- Arrêt du 4 septembre 2012

04/09/2012 - 2011/AR/2289

Jurisprudence

Résumé

Samenvatting 1

Arrêt - Texte intégral

DEEL III

90. Gegeven dat de wetgever voorzien heeft in een stelsel van vervanging van akten die nietig zijn wegens schending van de wet op het taalgebruik in bestuurszaken door akten die retroactieve uitwerking krijgen, gesteld dat de beslissingen van de CRC aan die wetgeving is onderworpen, enerzijds en dat het hof mogelijk zou kunnen beslissen om de gevolgen van een op grond van die wetgeving te vernietigen beslissing te handhaven zolang ze niet is vervangen anderzijds, kan er op grond van de aangevoerde schending van de taalwet in bestuurszaken geen reden bestaan om de bestreden beslissingen te schorsen.

Het zou immers contradictorisch zijn om met de schorsing een beslissing gevolgen te ontnemen terwijl de wet zelf beoogt die gevolgen retroactief te handhaven en het hof zelf reden zou zien tot die handhaving voor de periode dat de vernietigde beslissing niet is vervangen.

Zodoende kan het middel, al scheen het ernstig, niet de schorsing van de bestreden beslissingen wettigen.

c) Schending van de Bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot Hervorming van de Instellingen, inzonderheid van artikel 4,6° ervan, in twee onderdelen.

91. Telenet formuleert op dit punt als grief aan dat de CRC beslissingen heeft genomen inzake de analyse van de omroepmarkt in de plaats van de VRM, SCA en het BIPT.

Ze geeft op dit punt aan dat de bevoegdheden die op grond van artikel 4,6° BWHI toevallen aan de overheden, met name radio-omroep en televisie enerzijds en de andere vormen van telecommunicatie anderzijds, een exclusief karakter hebben en dat wanneer die overheden beslissen om samen te werken, zulks niet mag leiden tot uitwisseling, afstand of teruggave van bevoegdheden.

Hieruit leidt zij af dat op grond van het Samenwerkingsakkoord de CRC enkel kan optreden als een overlegplatform tussen het federale BIPT en de gemeenschapsregulator en dat ieder van die instanties als enige bevoegd blijft om eindbeslissingen te nemen in aangelegenheden die tot hun exclusieve bevoegdheid behoren.

Volgens Telenet kon het Samenwerkingsakkoord dan ook geen beslissingsmacht overhevelen van het BIPT, de CSA en de VRM naar de CRC, die geen beslissingen kon nemen in de plaats van de laatstgenoemden.

92. Het Samenwerkingsakkoord van 17 november 2006 werd gesloten tussen de Federale Staat, de Vlaamse gemeenschap, de Franstalige Gemeenschap en de Duitstalige Gemeenschap nadat het Grondwettelijk Hof bij een arrest nr. 132/2004 van 14 juli 2004 had geoordeeld dat zulke samenwerking absoluut vereist was in het stelsel van verdeling tussen verschillende wetgevers van de bevoegdheid inzake radio-omroep en televisie enerzijds en andere vormen van telecommunicatie anderzijds wegens de verwevenheid hiervan ingevolge de technologische evolutie.

Het Samenwerkingsakkoord geeft aan dat het werd gesloten ondermeer met toepassing van de artikelen 4,6° en 92bis §§ 1 en 5 van de BWHI.

Artikel 92bis §1 bepaalt dat : ‘De Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten kunnen samenwerkingsakkoorden sluiten die onder meer betrekking hebben op de gezamenlijke oprichting en het gezamenlijk beheer van gemeenschappelijke diensten en instellingen, op het gezamenlijk uitoefenen van eigen bevoegdheden of op de gemeenschappelijke ontwikkeling van initiatieven'.

Overigens moet worden opgemerkt dat ook artikel 3 - 4° van de Kaderrichtlijn aan de lidstaten opdraagt om overleg en samenwerking te organiseren wanneer de taken die aan de nationale regelgevende instanties zijn toebedeeld aan verschillende lichamen worden toevertrouwd.

93. Over het voorwerp van de samenwerking geeft artikel 1 van het Samenwerkingsakkoord aan dat ze ondermeer betrekking heeft op het uitwisselen van informatie en de uitoefening van de bevoegdheden met betrekking tot elektronische communicatiewerken door de regulerende instanties bevoegd voor telecommunicatie of radio-omroep en televisie.

Met artikel 3 van het Samenwerkingsakkoord wordt een procedure ingesteld waarbij elke ontwerpbeslissing, die een elektronisch communicatienetwerk zoals bedoeld in artikel 2 betreft, door een regulerende instantie wordt meegedeeld aan de andere regulerende instanties en deze laatsten vervolgens ook kunnen vragen dat de ontwerpbeslissing wordt aanhangig gemaakt bij de CRC.

Krachtens artikel 5 van het Samenwerkingsakkoord is de CRC ingesteld als een rechtspersoon waarin negen leden zitting nemen: de vier leden van de Raad van het BIPT, twee leden van de VRM en van de CSA en één lid van de Medienrat. Binnen de CRC worden de beslissingen genomen bij consensus. Jaarlijks en volgens een beurtrol wordt een voorzitter aangewezen en een lid dat het secretariaat van de CRC waarneemt.

94. Anders dan Telenet voorhoudt, leidt het stelsel bepaald in artikel 5 van het Samenwerkingsakkoord er niet toe dat de verschillende contracterende betrokken partijen een bevoegdheid van hun regelgevende instantie gedeeltelijk afstaan.

Het beoogt integendeel, in de gevallen waarin zulks noodzakelijk is met het oog op de naleving van de regels van bevoegdheidsverdeling, overleg en besluitvorming bij consensus in te stellen betreffende iedere ontwerpbeslissing van één van de regelgevende instanties.

Op het einde van dit beslissingstraject herneemt elke instantie zijn individuele bevoegdheidsuitoefening betreffende die beslissing, bij voorbeeld om uitvoeringsmaatregelen te treffen, zoals trouwens voorgeschreven bij artikel 6 van het Samenwerkingsakkoord.

Dit blijkt trouwens ook uit elk van de bestreden beslissingen, die in de redengeving gewag maken van de inzichten van de regulerende instantie tot wiens bevoegdheidssfeer de betrokken beslissing behoort als maatstaf voor de appreciatie.

95. Aldus staat een beslissing van de CRC in wezen voor een gezamenlijke beslissing van de verschillende regelgevende instanties.

Getoetst aan het normatief kader bepaald in artikel 92bis §1 BWHI, kan aldus op het eerste gezicht worden vastgesteld dat de CRC kon worden opgericht als een gemeenschappelijke instelling met het oog op de gezamenlijke uitoefening van eigen bevoegdheden van de Federale Staat en de Gemeenschappen.

In zoverre lijkt het middel niet ernstig.

96. In tweede instantie ziet Telenet een schending van artikel 4, 6° BWHI ‘indien en voor zover verplichtingen zouden worden opgelegd die zich niet beperken tot de regulering van elektronische communicatienetwerken en -diensten inzoverre zij worden gebruikt voor de overdracht van signalen van radio-omroep en televisie'.

Haar argumentatie in dit verband luidt dat het Vlaamse Mediadecreet, het Decreet Audiovisuele Mediadiensten van de Franstalige Gemeenschap en de Omroepwet slechts bevoegdheid tot regulering toekennen in zoverre de elektronische communicatienetwerken en -diensten gebruikt worden voor de overbrenging van radio-omroep en televisiesignalen, maar dat de verplichting die bij de bestreden beslissingen wordt opgelegd inzake doorverkoop van breedbandinternet aldus zou kunnen worden geïnterpreteerd dat ze niet beperkt blijft tot breedbandinternet inzoverre het gebruikt wordt voor de overbrenging van radio-omroep of televisiesignalen. Geen van de voormelde regelgevingen verlenen evenwel bevoegdheid om het breedbandinternet te reguleren.

97. De formulering van het middel zelf doet blijken dat de schending van artikel 4, 6° BWHI slechts voorhanden zou zijn indien de inzake doorverkoop van breedbandinternet opgelegde verplichting de regulering van de toegang tot breedbandinternet als zodanig betreft.

Anders uitgedrukt, Telenet betwist niet dat in de mate de verplichting slaat op de doorgifte van radio-omroep en televisiesignalen, de regulerende instanties van de Gemeenschappen en het BIPT voor het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad daarmee hun bevoegdheid niet overschrijden.

Evenwel doen de bestreden beslissingen blijken dat de doorverkoop van breedbandinternet niet een regulering van dit laatste als zodanig betreft, maar slechts als verplichting wordt opgelegd in samenhang met de toegang tot het digitaal televisieplatform, precies omwille van het belang van de mogelijkheid om een bundeld van producten (multi-play) te kunnen aanbieden bij het competitiever maken van de televisieomroepmarkt Ze geven aan dat de opgelegde verplichting om het breedbandaanbod van de SMP-operator door te verkopen essentieel is voor de doeltreffendheid van de verplichting van toegang tot het digitale platform opgelegd op de retailmarkten voor televisieomroep.

In dit opzicht vormen de bestreden beslissingen een typische exponent van de door het Grondwettelijk Hof vastgestelde verwevenheid van bevoegdheden inzake telecommunicatie enerzijds en radio-omroep en televisie anderzijds, waardoor eenzelfde beslissing aspecten kan bevatten die aan de beide bevoegdheden raken.

98. De door Telenet voorgehouden mogelijke lezing van de opgelegde verplichting inzake breedbandinternet, waarmee bevoegdheidsoverschrijding zou gemoeid zijn vindt zodoende op het eerste gezicht geen steun in de beslissingen zelf.

Ook in dit opzicht lijkt het middel niet ernstig.

3. Middelen geput uit de schending van voorschriften betreffende het beslissingstraject.

99. Met haar zevende middel betoogt Telenet dat bij het doorlopen van het beslissingstraject op drie substantiële punten de toepasselijke regels werden geschonden.

Haar kritiek hierover formuleert ze in drie onderdelen: (i) er werd geen openbare raadpleging gehouden zoals bepaald in de Kaderrichtlijn, de Omroepwet, het Decreet Audiovisuele Mediadiensten en het Vlaams Mediadecreet en ook de daarbij horende hoorplicht -als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur- werd niet nageleefd nadat de beslissingen werden gewijzigd als gevolg van de kritiek van de Europese Commissie; (ii) de Raad voor de Mededinging werd niet geraadpleegd betreffende de wholesalemarkt die nieuw werd geanalyseerd als gevolg van de opmerkingen van de Europese Commissie; (iii) de Europese Commissie werd niet geraadpleegd betreffende de nieuw geanalyseerde wholesalemarkten.

100. Bij onderdeel (i). Artikel 6 uit de Kaderrichtlijn, dat handelt over ‘raadpleging en transparantie' schrijft voor dat wanneer de regelgevende instanties voornemens zijn maatregelen te nemen of beperkingen vast te stellen die een belangrijke impact hebben op de betrokken markt, de belanghebbende partijen de mogelijkheid wordt geboden opmerkingen over de ontwerpmaatregel in te dienen.

Artikel 192 §3 van het Vlaamse Mediadecreet, artikel 94 van het Decreet Audiovisuele Mediadiensten en artikel 40/13 Omroepwet schrijven de verplichting voor om een openbare raadpleging te houden wanneer een marktanalyse wordt gehouden of operatoren met een aanmerkelijke marktmacht worden aangewezen.

Telenet betoogt dat de raadpleging een substantiële formaliteit betreft en dat nu de bestreden beslissingen nieuwe relevante markten analyseren nadat de ontwerpbeslissingen werden genotificeerd aan de Europese Commissie er substantiële wijzigingen werden aangebracht die eveneens aan raadpleging dienden te worden onderworpen.

101. In overweging (15) voorafgaand aan de Kaderrichtlijn -na haar wijziging ingevolge richtlijn 2009/142/EG- worden de algemene inzichten geformuleerd die voorzitten bij de toepassing van de artikelen 6 en 7 van die Richtlijn.

Wat de vereiste voorafgaande raadpleging betreft, wordt aangegeven dat de regulerende instanties alle betrokken partijen dienen te raadplegen over voorgestelde besluiten en dat er rekening dient te worden gehouden met hun opmerkingen vooraleer er een definitief besluit wordt genomen.

In artikel 6 wordt die verplichting nader geformuleerd en aangegeven dat de ontwerpmaatregel aan raadpleging dient te worden onderworpen.

Wordt dit artikel gelezen in samenhang met artikel 7, dan blijkt dat de kennisgeving aan de Europese Commissie eerst gebeurt nadat de raadpleging die bedoeld wordt in artikel 6, is afgesloten. Verder blijkt uit de bepalingen van artikel 7, inzonderheid de leden 5 en 6 ervan, dat na de kennisgeving aan de Commissie -bedoeld in lid 3- een nieuwe openbare raadpleging enkel voorgeschreven is wanneer een voorgenomen ontwerpmaatregel wordt gewijzigd nadat de Europese Commissie voordien de intrekking van de maatregel heeft geëist zoals bedoeld in lid 5.

102. Uit die elementen volgt dat de uitlegging van de nationale regelgeving in overeenstemming met de Kaderrichtlijn niet vergt dat een wijziging van een ontwerpmaatregel, waartoe wordt beslist om rekening te houden met opmerkingen van de Europese Commissie, ook aan een openbare raadpleging moet worden onderworpen.

In het voorliggende geval heeft de CRC gevolg gevend aan een opmerking van de Europese Commissie redengeving toegevoegd waaruit blijkt dat indien gekozen was voor analyse van een notionele stroomopwaartse wholesalemarkt, haar conclusies niet verschillend zouden geweest zijn.

De aldus genomen ‘uiteindelijke ontwerpbeslissing' -zoals de akte wordt gekwalificeerd in artikel 7. lid 7 van de Kaderrichtlijn- nadat zoveel mogelijk rekening werd gehouden met de opmerkingen van de Europese Commissie mag dan zondermeer door de regulerende instantie worden goedgekeurd. Navolgend kan de maatregel worden meegedeeld aan de Europese Commissie, hetgeen op 28 juli 2011 is gebeurd.

Het eerste onderdeel van het middel lijkt niet ernstig.

103. Bij onderdeel (ii). De kritiek luidt dat betreffende de analyse van de wholesalemarkten voor de levering van televisiesignalen de Raad voor de Mededinging diende te worden geraadpleegd, maar dat zulks werd veronachtzaamd. Volgens Telenet werd aldus artikel 16 van de Kaderrichtlijn geschonden, evenals artikel 40/11 §4 van de Omroepwet en artikel 218 §6 van het Mediadecreet.

Behoudens indien aan artikel 16 van de Kaderrichtlijn rechtstreekse werking wordt toegeschreven -hetgeen Telenet niet voorhoudt- is het onderdeel aldus enkel gericht tegen de twee beslissingen die het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad en het Nederlandse taalgebied betreffen.

104. Het administratief dossier doet blijken dat de drie ontwerpbeslissingen bij brieven van 20 en 21 januari 2011 werden meegedeeld aan de Raad voor de Mededinging, die op 21 februari 2011 zijn advies heeft verleend, waarbij wel suggesties maar geen bezwaren werden geformuleerd.

Evenwel ziet Telenet een schending van de verplichting tot samenwerking met de mededingingsautoriteit in het feit dat de beslissingen in hun gewijzigde versie -na de bijsturing wegens de opmerkingen van de Europese Commissie- niet opnieuw aan de Raad voor de Mededinging werd meegedeeld voor advies.

105. Hierover overweegt het hof dat vooreerst dat noch de Kaderrichtlijn, noch de federale Omroepwet en de decretale

bepalingen voorschrijven op welk tijdstip van het beslissingstraject de samenwerking met de

mededingingsautoriteit moet worden ondernomen.

Boven is al aangegeven dat de redengeving die aan de beslissingen werd toegevoegd op uitnodiging van de Europese Commissie bestaat uit elementen waarmee wordt aangetoond dat, mocht een notionele groothandelsmarkt zijn geanalyseerd, de conclusies van de drie criteriatest, nopens de aanwijzing van de AMM-operatoren en de vereiste maatregelen niet anders zou zijn geweest. Die toevoegingen hebben dus niet als onderwerp om een andere groothandelsmarkt te analyseren.

Nu heeft de Raad voor de Mededinging onder punt 45. van zijn advies daarenboven al aangegeven dat er geen bezwaar bestond tegen een analyse die uitgaat van een kleinhandelsmarkt om te overwegen maatregelen op groothandelsniveau op te leggen.

106. Zodoende kon er ook geen reden bestaan om de Raad voor de Mededinging om een advies te vragen over een analyse waarvan de premissen en de conclusies gehandhaafd bleven.

Het tweede onderdeel lijkt evenmin ernstig.

107. Bij onderdeel (iii). Volgens Telenet werden artikel 7. leden 3 en 4 van de Kaderrichtlijn evenals de artikelen 40/13 §3 van de Omroepwet, artikel 90§1 en 91§4 van het Decreet Audiovisuele Mediadiensten en het Mediadecreet miskend doordat de analyse van bijkomende relevante markten in de gewijzigde ontwerpbeslissingen niet aan de Europese Commissie werd voorgelegd.

Boven werd al aangegeven dat hetgeen Telenet aanwijst als een analyse van bijkomende markten in wezen bijkomende redengeving betreft waarmee werd tegemoet gekomen aan een opmerking van de Europese Commissie, om aan te tonen dat analyse van een notionele groothandelsmarkt niet tot andere conclusies inzake de voorgestelde remedies zou leiden.

Zodoende bleef de aanvankelijke analyse van de kleinhandelsmarkt met remedies op groothandelsniveau gehandhaafd en bij ontstentenis van een beslissing zoals bedoeld in artikel 7, lid 5 uitgaande van de Europese Commissie, bestond er ook geen reden voor een tweede aanmelding van een gewijzigde ontwerpmaatregel, zoals bedoeld in artikel 7, lid 6, maar kon de regelgevende instantie de uiteindelijke ontwerpmaatregel goedkeuren, zoals aangegeven in artikel 7, lid 7.

Het derde onderdeel lijkt evenmin ernstig.

4. Middelen die tekortkomingen aan de formele motiveringsplicht betreffen.

108. Telenet meent dat de drie bestreden beslissingen aan de formele motiveringsplicht tekort komen en ze geeft in dat verband vier punten van kritiek aan waaruit moet blijken dat de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen werden geschonden.

(a) Ze ziet vooreerst een inbreuk op de verplichting om maximaal rekening te houden met de opmerkingen en aanbevelingen van de Europese Commissie en het vereiste van een correcte en volledige mededingingsrechtelijke analyse. In dit verband wordt schending aangevoerd van de artikelen 7,5° en 19 van de Kaderrichtlijn en van de artikelen 189 en volgende van het Mediadecreet, artikelen 90 en volgende van het Decreet Audiovisuele Mediadiensten en 40/9 en volgende van de Omroepwet.

(b) Ze voert verder ook aan dat over de verplichting tot gescheiden boekhouding elke motivering ontbreekt.

109. Samengevat luidt de argumentatie omtrent punt (a) dat de CRC naliet de punten van kritiek in aanmerking te nemen en minstens gehouden was om de afwijkingen van de Aanbeveling van 17 december 2007 en van de punten van kritiek in het schrijven van de Europese Commissie van 21 juni 2011 omstandig te motiveren op vier punten: (i) met betrekking tot de gevolgde methodologie en in het bijzonder de noodzaak om stroomopwaartse wholesalemarkten te analyseren;

(ii) met betrekking tot de ontstentenis van een methodisch, volledig en feitelijk onderbouwd bewijs dat het regelgevend resultaat niet anders zou zijn geweest indien de stroomopwaartse wholesalemarkt ware geanalyseerd;

(iii) met betrekking tot de noodzaak aan prospectieve analyse bij de toepassing van de drie criteriatest en de vraag of de omroepmarkten daadwerkelijk concurrerend zijn;

(iv) met betrekking tot de verplichting tot doorverkoop van breedbandinternet.

110. Het staat in het algemeen buiten twijfel dat de verplichtingen geformuleerd in artikel 7, lid 7 van de Kaderrichtlijn om ‘zoveel mogelijk rekening te houden' met ondermeer de opmerkingen van de Commissie en een aanbeveling van de Commissie, bedoeld in artikel 19, lid 2 van die richtlijn, geen algemeen verbindende norm inhoudt aldus begrepen dat de regulerende instanties die op alle punten moeten volgen, tenzij zulke dwingende naleving hen door hun nationale wetgeving zou worden opgelegd.

Wel moet worden aangenomen dat ze in die mate een normatief karakter hebben dat de instanties tot wie ze zijn gericht, gehouden zijn om te motiveren waarom er niet meer rekening mee kon worden gehouden dan uit de uiteindelijk genomen beslissing blijkt, voor zover die opmerkingen en aanbeveling niet geheel worden gevolgd.

De nationale rechters zijn immers gehouden om een aanbeveling in aanmerking te nemen wanneer zij duidelijkheid verschaft over de uitlegging van nationale bepalingen die ter uitvoering ervan zijn vastgesteld of wanneer ze bedoeld zijn om dwingende communautaire bepalingen aan te vullen (HJEU, arrest van 13 december 1989 C-322/88, inzake Salvatore Grimaldi / Fonds voor Beroepsziekten, nr.18; arrest van 24 april 2008 C-55/06, inzake Arcor AG & Co. KG c. Bundesrepublik Deutschland nr. 94).

111. Betreffende punt (i). In haar brief met opmerkingen van 21 juni 2011 stelt de Europese Commissie op het door Telenet bekritiseerde punt dat de CRC de facto wholesaleverplichtingen voorstelt die normaal op de desbetreffende markten zouden moeten worden toegepast, maar dat ze geen analyse van die markten voorstelt aan de Commissie. Onder verwijzing naar de artikelen 15 en 16 van de Kaderrichtlijn en van punt 4 van de Aanbeveling stelt ze vervolgens dat de regelgevende instantie dan gehouden is om een notionele stroomopwaartse relevante markt te definiëren en te analyseren om te bepalen of correctieve maatregelen op die markt al dan niet zouden volstaan om de ontbrekende competitieve voorwaarden te verhelpen en dat vervolgens eerst bij een negatieve conclusie hierover correctieve maatregelen op kleinhandelsniveau mogen worden opgelegd.

Overweging 4 van de Aanbeveling geeft hierover aan dat indien de downstreammarkt door geïntegreerde ondernemingen wordt bediend en er wegens ontstentenis van regelgeving geen wholesalemarkt bestaat, terwijl die markt voor aanwijzing in aanmerking komt, ‘het noodzakelijk kan blijken om een fictieve upstreammarkt op wholesaleniveau te construeren'.

112. De Commissie geeft vervolgens aan dat de CRC als antwoord op haar vraag om inlichtingen heeft geantwoord dat mocht zij zulke notionele groothandelsmarkt hebben geanalyseerd, haar beslissing inzake remedies niet verschillend zou geweest zijn en dat zij daarom de CRC uitnodigt om in haar uiteindelijke beslissing ‘methodisch en volledig, gestaafd met feitelijke afdoende bewijskrachtige elementen' (vertaling) dat antwoord uit te leggen.

Uit die opmerking volgt dat de Commissie de inhoud van de meegedeelde ontwerpbeslissingen niet verwerpt, maar ze nader wenste gestoffeerd te zien vanuit het oogpunt van de toepassing van de door haar aangehaalde rechtsnormen.

Overigens heeft de Commissie ook geen beslissing zoals bedoeld in artikel 7 lid 5 a) en b) van de Kaderrichtlijn genomen.

113. Uit de bestreden beslissingen blijkt dat om te voldoen aan de opmerking van de Commissie en het beginsel uit punt 4. van de Aanbeveling de drie regelgevende instanties onder de rubriek ‘6. Ontwikkeling van de gepaste verplichtingen' van de ontwerpbeslissingen, inzonderheid in de onderrubriek ‘werkwijze' (punt 6.2.2) vanaf punt 6.2.2.1 de ‘motivering aandikken' over de eerder door hen aan de Commissie meegedeelde informatie dat er geen verschil in remedie zou zijn na analyse van een notionele stroomopwaartse markt.

Het betreft uitleg die ontwikkeld wordt (onder de randnummers 730 - 775 voor de VRM, nummers 751 - 787 voor de CSA en de nummers 728-768 voor het BIPT) en waarbij op elk van de relevante punten uit de verrichte analyse van de kleinhandelsmarkt (relevante productenmarkt en geografische markt, de drie criteriatest en de vaststelling van operatoren met aanmerkelijke marktmacht) de identiteit van de conclusie wordt gemotiveerd.

Die motivering is gestoeld op de feitelijke elementen die werden vastgesteld op de reële kleinhandelsmarkt en op de toetsing hiervan naar de regels toe die in aanmerking moeten worden genomen.

114. In zoverre Telenet nu bekritiseert dat de CRC de noodzaak om de stroomopwaartse wholesalemarkten te analyseren naast zich neerlegt en aldus niet zoveel mogelijk rekening houdt met de Aanbeveling, moet vooreerst worden

opgemerkt dat haar argumentatie niet vrij is van enige contradictie nu ze binnen het bestek van een ander middel ook voorhoudt dat die analyse wel werd gevoerd, maar dat daarbij een gebrekkig beslissingstraject werd doorlopen op het vlak van de openbare raadpleging, van de samenwerking met de Mededingingsautoriteit en de kennisgeving aan de Europese Commissie.

Verder moet worden overwogen dat uit de brief met opmerkingen van de Europese Commissie van 21 juni 2011 blijkt dat die instantie geen bezwaar ziet tegen de meegedeelde analyse, ook niet in het licht van de Aanbeveling, voor zover de CRC kon aantonen dat mocht ze de analyse van de notionele groothandelsmarkt hebben gemaakt, ze niet tot een andere regulering zou zijn gekomen. Anders uitgedrukt betekent zulks dat indien het reguleringresultaat waartoe de toepassing van de methode die in de Aanbeveling wordt voorgesteld, wordt bereikt, de Commissie geen reden ziet om een tekortkoming vast te stellen.

115. Gegeven dat op het eerste gezicht niet blijkt dat niet zoveel mogelijk werd rekening gehouden met de Aanbeveling, kan evenmin worden aangenomen dat de bestreden beslissingen tekort schieten in de verplichting om te motiveren waarom dit niet is gebeurd.

116. Betreffende punt (ii). De beoordelingsnorm bij de vraag van de Commissie om ‘een methodisch, volledig en feitelijk onderbouwd bewijs' te leveren van het feit dat het reguleringresultaat niet verschillend zou zijn geweest bij analyse van de stroomopwaartse wholesalemarkt, komt er in wezen op neer dat de regulerende instantie behoorlijk diende te motiveren waarom volgens haar zulks klaarblijkelijk niet het geval was.

Blijkens de bestreden beslissingen werd dat bewijs ingebouwd in de rubriek betreffende de ‘ontwikkeling van de gepaste verplichtingen', hetgeen niet onlogisch lijkt aangezien het er precies om te doen was om aan te tonen dat de gepaste maatregelen niet anders zijn bij de alternatieve analyse.

Er blijkt tevens uit dat de bewijsvoering op geordende wijze is uiteengezet, volgens dezelfde methodiek als diegene die voor de gevoerde analyse werd gevolgd.

Ten slotte brengt het gegeven dat de feitelijke onderbouwing slaat op een te construeren notionele markt noodzakelijkerwijs begrenzingen met zich in termen van feiten die zich zouden voordoen indien die markt effectief bestond.

In die context vormt het niet per se een tekortkoming dat de regulerende instantie beslist om bepaalde aspecten minder verregaand te stofferen, zoals in de bestreden beslissingen wordt aangegeven, indien niet aannemelijk wordt gemaakt dat mochten die aspecten nader zijn onderzocht, het resultaat verschillend zou zijn geweest.

In dit verband reikt Telenet geen concrete gegevens op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de motivering duidelijk niet afdoende is en om die reden niet beantwoordt aan de vraag van de Europese Commissie.

117. Aangaande punt (iii). Met betrekking tot de drie criteriatest heeft de Europese Commissie een aantal bedenkingen geformuleerd omtrent de toetredingsbelemmeringen van niet voorbijgaande aard en de invloed die de technologische evolutie op die belemmeringen zou kunnen hebben, onder meer ook wegens de multicastverplichting die Belgacom wordt opgelegd.

Daarom heeft de Europese Commissie de regulerende instanties uitgenodigd om de evoluties op de markt van nabij te volgen op het vlak van infrastructuur en dienstenconcurrentie en zo nodig voor het verstrijken van de gereguleerde periode de marktanalyse opnieuw te maken indien die evoluties het resultaat van de drie criteriatest zouden beïnvloeden.

Op dit punt hoefde de CRC dus geen nadere motivering te verstrekken om te voldoen aan de wenken van de Europese Commissie.

118. Betreffende punt (iv). Telenet geeft hierover aan dat de Europese Commissie in haar brief van 21 juni 2011 vermeldt dat binnen het bestek van de verwachte omvattende uitleg in het bijzonder de opgelegde doorverkoop van breedbandinternet als passende verplichting diende te worden verantwoord, terwijl hieraan volgens haar geen of nauwelijks aandacht is besteed.

Elk analytisch gegeven betreffende de wholesale breedbandmarkt waartoe de kabel behoort ontbreekt volgens haar.

119. Betreffende die verplichting heeft de Europese Commissie in wezen geen andere vraag om bijkomende verantwoording geformuleerd dan deze die gold voor de algemene vaststelling dat geen groothandelsmarkten werden

geanalyseerd, met name dat de remedie als zodanig niet anders zou uitpakken indien deze laatste aanverwante markten wel waren geanalyseerd (p.11 van de brief).

Het beginsel zelf van die maatregel heeft de Commissie als zodanig niet in vraag gesteld -aangenomen dat de affirmatie van de CRC dat de analyse van die notionele groothandelsmarkt de maatregel niet op de helling zou brengen juist zou blijken-, maar ze heeft wel verzocht om bijkomende verantwoording van de proportionaliteit van de maatregel, gelet op het feit dat aan Belgacom de multicastverplichting werd opgelegd via de markt inzake toegang tot het breedbandinternet. Die proportionaliteit maakt evenwel het onderwerp uit van een ander middel.

120. In ieder van de bestreden beslissingen wordt in twee paragrafen (VRM: 732-733; CSA:755-756 en BIPT:733-734) ingegaan op die opmerking en tot staving van het ingenomen standpunt wordt daarbij ook verwezen naar het resultaat van de marktanalyse inzake breedbandmarkten, die onderwerp is van aparte beslissingen voor elk van de taalgebieden (markten 4 en 5 uit de bijlage tot de Aanbeveling), die trouwens tegelijk met de bestreden beslissingen aan de Commissie werden meegedeeld.

Verder hebben de regelgevende instanties aangegeven dat tot de verplichting ook zou zijn besloten op basis van de analyse van de notionele groothandelsmarkten en dat de bewuste verplichting essentieel is voor de doeltreffendheid van de verplichting van toegang tot het digitale platform opgelegd op de retailmarkten voor televisieomroep.

121. Het middel inzake de tekortkomingen aan de formele motiveringsplicht zoals aangegeven onder punt (a) lijkt aldus in zijn geheel niet ernstig.

122. Betreffende punt (b) kan volstaan worden met de vaststelling dat het middel geen voorwerp meer heeft aangezien de bestreden beslissingen op 7 februari 2012 aldus werden gecorrigeerd dat de verplichting tot gescheiden boekhouding is vervallen.

5. Middelen die de marktanalyse zelf betreffen.

123. De middelen die Telenet aanvoert wat de grond van de analyse betreft, kunnen gegroepeerd worden in drie rubrieken: a) de vaststelling van de relevante markten: i) wat de producten betreft en (ii) geografisch, b) de vaststelling van de SMP in een prospectief perspectief en de toepassing van de drie criteriatest met het oog op het principieel besluit tot regulering en c) de opgelegde verplichtingen.

Het betreft kritieken geformuleerd met de middelen 9 tot en met 15, 17 en 18.

Voor elk van die middelen wordt de overeenstemmend geschonden voorschriften aangegeven: voor de tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad: de artikelen 40/9, 40/11 en 40/13 van de Omroepwet, voor het Franse taalgebied: de artikelen 90, 91, 92,94 en 96 van het Decreet Audiovisuele Mediadiensten, voor het Nederlandse taalgebied: de artikelen 189, 190, 192 van het Mediadecreet en in het bijzonder de aangegeven onderdelen ervan.

De toelichting die bij de middelen wordt verstrekt, doet verder blijken dat in zoverre in dat verband ook gewag wordt gemaakt van de schending van de formele motiveringsplicht, die tekortkoming als zodanig nochtans niet te onderscheiden valt van de inhoudelijke kritiek.

a) Over de relevante markten.

124. (i) De productenmarkt: deze wordt door de bestreden beslissingen afgebakend als de retailmarkt voor de levering van tv-signalen, inclusief analoge en digitale signalen, via kabel (CATV) en DSL (IPTV).

125. De grief van Telenet op dit punt luidt samengevat dat de analyse niet prospectief is gebeurd: er werd enkel rekening gehouden met de bestaande toestand op de markt. De ontwikkeling van de markt met de verwachte en voorziene technologische of economische ontwikkelingen binnen een redelijke termijn werd niet in aanmerking genomen. Ze bekritiseert met name de uitsluiting van satelliet-TV en van DVB-T, hetgeen in twee onderdelen wordt ontwikkeld.

Vanuit het oogpunt van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde is ze van oordeel dat elementen die door de beslissingen worden aangegeven om betalende satelliet-TV uit te sluiten niet afdoende zijn: wettelijke en contractuele beperkingen op de mogelijkheid om een schotelantenne te plaatsen, beperkte mogelijkheid tot interactiviteit en de beperkte bereidheid van de consument om te kiezen voor satelliet-TV.

De elementen die worden aangevoerd door de CRC om vanuit die vraagzijde de DVB-T uit te sluiten verwerpt ze eveneens: de ontstentenis van een gelijkaardig zenderpakket, de afwezigheid van een voldoende aantal eindgebruikers en de ontstentenis van gelijkaardige functiemogelijkheden.

126. Om het standpunt van de CRC te ontzenuwen voert Telenet een aantal feiten aan inzake het zenderaanbod, de functiemogelijkheden en de prijszetting om aan te geven dat er substitueerbaarheid is en argumenteert ze dat aan de door CRC aangevoerde gegevens die haar anders deden besluiten teveel gewicht wordt toegekend.

Zo geeft ze als punten van gelijkenis aan: een kwalitatief gelijkwaardig zenderaanbod (beeldkwaliteit en must have zenders), gelijkaardige functiemogelijkheden en gelijkaardige prijszetting. De beperkte interactiviteit acht ze geheel ondergeschikt -ze verwijst naar de ontstentenis van interactiviteit bij analoge TV- en ook de beperkingen inzake plaatsing van antennes zou slechts marginale betekenis hebben.

Het bestaan van verschillen op zich volstaat niet, zo luidt de thesis, het belang ervan dient te worden geanalyseerd en dit zou niet afdoende zijn gebeurd.

127. In de beslissingen worden de productgebonden gelijkenissen en verschillen wel degelijk geanalyseerd. Omdat de functionele indicatoren niet naar een evidente conclusie leidden, is nagegaan in welke mate de consument bereid is om zijn abonnement in te ruilen voor satelliet-TV. Het antwoord op die laatste vraag werd niet enkel gestaafd met gegevens uit marktonderzoek uit 2010, maar ook met het ontbrekend succes van de satelliet-TV formule die door Mobistar wordt aangeboden.

De door de CRC opgesomde functionele verschillen zijn reëel: de nodige antennes kunnen niet door elke consument naar believen worden geplaatst, de interactieve functie -die de aanwezigheid van een retourkanaal vergt- vereist, is bij satelliet-TV enkel mogelijk indien ze wordt gecombineerd met breedbandinternet en die functie vormt een troef zoals in het geval van digitale televisie.

De praktische toets bij uitstek voor de verschillen, het uitblijven van succes voor de marktformule die interactieve satelliet-TV aanbiedt in een bundel, vormt een onweerlegbaar empirisch gegeven.

Uit het BIPT-marktonderzoek uit 2010 blijkt tevens dat 85% van de gebruikers die geen satelliet-tv hebben, nooit hebben overwogen om over te stappen van hun huidige tv-aanbod naar SATV. De plaatsing van de satellietantenne wordt als voornaamste reden aangehaald

128. De CRC heeft DVB-T uit de relevante productenmarkt gesloten op grond van de overwegingen dat ontstentenis van een gelijkaardig zenderpakket, het gegeven dat er onvoldoende eindgebruikers zijn en er evenmin gelijkaardige functiemogelijkheden zijn, aan de substitutie langs de vraagzijde in de weg staan.

Ze voegt in conclusies toe dat sedert de bestreden beslissingen Telenet inmiddels haar investering in de licentie voor de ontwikkeling van dit product geheel vervroegd heeft afgeschreven.

Telenet geeft aan dat het zenderaanbod in de toekomst kan uitbreiden en ze wijst op de investering van Norkring, die de bedoeling zou hebben om 80% van de huishoudens in Vlaanderen en Brussel te bereiken. Het zenderaanbod zou ook niet zo zwaar doorwegen omdat een top van 8 kanalen 80% van de kijkcijfers vertegenwoordigt en ze herneemt ook hier dat de interactiviteit slechts een ondergeschikte betekenis heeft. Ze wijst ook op het succes van dit product in Nederland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk.

129. Hierover dient te worden overwogen dat de kritiek van Telenet inzake de omvang van het zenderpakket overwegend berust op een gesuggereerde mogelijkheid waarvan evenwel niet blijkt dat de realisatie ervan een plausibeler hypothese is dan diegene die door de CRC is aangenomen, met name dat voor dat product niet veel evolutie te verwachten is tijdens de reguleringsperiode. Enkel de RTBf exploiteert de technologie in

Wallonië en in Vlaanderen worden enkel de publieke zenders aangeboden in die technologie.

Telenet betwist overigens niet dat thans geen enkele DVB-T aanbieder de 8 topkanalen waarover ze het heeft, aanbiedt en ze levert evenmin een aanwijzing dat zulks spoedig zal veranderen.

Het staat verder vast dat het combineren van DVB-T met de interactieve functie een bijkomende aansluiting (breedbandinternet) en apparatuur vergt en dat marktonderzoek uitwees dat slechts 1% van de TV-kijkers momenteel gebruik maakt van dat aanbod

130. Overigens dient te worden opgemerkt dat de Europese Commissie in haar op 21 juni 2011 meegedeelde standpunt geen inconsistenties heeft aangegeven wat de afbakening van de productenmarkt betreft en evenmin heeft opgemerkt dat het geheel onvoldoende prospectief zou georiënteerd zijn. De Raad voor de Mededinging heeft op dat punt evenmin vraagtekens geplaatst.

De analyses hebben overigens slechts een geldingsduur van drie jaar en de beslissingen geven nadrukkelijk aan dat er desgevallend eerder opnieuw zal worden geanalyseerd indien de evolutie van de marktomstandigheden zulks vergt.

131. In de aangegeven feitelijke context het besluit formuleren dat SATV en DVB-T niet tot de relevante productenmarkt behoren, houdt op het eerste gezicht geen manifeste beoordelingsfout in.

132. (ii) De geografische markt voor de levering van tv-signalen: deze wordt in de bestreden beslissingen afgebakend als zijnde het gebied dat door elk netwerk van een kabeloperator wordt gedekt.

Binnen die gebieden worden de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen geacht en ze kunnen worden onderscheiden van aangrenzende gebieden waar de concurrentievoorwaarden duidelijk afwijkend zijn.

De CRC komt tot dit besluit op grond van de hoofdzakelijke overwegingen: (1) dat er geen substitutie aan vraag- en aanbodzijde is tussen de omroepaanbiedingen van de kabelnetwerken en dat er geen aantoonbaar ketensubstitutie-effect is tussen kabelnetwerken die zich in verschillende geografische dekkingsgebieden bevinden;

(2) dat er heterogeniteit is (a) in marktaandelen en technologische kenmerken van kabelnetwerken, (b) in consumentenvoorkeuren en televisieaanbiedingen in de verschillende dekkingsgebieden van kabeloperatoren, (c) in prijzen in de verschillende dekkingsgebieden van kabeloperatoren en (d) in de historische regels en regulering.

133. Telenet voert tegen die afbakening aan dat het ketensubstitutie-effect fout werd ingeschat omwille van volgende redenen: er werd geen rekening gehouden met de impact van de multiple play, het model waarvan wordt aangenomen dat het de retailmarkt beheerst ‘dominante onderneming/concurrerend rand' wordt incoherent toegepast, de resultaten van de berekening zijn niet consistent (verschil tussen de ontwerpbeslissing en de eindbeslissing) en de parameters zijn onjuist, niet-verifeerbaar of arbitrair.

Ze licht dit nader als volgt toe: wanneer wordt aangenomen dat er subnationale markten zijn, terwijl er een nationale operator is, veronderstelt zulks dat deze laatste prijsdiscriminatie kan toepassen tussen de verzorgingsgebieden van de kabeloperatoren. Belgacom voert een nationaal prijsbeleid en kan zich niet veroorloven om verschillende prijzen toe te passen in de verschillende verzorgingsgebieden. Die nationale prijsdruk brengt met zich dat er slechts geringe prijsverschillen bestaan tussen de verzorgingsgebieden. Er zou eerder prijshomogeniteit bestaan.

Overigens betoogt ze dat de toekomstige marktontwikkeling de nationale dimensie van de markt nog zal versterken: Mobistar heeft een nationaal televisieaanbod, wegens de multicastverplichting die Belgacom werd opgelegd kan toetreding tot de markt worden verwacht op nationaal niveau en het multiple play-aanbod dat aan belang wint bevat componenten met een nationale dimensie.

Verder wijst ze er op dat de omgevingsfactoren die door de CRC als heterogeen worden aangehaald niet doorwegen en dat er ook binnen eenzelfde verzorgingsgebied van een operator ook regionale verschillen bestaan.

Ten slotte geeft ze nog aan dat de berekeningen die de CRC heeft gemaakt over de reactie van Belgacom bij een hypothetische prijsverlaging door de kabeloperatoren en omgekeerd manifest onjuist zijn.

134. Er bestaat geen betwisting over de afwezigheid van directe substitutie tussen de verzorgingsgebieden van de verschillende kabelnetwerken en evenmin wordt betwist dat volgens de Richtsnoeren (§ 62) deze vaststelling het vertrekpunt dient te zijn voor de afbakening van de relevante geografische markt.

Het besluit van de CRC dat er reden bestaat om in functie van deze vaststelling aan te nemen dat de relevante geografische markt behoort te worden bepaald volgens die verzorgingsgebieden kan dan ook niet onjuist worden genoemd. Ondergeschikt werd toch analyse naar ketensubstitutie toegevoegd om het besluit over de geografische afbakening nader te bevestigen.

De passage uit het standpunt van de ERG (Common Position on Geographic Aspects of Market Analysis, oktober 2008) waarop Telenet zich beroept om te stellen dat de afwezigheid van directe substitutie niet volstond om een besluit te formuleren, biedt evenwel geen steun voor haar kritiek dat uit de ontstentenis van directe substitutie niet het besluit ‘prima facie' kon worden getrokken dat er reden bestond om de relevante markt af te grenzen volgens de verzorgingsgebieden van de kabelnetwerken. Die passage geeft immers enkel aan dat de aanwezigheid van een operator met nationale dekking en de vaststelling dat de prijzen per geografisch gebied niet verschillen, voor gevolg kan hebben dat de grenzen van de geografische markt moeten worden verruimd.

De CRC heeft het gegeven van de operator met nationale dekking in aanmerking genomen en heeft een becijferd onderzoek gedaan naar de prijsdruk tussen de verschillende kabeloperatoren wegens de aanwezigheid van hun gemeenschappelijke concurrent Belgacom TV (bijlage 3 bij de beslissingen). Haar besluit daaruit is dat aangezien slechts aan één van de twee ‘linken' is voldaan (link 1: reactie van Belgacom op kabeloperator blijft afwezig - link 2: reactie van kabeloperator op Belgacom volgt) de prijsdruk onwaarschijnlijk is. Die conclusie lijkt logisch.

Verder, over de incidentie van de multicastverplichting van Belgacom en het toenemend belang van multiple play, heeft de Raad voor de Mededinging aangegeven dat die ontwikkelingen geen reden vormen om in de lopende reguleringsperiode de voorgestelde afbakening van de geografische markt in vraag te stellen. Overigens moet worden vastgesteld dat Telenet ook niet duidelijk maakt in welke mate die evoluties op de aangenomen afbakening zouden kunnen wegen tijdens de gereguleerde periode.

135. Om verschillende redenen verwerpt Telenet ook de deugdelijkheid van de analyse inzake ketensubstitutie-effecten. Dit vergt evenwel een aanmerkelijk ruimer onderzoek dan de perken van een schorsingsprocedure toelaten.

Niettemin kan worden vastgesteld dat de voorgehouden manifeste contradicties in de bestreden beslissingen doordat enerzijds zou gesteld worden dat voor de omroepmarkt het toegepaste model voor prijsbepaling beantwoordt aan dit van de 'dominerende onderneming - concurrerende rand' (prijszetter versus prijsnemer), maar anderzijds wordt aangenomen dat Belgacom (die zich bij hypothese in de rand bevindt) een prijsdaling niet zal volgen, lijkt te berusten zowel op een onjuiste lezing van de beslissingen als van de betrokken economische theorie.

Belgacom stelt hierover -zonder te worden tegengesproken- dat de door de bestreden beslissingen aangehaalde theorie (Landes & Posner - Market Power in Antitrust Cases) het model betreft waarin de dominerende onderneming tot prijsverhogingen zou worden aangezet en een antwoord voorstelt op de vraag hoe ze daarin zou gevolgd worden door de ondernemingen in de rand (prijsnemers). Die theorie levert geen a contrario antwoord voor de vraag naar de reactie van prijsnemers in geval de dominante onderneming prijzen laat zakken.

De beslissingen kunnen, zonder inconsistent te zijn, aannemen dat Belgacom als prijsnemer in de geanalyseerde omroepmarkt in geval van prijsdaling door de dominante kabelmaatschappijen deze niettemin niet zal volgen.

136. Op de aangegeven gronden, afwezigheid van directe substitutie en de heterogeniteit van de concurrentievoorwaarden in de onderscheiden verzorgingsgebieden van de kabelnetwerken, kon de relevante geografische markt op het eerste gezicht worden afgebakend zoals in de bestreden beslissingen is aangegeven, al geven ze ook aan dat sommige elementen ook konden wijzen op een ruimer gebied.

De grief geput de manke geografische afbakening van de relevante markt lijkt niet voldoende ernstig.

b) De vaststelling van de aanmerkelijke marktmacht (i) en de toepassing van de drie criteriatest (ii)

137. (i) Wat de SMP-analyse betreft. Telenet formuleert als grief dat de CRC maar tot zijn beslissing over de aanmerkelijke marktmacht is kunnen komen door de foute afbakening van de relevante productenmarkt (de uitsluiting van SATV en DVB-T) zowel als van de relevante geografische markt en het hieruit afgeleide grote marktaandeel.

Verder duidt ze bestreden beslissingen euvel dat over haar marktaandeel geen prospectieve houding werd ingenomen en meent ze dat er onvoldoende aandacht is voor de daling van haar marktaandeel en voor de impact van potentiële concurrentie. Ze betwist ook dat ze haar prijs onafhankelijk zou kunnen bepalen.

De overige elementen zijn volgens haar niet relevant ofwel niet op hun juiste waarde geschat.

138. De bestreden beslissingen voeren aan dat het grote marktaandeel van Telenet (70% tot 80%) en haar relatief grote prijsonafhankelijkheid een vermoeden van sterke machtspositie opleveren.

Daarnaast geven ze zeven indicatoren aan op grond waarvan wordt aangenomen dat Telenet over aanmerkelijke marktmacht beschikt: - controle over niet-gemakkelijk te dupliceren infrastructuur, waarbij vooral de analoge functionaliteit een voordeel geeft, - het bestaan van overstapdrempels die de migratie naar andere operatoren bemoeilijken, - schaalvoordelen, - breedtevoordelen, - een zeer geringe mate aan kopersmacht, - een sterk ontwikkeld distributie- en verkoopnetwerk en verticale integratie.

139. In zoverre Telenet een grief formuleert gesteund op de foute afbakening van de relevante markten kan worden volstaan met de overweging dat boven reeds werd aangenomen dat het middel inzake die afbakening niet ernstig lijkt.

Bijgevolg kan de grief inzake haar fout geschatte marktaandeel evenmin worden aangenomen.

Overigens, zelfs indien een ruimere afbakening ware aangenomen (met SATV en DVB-T), dan zou het aandeel nog de 40% overtreffen, hetgeen naar de beslissingspraktijk van de Europese Commissie een gevaar voor machtspositie oplevert.

In zoverre ze betoogt dat de beslissingen onvoldoende oog hebben voor de daling van haar marktaandeel, kan worden vastgesteld dat niettegenstaande de introductie van het IPTV-platform in 2005 en de daarmee gepaard gaande daling van marktaandeel, Telenet nog steeds over 70 % tot 80% beschikt, hetgeen volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie EU in beginsel op zichzelf het bestaan van een machtspositie oplevert.

Verder levert Telenet geen enkel feitelijk element dat aannemelijk maakt dat nieuwe toetreders tot de markt, hetzij via het IPTV-platform, hetzij via de andere infrastructuren voor haar terdege toegenomen potentiële concurrentie zouden vormen tijdens de gereguleerde periode. Er is in dat verband al gewezen op de marginale betekenis van Alpha Networks (Billi), het erg magere resultaat van het TV-aanbod van Mobistar en haar eigen vervroegde afschrijving van haar licentierechten voor de uitrol van DVB-T.

140. Over haar relatieve prijsonafhankelijke gedraging heeft de CRC vastgesteld dat Telenet niettegenstaande de intrede van Belgacom op de markt, vanaf 2006 tot 2009 jaarlijks haar prijzen kon verhogen, zowel voor het analoge als het digitale aanbod, en dat ze voor haar digitale aanbod hoger liggen dan de prijzen van Belgacom.

De belangrijkste tegenwerping van Telenet dat ze is onderworpen aan prijscontrole van overheidswege en dat de verhoging enkel de inflatie compenseert, wordt op het eerste gezicht ontkracht door het gegeven dat dit toezicht enkel slaat op haar basisaanbod en dat de kostenstructuur waarop de overheid in die mate toeziet, bij hypothese niet noodzakelijk deze is van een competitieve markt, die de bestreden beslissingen beogen tot stand te brengen.

141. Wat de overige aangehaalde indicatoren betreft kan binnen het kader van het prima facie onderzoek tijdens de schorsingsprocedure volstaan worden met de overweging dat ze slechts aangevoerd worden ter ondersteuning van de conclusie die al kon worden getrokken op basis van de twee basisvaststellingen.

Zelfs indien de ondersteuning die aan ieder van die zeven indicaties wordt toegeschreven in enige mate twijfelachtig zou zijn, dan nog zou de conclusie overeind kunnen blijven. Zodoende dienen ze thans niet nader te worden onderzocht.

Telenet betwist overigens niet de principiële pertinentie van die factoren als zodanig, gesteld dat ze effectief konden worden vastgesteld, maar wel hun ingeschatte incidentie.

142. Zodoende kunnen de door Telenet aangereikte gegevens op het eerste gezicht de conclusie van de CRC over haar marktmacht niet ernstig ondergraven.

143. (ii) Over de drie criteriatest voert Telenet aan dat de beoordeling van de drie criteria gebrekkig is op vrijwel alle punten die door de bestreden beslissingen voor elk van de drie criteria relevant worden geacht, omdat ze elk prospectief karakter mist.

Voor wat de toegangsbelemmering betreft geeft ze inzonderheid aan dat volgende factoren inadequaat werden afgewogen: de evolutie van het belang van analoge televisie, de impact van de multicastverplichting van Belgacom op de toegangsbelemmering, de convergentie tussen verschillende platformen, de dreiging die uitgaat van OTT als distributieplatform en het dynamiserend effect van de multiple-play aanbiedingen.

Over de marktstructuur, die niet naar daadwerkelijke mededinging neigt, wordt door Telenet in eenzelfde prospectief perspectief vooral aangegeven dat bij de toetsing van het belang van het aantal marktdeelnemers en het aandeel van de kabeloperatoren de permanente en snelle technologische evoluties niet in de afweging worden meegenomen, dat de factor prijsdruk berust op een inadequate vergelijking en dat het effect van de multiple play aanbiedingen wordt veronachtzaamd.

Wat ten slotte het ontoereikend karakter van het mededingingsrecht aangaat, wordt aangevoerd dat buitenlandse regelgevende instanties die de vroegere markt 18 (omroeptransmissie) analyseerden tot de conclusie kwamen dat deze markt geen regulering behoefde en bekritiseert ze dat de CRC de facto de kabelinfrastructuur onterecht beschouwt als een ‘essential facility', nu ze het gebrek aan toegang tot de kabelnetwerken op zich als een mededingingsprobleem beschouwt.

144. Met het oog op de toetsing van het eerste criterium heeft

de CRC drie gegevens in aanmerking genomen, waarvan ze meent dat ze belemmeringen van niet voorbijgaande aard zijn: Telenet beschikt over een niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur, ze geniet van schaalvoordelen en breedtevoordelen.

De door Telenet aangevoerde elementen spreken de door de CRC aangehaalde factoren niet tegen. Ze betreffen in werkelijkheid gegevens die betrekking hebben op de SMP-analyse.

Over het relatieve gewicht van die drie factoren kan meningsverschil bestaan, maar geen van de door Telenet aangereikte gegevens zijn van die aard dat ze kunnen ontzenuwen dat het belemmeringen van niet voorbijgaande aard zijn.

145. In verband met het tweede criterium geven de bestreden

beslissingen vier factoren aan waaruit wordt afgeleid dat de markt niet naar mededinging neigt: het voordeel van de analoge functionaliteit en de eraan verbonden overstapdrempel voor Telenet, het hoge marktaandeel van Telenet dat maar traag afneemt, de intrede van Belgacom heeft geen prijsdruk geplaatst op Telenet en het multiple play-aanbod doet het klantenverloop dalen.

Ook het bestaan van deze factoren spreekt Telenet in wezen niet tegen , uitgezonderd wat de prijsdruk betreft. Zij wijst er op dat de prijsverhogingen die de afgelopen jaren werden doorgevoerd economisch verantwoord zijn, hetgeen nochtans niet tegenspreekt dat er geen significante prijsdruk heerst.

146. Betreffende de ontoereikendheid van het mededingingsrecht ten slotte, voeren de bestreden beslissingen hoofdzakelijk aan dat het de concurrenten niet in staat stelt om toegang te krijgen tot het netwerk en dat zelfs indien die concurrenten zouden aantonen dat het om een ‘essentiële faciliteit' gaat, de mededingingsautoriteiten niet in staat zouden zijn om een toegangsprijs vast te stellen en de toegang te waarborgen. Ze wijzen er ook op dat zowel Belgacom als Telenet verzoeken tot toegang hebben geweigerd.

Ze voegen eraan toe dat de interventietermijnen van de Belgische mededingingsautoriteiten te lang zijn om gepast en efficiënt te kunnen reageren om het vastgestelde

concurrentieprobleem aan te pakken en dat de toepassing van ex ante regulering het ook mogelijk maakt om de andere Europese regelgevende doelstellingen efficiënter en duurzamer in aanmerking te nemen dan de toepassing van alleen het mededingingsrecht. Er kan een voorspelbaar kader ingesteld worden dat investeringen kan aanmoedigen.

147. Op basis van al die factoren konden de regelgevende instanties op het eerste gezicht de geformuleerde conclusies formuleren inzake de aanmerkelijke marktmacht van Telenet en de drie te toetsen criteria, gelet op de op redelijke termijn te verwachten of te voorspellen marktontwikkelingen.

De besproken middelen lijken niet ernstig.

c) Betreffende de opgelegde verplichtingen.

148. Over de opgelegde verplichtingen geven de bestreden beslissingen in het algemeen aan dat ze beogen de operatoren en potentiële toetreders op de markt, die niet in staat zijn om het uitgebreide digitale netwerk van de kabeloperatoren -de analoge functionaliteit inbegrepen- te dupliceren, in staat te stellen een aanbod op de markt te brengen dat volwaardig concurrerend is met de omroepproducten die door de kabeloperatoren worden aangeboden.

De verwachting wordt uitgesproken dat de overgrote meerderheid van de consumenten werkelijk voordeel zal ondervinden op het niveau van de tarifering van het basisaanbod dat wordt voorgesteld aan de abonnee.

Ook wordt aangegeven dat beoogd wordt op langere termijn de operatoren en toetreders op de markt in staat te stellen om te investeren in eigen infrastructuur en een volwaardig concurrerend triple play aanbod te bieden met gebruikmaking van eigen infrastructuur.

149. (i) Over de verplichting die haar wordt opgelegd om toegang te verlenen tot het digitaal platform, werpt Telenet tegen dat ze niet noodzakelijk en ook niet proportioneel is. Ze zou dubbel gebruik uitmaken met de verplichting die Belgacom werd opgelegd op de stroomopwaartse markt van breedbandinternet en een ongunstig effect hebben op de investeringsprikkels voor alternatieve operatoren en op de ontwikkeling van de infrastructuurconcurrentie.

(ii) Gelijkaardige kritiek formuleert ze met betrekking tot de verplichting tot doorverkoop van analoge televisie, als zelfstandige verplichting.

De ontstentenis van noodzaak hiertoe ziet ze in het afnemend belang van het aantal gegadigde abonnees voor analoge televisie en in het feit dat het margeverschil tussen wholesaleprijs voor de doorverkoop en de detailprijs te gering zal zijn om nieuwe innovatieve biedingen door de alternatieve operatoren mogelijk te maken. Hun aanbod zou inhoudelijk en technisch niet kunnen verschillen van hetgeen de kabeloperator zelf aanbiedt.

Evenwel betwist ze de verplichting niet als accessorium van de verplichting tot het verlenen van toegang tot het digitale platform omdat de analoge signalen in de kabel niet kunnen gescheiden worden van de digitale zonder een beduidende meerkost.

Overigens geeft ze aan dat de verplichting tot doorverkoop van analoge televisie aan Belgacom ook marktverstorend werkt en dat ze investeringen in infrastructuur afremt.

(iii) Betreffende de verplichting tot doorverkoop van toegang tot breedbandinternet bekritiseert Telenet hoofdzakelijk dat ze werd opgelegd zonder analyse van de breedbandmarkten en dat ze evenzeer niet noodzakelijk en disproportioneel is.

DEEL III

Mots libres

  • Deel III

  • Conferentie der Regulatoren van de Elektronische Communicatiesector (CRC)

  • onpartijdigheidsbeginsel

  • taalgebruik bestuurszaken

  • openbare raadpleging

  • formele motiveringsplicht

  • Samenwerkingsakkoord van 17 november 2006

  • doorverkoop breedband internet

  • doorverkoop digitale televisieplatform

  • doorverkoop analoge televisie

  • referentieaanbod

  • elektronisch communicatienetwerk

  • elektronische communicatiedienst

  • marktanalyse en SMP-analyse

  • ketensubstitutie-effect

  • drie criteriatest

  • notionele stroomopwaartse wholesalemarkt van doorgifte van televisiesignalen

  • multiple-play

  • dekkingsgebied

  • toetredings- en overstapdrempels

  • moeilijk te herstelling ernstig nadeel