa in contrahendo de [la défenderesse] et réclamera à titre d'indemnité non pas

10 p.c. mais 23,5 p.c. du coût de sa soumission injustement écartée », et 2. « quant au montant réclamé [...] : la [demanderesse] réclame quant à elle 50.037 euros, à savoir 10 p.c. de sa première offre (166.790 euros multipliés par la période totale du marché, à savoir trois ans). La [défenderesse] objectait que s'il est exact que le contrat peut porter sur trois ans, il n'y a qu'un minimum garanti d'une année. L'avis de marché [...] précise : ‘En cas de satisfaction, le contrat pourra être prolongé chaque année pendant trois ans maximum'. Il s'agit bien d'un engagement précis du pouvoir organisateur qui aura pour conséquence que [la demanderesse] ni personne d'autre ne sera plus admis à soumissionner ces travaux d'entretien pour les années 2010 et 2011. La probabilité que l'adjudicataire des travaux de 2009 ne donne pas satisfaction est infinitésimale, comme le démontre le fait qu'il n'y a pas 5 p.c. de marchés publics qui donnent lieu à résiliation ou à mesures d'office. Si donc, formellement, la commande de travaux d'entretien 2010 et 2011 n'est pas garantie à 100 p.c. au bénéfice de l'adjudicataire de 2009, elle l'est réellement à 95 p.c. au moins [...]. Dans cette mesure, [la demanderesse], sur la base de la théorie jurisprudentielle de la perte d'une chance, peut à tout le moins revendiquer [...] 48.369,10 euros ». Dans le dispositif desdites conclusions, la demanderesse réclamait à titre principal la condamnation de la défenderesse au paiement d'une indemnité égale à 50.037 euros, à titre subsidiaire, la condamnation de la défenderesse au paiement d'une somme de 48.369,10 euros et, à titre très subsidiaire, qu'il lui soit donné acte « qu'elle se réserve, sur la base de la théorie de la culpa in contrahendo, de porter sa revendication à 23,5 p.c. du chiffre d'affaires perdu, soit une indemnité de 117.586,95 euros ; dans ce cas, ordonner la réouverture des débats pour permettre aux parties de conclure et plaider sur la hauteur du dommage ».

II. Il ressort des motifs précités de l'arrêt que les juges du fond ont interprété les conclusions d'appel de la demanderesse comme signifiant que, s'il n'était fait droit ni à sa thèse principale selon laquelle elle pouvait prétendre à une indemnité forfaitaire de 50.037 euros, ni à sa thèse subsidiaire selon laquelle elle avait droit à une indemnité pour perte d'une chance de 48.369,10 euros, elle réclamait, à titre plus subsidiaire, sur la base de la théorie de la responsabilité pour faute précontractuelle, une indemnité égale au préjudice réellement subi par elle, préjudice qu'elle estimait égal à la perte d'un bénéfice estimé à 6,5 p.c. du montant de sa soumission initiale, augmenté de l'amortissement des frais fixes, soit au total 23,5 p.c. du montant de ladite soumission.

L'arrêt statue sur cette demande « très subsidiaire », mais la rejette partiellement, pour les motifs ci-avant reproduits.

Première branche

L'article 4, § 2, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services énumère les organismes autres que l'État, les communautés, régions, provinces ou communes auxquels la loi est applicable. Il s'agit notamment des associations de droit public (article 4, § 2, 2°) et des personnes créées pour satisfaire des besoins d'intérêt général (ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial), dont la gestion est soumise au contrôle d'organismes de droit public (article 4, § 2, 8°).

Aux termes de l'article 130 du Code wallon du logement, la société de logement de service public est une personne morale de droit public qui doit être agréée par la Société wallonne du logement. L'arrêt constate que la défenderesse, qui a mis en adjudication le marché litigieux, selon premier avis de marché du 21 mars 2008, est « une personne morale de droit public, dont la forme et les activités sont régies par les articles 130 et suivants du Code du logement ».

Aux termes de l'article 15, alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993, « lorsque l'autorité compétente décide d'attribuer le marché, celui-ci doit être attribué, en adjudication publique ou restreinte, au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus basse, sous peine d'une indemnité forfaitaire fixée à 10 p.c. du montant, hors la taxe sur la valeur ajoutée, de cette offre ».

La limitation forfaitaire de l'indemnité à 10 p.c. du montant de l'offre régulière la plus basse ne s'applique, selon les termes explicites de l'article 15, alinéa 1er, de la loi, que « lorsque l'autorité compétente décide d'attribuer le marché » mais ne l'adjuge pas au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus basse. En revanche, lorsque l'autorité compétente décide, fautivement, de ne pas attribuer le marché et de procéder à une nouvelle adjudication, ni l'article 15, alinéa 1er, précité, ni aucune autre disposition de la loi ne fixe de manière forfaitaire l'indemnité revenant au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus basse, de sorte que le montant de l'indemnité revenant à ce soumissionnaire ne peut être fixé qu'en application du droit commun de la responsabilité aquilienne, résultant des articles 1382 et 1383 du Code civil.

En conséquence, l'arrêt, qui constate que la défenderesse était soumise à la loi du 24 décembre 1993, dès lors qu'elle était « une personne morale de droit public dont la forme et les activités sont régies par les articles 130 et suivants du Code (wallon) du logement », et qui constate en outre que la décision de la défenderesse de ne pas attribuer le marché ayant donné lieu à l'avis du 21 mars 2008 et de procéder à une réadjudication était fautive, n'a pu légalement décider « que le montant des dommages et intérêts revenant [à la demanderesse] ne peut pas excéder le montant de l'indemnité prévue par la disposition de l'article 15, alinéa 2 (lire : alinéa 1er), précité » et n'a pu légalement écarter, par ce motif, la demande « très subsidiaire » de la demanderesse, qui tendait à obtenir une indemnité égale à 23,5 p.c. du montant de la soumission faisant suite à l'avis de marché précité du 21 mars 2008. En écartant, par le motif précité, cette demande subsidiaire fondée sur le droit commun de la responsabilité précontractuelle, l'arrêt applique illégalement l'article 15 de la loi à une hypothèse n'entrant pas dans le champ d'application de cette disposition (violation de l'article 15, spécialement alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993, visé en tête du moyen, et, pour autant que de besoin, des articles 4, spécialement § 2, de la même loi, visé en tête du moyen, et 130 du Code wallon du logement, visé en tête du moyen, ces deux dispositions entraînant l'applicabilité à la défenderesse de la loi précitée) et refuse illégalement à la demanderesse la réparation intégrale de son préjudice (violation des articles 1382 et 1383 du Code civil).

Deuxième branche

Par les motifs précités, l'arrêt considère 1. « que cette disposition (l'article 15, alinéa 1er, de la loi) ne trouve pas à s'appliquer lorsque, comme en l'espèce, l'autorité compétente, à savoir [la défenderesse], a précisément décidé de ne pas attribuer le marché » et 2. « que le montant des dommages et intérêts revenant [à la demanderesse] ne peut pas excéder le montant de l'indemnité prévue par la disposition de l'article 15, alinéa 2 (lire : alinéa 1er) ». L'arrêt énonce donc, par deux considérants successifs, 1. que la limitation forfaitaire de l'indemnité à 10 p.c. du montant de l'offre, prévue par l'article 15 de la loi, ne s'applique pas à la présente espèce, parce qu'il s'agit d'un cas où l'autorité compétente a décidé, fautivement, de ne pas adjuger le marché et de procéder à une nouvelle adjudication, et 2. que la limitation forfaitaire de l'indemnité à 10 p.c. du montant de l'offre, prévue par l'article 15 de la loi, s'applique en l'espèce.

La décision repose ainsi sur deux motifs entièrement contradictoires. Cette contradiction de motifs équivaut à l'absence de motifs (violation de l'article 149 de la Constitution).

Troisième branche

Lorsqu'une partie commet une faute dans la phase précédant la conclusion d'un contrat et engage ainsi sa responsabilité aquilienne, la partie préjudiciée par cette faute a droit à la réparation intégrale de son dommage.

Dès lors, en limitant le montant des dommages et intérêts alloués à la demanderesse à dix pour cent du montant de son offre, sans rechercher le montant réel du préjudice subi par cette partie, tout en admettant qu'ainsi que celle-ci l'invoquait en conclusions, « le préjudice subi réellement par [la demanderesse] [consistait] dans la perte du bénéfice et dans la perte sur amortissement des frais fixes », l'arrêt limite illégalement la réparation accordée à la victime d'une faute aquilienne, en violation des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Quatrième branche

I. Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Pour déterminer le montant du préjudice subi par la victime de la faute, il y a lieu de comparer sa situation, non pas avec ce qu'elle aurait été si l'auteur avait commis une faute différente de celle qu'il a commise in concreto, mais avec la situation qui aurait été la sienne si l'auteur du fait dommageable n'avait commis aucune faute, c'est-à-dire avec la situation qui aurait été la sienne si cet auteur avait adopté le comportement d'un bon père de famille et avait respecté toutes les obligations légales et réglementaires qui s'imposaient à lui.

Lorsque l'autorité publique soumise à la loi décide fautivement de ne pas attribuer un marché mais de procéder à une réadjudication, la faute ainsi commise oblige cette autorité, en vertu des articles 1382 et 1383 du Code civil, à réparer intégralement le préjudice subi par le soumissionnaire qui avait remis l'offre régulière la plus basse à la suite du premier avis du marché. Ce préjudice se détermine en comparant la situation du soumissionnaire, non pas avec ce qu'elle aurait été si l'autorité publique avait commis une faute différente, notamment si elle avait fautivement attribué le marché à un autre soumissionnaire, auquel cas le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse aurait perçu une indemnité forfaitaire égale à 10 p.c. du montant de son offre, mais avec la situation qui aurait été celle de cette victime si l'autorité publique n'avait commis aucune faute, et avait donc attribué le marché au soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse, auquel cas ledit soumissionnaire aurait perçu l'avantage intégral résultant de l'attribution du marché (c'est-à-dire, ainsi que l'admet l'arrêt, sa marge bénéficiaire augmentée de l'amortissement de ses frais fixes).

II. En l'espèce, pour limiter à 16.679 euros (soit 10 p.c. du montant de son offre) l'indemnité en principal allouée à la demanderesse, l'arrêt se fonde sur les motifs déjà cités « que le montant des dommages et intérêts revenant [à la demanderesse] ne peut pas excéder le montant de l'indemnité prévue par la disposition de l'article 15, alinéa 2 (lire : alinéa 1er), précité ; qu'en effet, (la demanderesse) a droit à la réparation de l'intégralité de son dommage mais pas davantage ; que, sans la faute de [la défenderesse] et à défaut d'obtenir le marché, [la demanderesse] n'aurait pas pu obtenir davantage que l'indemnité prévue par la disposition précitée ».

Il ressort de ces motifs que, pour déterminer le montant du préjudice réparable de la demanderesse, l'arrêt compare sa situation présente à ce qu'elle aurait été, non si la défenderesse n'avait commis aucune faute et lui avait donc attribué le marché (puisque sa soumission était la soumission régulière la plus basse), mais à ce que cette situation aurait été si la défenderesse avait commis une faute différente de celle qui a été constatée in concreto, c'est-à-dire si elle avait attribué le marché à un autre soumissionnaire, auquel cas la demanderesse n'aurait effectivement « pas pu obtenir davantage que l'indemnité prévue » par l'article 15, alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993.

En limitant ainsi le montant du préjudice réparable par référence à la situation qui aurait été celle de la demanderesse si la défenderesse n'avait pas respecté la loi mais avait commis une faute différente de celle qui lui a été effectivement reprochée, l'arrêt viole la notion de dommage réparable dans le cadre de la responsabilité aquilienne de droit commun (violation des articles 1382 et 1383 du Code civil).

III. La décision de la Cour

Sur le moyen :

Quant à la quatrième branche :

En vertu des articles 1382 et 1383 du Code civil, celui qui, par sa faute, a causé à autrui un dommage est tenu de le réparer, ce qui implique le rétablissement du préjudicié dans l'état où il serait demeuré si cette faute n'avait pas été commise.

L'arrêt considère que la défenderesse, qui avait mis un marché en adjudication, a commis une faute en décidant de ne pas attribuer ce marché mais de le remettre en adjudication, et que cette faute a causé à la demanderesse, qui avait remis l'offre la plus basse, un dommage « consistant dans la perte du bénéfice et dans la perte sur amortissements des frais fixes ».

En décidant d'évaluer le dommage par référence au critère de l'article 15, alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, qui limite à 10 p.c. de son offre l'indemnisation forfaitaire à laquelle a droit le soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus basse lorsque le pouvoir adjudicataire attribue le marché à un autre soumissionnaire, l'arrêt n'évalue pas le dommage par rapport à la situation qui eût été celle de la demanderesse si la défenderesse n'avait pas commis la faute retenue contre elle, mais en fonction d'une autre faute et viole, partant, les articles 1382 et 1383 précités.

Le moyen, en cette branche, est fondé.

Et il n'y a pas lieu d'examiner les autres branches du moyen, qui ne sauraient entraîner une cassation plus étendue.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué, sauf en tant qu'il reçoit l'appel de la défenderesse ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel de Liège.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Christian Storck, le conseiller Didier Batselé, le président de section Albert Fettweis, les conseillers Michel Lemal et Marie-Claire Ernotte, et prononcé en audience publique du treize juin deux mille treize par le président Christian Storck, en présence de l'avocat général Thierry Werquin, avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

P. De Wadripont M.-Cl. Ernotte M. Lemal

A. Fettweis D. Batselé Chr. Storck

Mots libres

  • Evaluation

  • Mise d'un marché en adjudication

  • Décision de ne pas attribuer le marché mais de le remettre en adjudication

  • Faute

  • Ofrre la plus basse remise par la victime

  • Dommage

  • Demande de réparation de la perte du bénéfice et de la perte sur amortissements des frais fixes

  • Octroi d'une indemnisation forfaitaire par référence au critère de l'article 15, al. 1er, de la loi du 24 décembre 1993