- Arrêt du 8 décembre 2011

08/12/2011 - 2010/AA/651

Jurisprudence

Résumé

Samenvatting 1

Omdat de inschaling van het PAB in een welbepaalde categorie gebeurt aan de hand van wettelijke beoordelingscriteria en objectieve feitelijke vaststelling en dus een juridische aangelegenheid uitmaakt, dient de rechter er over te waken dat de betrokken persoon de prioritaire doelgroep (ernstcategorie 5) niet ontzegd wordt louter op grond van budgettaire overwegingen. Deze overwegingen zijn immers slechts aan de orde nadat de ernstcategorie van de zorgbehoefte zal zijn bepaald door de deskundigencommissie. Dit impliceert dat de deskundigencommissie die wil afwijken van de categorie permanentie voorgesteld in het PAB-inschalingsverslag van het multidisciplinair team haar beslissing op dit punt behoorlijk dient te motiveren.


Arrêt - Texte intégral

zesde kamer

eindarrest op tegenspraak

mindervalidenARBEIDSHOF TE ANTWERPEN

afdeling Antwerpen

ARREST

AR nr. 2010/AA/651

OPENBARE TERECHTZITTING VAN ACHT DECEMBER TWEEDUIZEND EN ELF

In de zaak:

VLAAMS AGENTSCHAP VOOR PERSONEN MET EEN HANDICAP

met zetel gevestigd te 1210 Brussel, Sterrenkundelaan 30,

appellante,

verschijnend bij mr. L. Keymis loco mr. R. Lecoutre, advocaat te Antwerpen,

tegen:

E.B.,

wonende te 2000 Antwerpen, Italiëlei 59, bus 1,

geïntimeerde,

verschijnend bij mr. F. Impens loco mr. F. Erdman, advocaat te Antwerpen.

Na over de zaak beraadslaagd te hebben, wijst het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Antwerpen, in openbare terechtzitting en in de Nederlandse taal het hiernavolgende arrest.

Gelet op de processen-verbaal van de openbare terechtzittingen d.d. 13 januari 2011 en 10 november 2011.

Gelet op de stukken van de rechtspleging, onder meer:

- het verzoekschrift uitgaande van E.B., aangetekend verzonden en ontvangen ter griffie van de arbeidsrechtbank te Antwerpen op 6 mei 2010 (AR 10/3170/A);

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het op tegenspraak gewezen tussenvonnis van 3 november 2010 van de arbeidsrechtbank te Antwerpen, betekend op 9 november 2010 aan het Vlaams Agentschap voor Personen met een Handicap en op 10 november 2010 aan E.B. met toepassing van artikel 972, al. 2 en 3 van het Gerechtelijk Wetboek;

- het verzoekschrift tot hoger beroep uitgaande van het Vlaams Agentschap, neergelegd ter griffie van dit hof op 7 december 2010 en regelmatig ter kennis gebracht overeenkomstig artikel 1056 van het Gerechtelijk Wetboek;

- de beschikking d.d. 14 februari 2011 met toepassing van artikel 747, § 2 van het Gerechtelijk Wetboek;

- de besluiten voor geïntimeerde, neergelegd ter griffie van dit hof op 14 april 2011;

- de besluiten voor appellante, neergelegd ter griffie van dit hof op 8 juni 2011.

Gelet op de regelmatige oproeping van partijen met toepassing van artikel 747, § 2 van het Gerechtelijk Wetboek voor de openbare terechtzitting d.d. 10 november 2011.

De partijen werden gehoord in hun middelen en besluiten op de openbare terechtzitting van 10 november 2011, waarna de debatten werden gesloten.

De heer F. Slachmuylders, substituut-generaal, werd gehoord in zijn mondeling advies op de openbare terechtzitting van 10 november 2011, waarop partijen niet repliceerden, en het hof de zaak in beraad nam.

1. Ontvankelijkheid.

Het hoger beroep werd regelmatig ingesteld naar vorm en termijn, zodat het ontvankelijk is.

2. Feiten en voorgaanden.

E.B. (°12 juni 1947) heeft een matig mentale handicap en woont in bij zijn broer die de enige mantelverzorger is.

Daarnaast heeft hij een ruggenmergtumor, hoog cervicaal, een prostaattumor en een cervicale discusaandoening.

Op 29 mei 2007 diende E.B. bij het VAPH een aanvraag in voor een persoonlijk assistentiebudget (kort: PAB).

Volgens het PAB-inschalingsverslag had hij nood aan een continue actieve permanentie en kwam hij in aanmerking voor volgende scores:

- categorie van zelfredzaamheid: 4 (Barthelscore: 60, Elidaschaal: 84);

- ernstige gedragsproblemen: score 31, categorie 3;

- categorie permanentie: 3;

- functioneringscode: 5.

De heer B. had wekelijks 168 uren ondersteuning nodig en verzocht een budget voor 50 uren toe te kennen.

Op basis van al deze elementen werd hem handicap categorie 5 gegeven.

De deskundigencommissie oordeelde in zijn zitting van 9 december 2008 dat E.B. tot ernstcategorie 4 behoorde en de commissie wijzigde de categorie permanentie van 3 naar 2, omdat er in het inschalingsverslag onvoldoende gemotiveerd werd waarom er een constante permanentie nodig is, waardoor de functioneringscode tot 4 werd teruggebracht, zodat, rekening houdend met de aard en ernst van de handicap en de combinatie van 10 dagdelen (halve dagen) in een dagcentrum, beslist werd om aan E.B. een budget van 14.873,61 EUR op jaarbasis toe te kennen.

De categorie handicap werd teruggebracht van 5 naar 4.

Op 16 maart 2009 nam het VAPH de beslissing om voorlopig geen PAB toe te kennen omdat E.B. niet tot de prioritaire doelgroep behoorde, maar zijn aanvraag bleef wel behouden, dit afhankelijk van de middelen die in de toekomst zouden vrijgemaakt kunnen worden.

Er werd wel een beslissing van de deskundigencommissie meegedeeld dat, rekening houdend met de ernstcategorie, de budgethoogte en de aard van de handicap, het budget 17.690,67 EUR bedroeg (geïndexeerd bedrag), doch dat dit voorlopig nog geen recht gaf op een PAB.

Op 22 april 2009 diende E.B. een herzieningsaanvraag in op grond van een nieuw PAB-inschalingsverslag, waarbij in bijlage een weekschema en verslagen van een ergotherapeut werden meegezonden.

De deskundigencommissie gaf op 10 september 2009 dezelfde beoordeling zoals hierboven vermeld, namelijk ernstcategorie 4, met wijziging van de categorie permanentie van 3 naar 2, waarbij werd opgemerkt dat er geen verzwarende factoren aanwezig waren die een verhoging van de categorie van handicap verantwoorden.

Op 9 februari 2010 besliste het VAPH dat E.B. niet behoort tot de prioritaire doelgroep en om voorlopig geen PAB toe te kennen, waarbij de wijziging van ernstcategorie van 5 naar 4 en de aanpassing van de categorie nood aan toezicht van 3 naar 2 werden bevestigd. Het VAPH besliste dus niet terug te komen op de vorige beslissing.

E.B. kon zich hiermee niet akkoord verklaren en tekende beroep aan tegen voormelde administratieve beslissing van 9 februari 2010 van het Vlaams Agentschap met verzoekschrift, aangetekend verzonden en ontvangen ter griffie van de arbeidsrechtbank te Antwerpen op 6 mei 2010.

Bij tussenvonnis van 3 november 2010 verklaarden de eerste rechters de vorderingen van E.B. ontvankelijk doch stelden, alvorens ten gronde te beslissen, dr. W. Van de Mosselaer aan als geneesheer-deskundige, met als opdracht ten huize van E.B. te onderzoeken of deze recht heeft op permanentiecode 3: noodzaak aan een actieve continue begeleiding.

De toestand van E.B. diende nagegaan te worden op datum van de aanvraag, zijnde 29 mei 2007, en op datum van het deskundig onderzoek.

De eerste rechters overwogen hierbij het volgende:

"Een administratieve overheid heeft de bevoegdheden die haar bij de wet of bij decreet worden toegekend. Zij moet die bevoegdheden uitoefenen op de wijze die door het decreet of andere wetgeving is voorgeschreven.

In zoverre de deskundigencommissie de categorie bepaalt, oefent zij een gebonden bevoegdheid uit, vermits zij enerzijds rekening moet houden met de wettelijke bepalingen en anderzijds met de objectieve vaststellingen.

Het VAPH dient hierbij gebruik te maken van de instrumenten bedoeld in artikel 6 tweede lid 1°, 2° en 3° nl het PAB-verslag van het Multidisciplinair Team. Hierbij wordt de Griffoen Handleiding gebruikt. (www. vaph.be, ? Multidisciplinair Team ? Griffoen).

Het vaststellen van de permanentiecode is geen discretionaire bevoegdheid, maar wordt bepaald na het vaststellen van een aantal objectieve gegevens.

De deskundigencommissie hoeft het advies van het MDT inderdaad niet slaafs te volgen, maar wanneer zij hiervan afwijkt, dient dit op basis van objectieve gegevens te gebeuren.

De combinatie van het PAB met bijstand verleend door een dagcentrum is mogelijk, echter zonder dat de activiteiten van de assistent overlappen met de bijstand verleend door de voorziening. (art. 10 § 4 B.V.R.)

Het feit op zich dat de heer B. gebruik maakt van een dagcentrum, mag dus geen invloed hebben op zijn functioneringsscore. Bij de gevraagde uren ondersteuning werd overigens rekening gehouden met de mogelijkheid om naar een dagcentrum te gaan.

Bij het bepalen van de hoogte van het PAB en het uitkeren van het budget heeft het VAPH wel een discretionaire bevoegdheid.

De uiteindelijke toekenning hangt immers af van het aantal goedgekeurde

prioritaire personen en van het totale beschikbare budget.

Het PAB draagt niet noodzakelijk alle kosten. De wet voorziet dat een maximum aantal personen recht hebben op een gehele of gedeeltelijke tenlasteneming van de kosten van de PAB. De wet voorziet geen vaste bedragen, er wordt slechts een minimum en maximumbudget bepaald.

Vermits de deskundigencommissie dient rekening te houden met het toegekende budget, kan zij bepaalde beleidsbeslissingen nemen en kan zij oordelen welke kosten zij prioritair wenst te vergoeden.

Binnen de bepaalde categorie beschikt de deskundigencommissie dus wel

over een zekere vrijheid om de hoogte van het budget te bepalen. Het feit dat

de deskundigencommissie hier een discretionaire bevoegdheid heeft, betekent niet dat zij arbitrair te werk kan gaan.

De Deskundigencommissie volgt, bij de toekenning van de budgetten, de prioriteiten zoals ze zijn vastgelegd door de Vlaams Minister bevoegd voor de Bijstand aan Personen.

Zij moet afdoende motiveren en oordeelkundig appreciëren.

Toepassing op het geschil

Volgens de beslissing wordt enkel het onderdeel ‘toezicht' betwist.

Indien de aanvrager volledig afhankelijk is en permanent iemand nodig heeft, heeft hij recht op een permanentiecode 3. Indien hij daarentegen actieve permanentie nodig heeft gedurende bepaalde dagdelen of met mogelijkheid tot onderbrekingen, kan permanentiecode 2 worden toegekend.

Volgens het verslag van het MDT is een continue actieve permanentie noodzakelijk, hetgeen een categorie permanentie 3 geeft.

De deskundigencommissie acht dit niet bewezen en verlaagde dit naar categorie permanentie 2.

Uit het feit dat de heer B. een goedkeuring kreeg voor toelating in een huis voor niet werkende ‘nursing' blijkt dat hij een zeer zware zorgbehoefte heeft.

De heer B. heeft naast zijn mentale handicap een fysieke handicap die steeds erger wordt. Hij heeft regelmatig black-outs, hij staat onder toezicht van de interneringscommissie en mag niet in contact komen met kinderen.

Hij is onverstaanbaar voor vreemden, geeft nooit aan als hij pijn heeft.

Het is niet duidelijk of het feit dat de heer B. af en toe door zijn broer even alleen gelaten wordt om een boodschap het gevolg is van pure noodzaak (geen andere opvangmogelijkheid) dan wel omdat hij hiertoe effectief wel in staat is.

De rechtbank oordeelt dat het aangewezen is een medische deskundige aan te stellen, die nagaat ten huize van de heer B., in hoeverre hij een permanente continue begeleiding nodig heeft."

Het Vlaams Agentschap tekende hoger beroep aan tegen voornoemd tussenvonnis met verzoekschrift, neergelegd ter griffie van dit hof op 7 december 2010.

3. Eisen in hoger beroep.

- Het Vlaams Agentschap voor personen met een handicap, appellante, verzoekt het hoger beroep toelaatbaar en gegrond te verklaren, dienvolgens het bestreden vonnis te hervormen als volgt: voor recht te zeggen dat er geen reden voorhanden is om een geneesheer-deskundige aan te stellen met als opdracht te onderzoeken of geïntimeerde recht heeft op permanentiecode 3: noodzaak aan een actieve continue begeleiding, de zaak terug te sturen naar de eerste rechters maar ingevolge "de evocatie van de zaak", de oorspronkelijke vordering ongegrond te verklaren. Tenslotte geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van beide aanleggen.

- E.B., geïntimeerde, verzoekt het hof het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren, het bestreden vonnis te bevestigen en dr. Van de Mosselaer opnieuw aan te stellen om ten huize van de heer B. hem te onderzoeken of hij recht heeft op permanentiecode 3, namelijk noodzaak aan een actieve continue begeleiding en dit vanaf 29 mei 2007 tot op datum van het deskundig verslag.

4. Beoordeling.

4.1. Het wettelijk kader.

Artikel 16 van het Decreet van 7 mei 2004 tot oprichting van het IVA Vlaams Agentschap voor Personen met een handicap bepaalt dat het persoonlijk assistentiebudget, een budget betreft dat wordt toegekend aan de persoon met handicap voor de gehele of gedeeltelijke tenlasteneming van de kosten van de persoonlijke assistentie en de organisatie ervan.

Het agentschap kan binnen de grenzen van zijn begroting en tot een maximaal bedrag, de kosten van de ondersteuning, gedragen door een persoon met een handicap, ten laste nemen door het toekennen van een persoonlijk assistentiebudget (verder PAB genoemd, art. 18 decreet).

Het B.V.R. van 15 december 2000 "houdende vaststelling van de voorwaarden van toekenning van een persoonlijk assistentiebudget aan personen met een handicap" (PAB-besluit), zoals gewijzigd bij B.V.R. van 30 november 2001, B.V.R. van 19 juli 2002 en B.V.R. van 18 juli 2003, regelt de voorwaarden van toekenning van een persoonlijk assistentiebudget.

Bij het indienen van zijn aanvraag laat de aanvrager zich bijstaan door een door hem gekozen Multidisciplinair Team.

(artikel 6 PAB-besluit)

Dit team stelt een PAB-verslag op en verzamelt naast de algemene gegevens over de persoon, leefomgeving en handicap ook gegevens met betrekking tot:

- gemotiveerde inschaling van de beperkingen en behoeftes;

- inventaris van de assistentiebehoeften;

- voorstel urenpakket assistentie.

Artikel 8 van het PAB-besluit bepaalt dat de deskundigencommissie de inschaling van het PAB vaststelt.

Met inschaling wordt bedoeld het bepalen van het maximumbedrag dat voor de persoonlijke assistentie vergoedbaar is.

Bij de vaststelling van deze zorgbehoefte houdt de deskundigencommissie in het bijzonder rekening met de ernst van de handicap - vastgesteld aan de hand van de Barthel en Elida Scores, de assistentiebehoefte en het voorgesteld urenpakket assistentie - de aard van de handicap, de huidige gezinssituatie en de huidige zorg- en ondersteuningssituatie (artikelen 6 en 8, § 1 van het PAB-besluit).

Artikel 8, § 3 van het PAB-besluit voorziet dat wanneer in de loop van het jaar na de toekenning van een PAB bij de persoon met een handicap een manifeste toename van de zorgbehoefte wordt vastgesteld,

de deskundigencommissie de inschaling opnieuw kan evalueren en eventueel kan herzien op verzoek van de persoon met een handicap.

De wet bepaalt enkel een minimumbedrag (7.436,81 EUR) en een maximumbedrag (34.705,09 EUR).

Het maximumbedrag wordt vastgesteld in schijven van 2.478,94 EUR.

De combinatie van het PAB met bijstand verleend door een dagcentrum is mogelijk, evenwel zonder dat de activiteiten van de assistent overlappen met de bijstand verleend door de voorziening (art. 10, § 4 B.V.R.). In geval van combinatie mag de som van het gemiddelde bedrag van de bijstand verleend door de voorziening en de PAB nooit meer bedragen dan het maximumbedrag.

Het PAB gecombineerd met een dagcentrum zorgt ervoor dat een lager budget wordt toegekend.

4.2. Situering van de betwisting.

In casu werd de in het PAB-inschalingsverslag voorgestelde categorie permanentie door de Deskundigencommissie verlaagd van drie naar twee met als gevolg dat de ernstcategorie van de handicap van appellant werd herleid van 5 naar 4. Deze herleiding had voor gevolg dat appellant niet meer behoorde tot de prioritaire doelgroep gelet op de PAB-prioriteiten 2009-2010 volgens dewelke enkel die personen voor een PAB in aanmerking komen aan wie de PAB-deskundigencommissie een maximumbudget uit hoofde van ernstcategorie 5 heeft toegekend en die dus behoren tot de hoogste categorie van verlies van zelfredzaamheid.

Permanentie 3 betekent dat de persoon 24u/24 permanentie nodig heeft omdat die persoon bvb. zichzelf in gevaar brengt, slikproblemen heeft, er sprake is van verstikkingsgevaar, etc.

Indien het echter mogelijk is de persoon redelijkerwijze alleen te laten, kan er slechts sprake zijn van categorie 2.

4.3. De beoordelingsbevoegdheid van de rechter.

In haar beroepsconclusie voert het VAPH aan dat "de Deskundigencommissie discretionair en onaantastbaar oordeelt over de invulling van het begrip en de graad van de permanentie, te meer omdat het begrip permanentie door de regelgever niet omschreven wordt en dit zelfs niet vermeldt."

Het hof stelt met de eerste rechters vast dat bij het bepalen van de hoogte van het PAB en het uitkeren van het budget het VAPH beschikt over een discretionaire bevoegdheid. De uiteindelijke toekenning hangt af van het aantal goedgekeurde prioritaire personen en het totale budget dat ter beschikking is.

Het komt niet aan de rechter toe zich uit te spreken over de verdeling van het ter beschikking gestelde budget in functie van de PAB-prioriteiten die door de Vlaamse Minister bevoegd voor de bijstand aan personen vastgelegd worden bij ministerieel besluit.

Bij de inschaling van het PAB in een welbepaalde categorie, oefent de deskundigencommissie evenwel een gebonden bevoegdheid uit vermits die inschaling dient te gebeuren op grond van de in de wet gestelde criteria (cfr. de artikelen 6 en 8, § 1, van het PAB-besluit).

Het VAPH dient hierbij gebruik te maken van de instrumenten bedoeld in artikel 6, tweede lid, 1°, 2° en 3°, nl. het PAB-verslag van het Multidisciplinair Team waarbij de zogenaamde "Griffoen Handleiding" wordt gebruikt.

Vermits de graad van permanentie één van de objectieve elementen is op grond waarvan het PAB wordt bepaald, zulks weliswaar binnen de beschikbare ruimte, kan de rechter marginaal toetsen of het VAPH uit de concrete feitelijke gegevens van de zaak wettig heeft kunnen afleiden dat de betrokken persoon geen 24 uur op 24 permanentie nodig heeft.

Zo kan de rechter een marginale toetsing uitoefenen op de beslissing van de deskundigencommissie en deze beslissing vernietigen wanneer hij op grond van een analyse van alle concrete gegevens van de zaak en de overgelegde stukken tot het besluit komt dat deze beslissing incoherent en kennelijk onredelijk is (Cass., 30 mei 2011, A.R. S.10.0058.N, www.cass.be).

Het VAPH dient bij de uitoefening van zijn bevoegdheid immers te handelen als een redelijk oordelende overheidsinstantie, die uit de concrete feitelijke gegevens die niet worden betwist en die zich aan eenieder opdringen, slechts redelijke conclusies kan trekken (Cass., 30 mei 2011, A.R. S.10.0058.N, www.cass.be).

De rechter die op grond van de voorgebrachte stukken vaststelt dat de betrokken persoon wel degelijk een 24 uur op 24 permanentie nodig heeft en dat er geen grond aanwezig was om de categorie van permanentie te verminderen, vermag te oordelen dat het VAPH bij de beoordeling van de categorie van permanentie van deze persoon rekening moet houden met de categorie 3 (Cass., 30 mei 2011, A.R. S.10.0058.N, www.cass.be).

Nu de inschaling van het PAB in een welbepaalde categorie gebeurt aan de hand van wettelijke beoordelingscriteria en objectieve feitelijke vaststellingen en dus een juridische aangelegenheid uitmaakt, dient de rechter er over te waken dat de betrokken persoon de prioritaire doelgroep (ernstcategorie 5) niet wordt ontzegd louter op grond van budgettaire overwegingen.

Deze overwegingen zijn immers slechts aan de orde nadat de ernstcategorie van de zorgbehoefte zal zijn bepaald door de deskundigencommissie.

4.4. De motivering van de bestreden beslissing.

Het voorgaande impliceert dat de deskundigencommissie die wil afwijken van de categorie permanentie voorgesteld in het PAB-inschalingsverslag van het MDT haar beslissing op dit punt behoorlijk dient te motiveren.

Hierbij mag bovendien niet uit het oog worden verloren dat in dit ‘griffoenverslag' door het geijkte softwareprogramma de categorie permanentie automatisch wordt toegekend in functie van de verstrekte informatie.

In de herzieningsaanvraag d.d. 22 april 2009 vestigde de verantwoordelijke van het MDT, Chris Vergauwen, de aandacht van het VAPH op dit gegeven in volgende bewoordingen:

"In uw beslissing van 16 maart 2009 bracht de deskundigencommissie de budgetcategorie van bovenvermelde persoon terug van categorie 5 naar 4. Als reden werd opgegeven dat uit de gegevens van het verslag blijkt dat cliënt geen permanent toezicht nodig heeft. Nochtans werd bij het opstellen van het inschalingsverslag deze categorie automatisch door het systeem toegekend." (administratief bundel V.A.P.H., st. 9)

Het hof stelt vast dat de deskundigencommissie in haar bespreking van de aanvraag d.d. 29 mei 2007 op 9 december 2008 de categorie permanentie wijzigt van 3 naar 2 "omdat er in het inschalingsverslag onvoldoende motivatie is vermeld waaruit blijkt dat constante permanentie nodig is" waardoor de categorie handicap wordt teruggebracht van 5 naar 4.

In haar bespreking op 10 september 2009 van de herzieningsaanvraag d.d. 22 april 2009 beslist de deskundigencommissie niet terug te komen op haar voornoemde beslissing omdat "uit het nieuwe inschalingsverslag er geen verzwarende factoren aanwezig zijn die een verhoging van de categorie handicap verantwoorden."

Het hof stelt vast dat beide beslissingen niet naar behoren werden gemotiveerd nu er niet kan worden uit afgeleid op welke concrete elementen de deskundigencommissie heeft gesteund om de categorie permanentie te verlagen van 3 naar 2, te meer nu die categorie in het griffoenverslag door het geijkte softwareprogramma automatisch wordt becijferd en er dus geen parameters kunnen worden gehanteerd die voor de beoordeling van deze categorie niet relevant zijn.

In haar herzieningsvraag d.d. 22 april 2009 voerde de verantwoordelijke van het MDT terzake bijkomend aan dat sinds het opstellen van het PAB-verslag op 15 september 2008 zowel de lichamelijke als mentale toestand van geïntimeerde negatief is geëvolueerd en dat zowel de nood aan toezicht, ondersteuning als zorg hierdoor is toegenomen.

Ter staving van deze elementen werden een aantal verslagen bijgevoegd (cfr. dag- en weekverslag opgesteld door de samenwonende broer van geïntimeerde d.d. 28 maart 2009; verslag met de verslechteringspunten t.o.v. het vorig verslag vanwege de verantwoordelijke van het MDT; verslagen van de ergotherapeute van het dagcentrum opgesteld op 1 april 2009 en in 2006; verslag van de evaluatie van de "crea-activiteiten" door de ergotherapeute van het dagcentrum).

Uit de beslissing van het VAPH d.d. 9 februari 2010 blijkt niet dat de deskundigencommissie deze bijkomende elementen nader heeft onderzocht zodat deze beslissing ook op dit punt niet naar behoren werd gemotiveerd.

4.5. Toetsing door het hof.

Wat de graad van permanentie van geïntimeerde betreft, stelt het hof het volgende vast:

- hij heeft o.m. een traag evoluerende tumor ter hoogte van de halswervelzuil, die een progressieve spieratrofie veroorzaakt zowel in de onderste als bovenste ledematen (PAB-verslag, p. 4);

- hij functioneert op het niveau van een 4-jarige; door de progressief evoluerende tumor is zijn intellectuele capaciteit nog verminderd (PAB-verslag, p. 16);

- hij heeft door zijn ziekte 2 tot 3 keer per week een black-out gedurende een paar minuten en valt dan, hetgeen gebeurt zowel thuis als in het dagcentrum: men weet nooit wanneer een dringend ingrijpen nodig is (PAB-verslag, p. 4);

- hij heeft geen greep op de tijd; iets dat nog moet gebeuren kan hij niet plaatsen in de tijd (PAB-verslag, p. 7);

- hij heeft zelf zijn trommelvlies doorprikt met een pen of potlood: als hij even niet in het oog wordt gehouden doet hij onverantwoorde zaken, ook met zichzelf (PAB-verslag, p. 8);

- hij heeft een ernstig probleem met de functionaliteit van zijn linkerbeen en heeft soms de neiging om te kruipen; algemeen kan men stellen dat er een verhoogd valriscico is (PAB-verslag, p. 8, 10 en 17);

- hij heeft een zeer hoge pijngrens en zijn pijnbeleving is door de omgeving moeilijk in te schatten: hij kan zonder problemen een teennagel uittrekken; zijn broer probeert zeer attent te zijn op bepaalde signalen (PAB-verslag, p. 8 en 9);

- hij kan niet alleen gelaten worden omdat hij moeilijk verstaanbaar is voor derden; hij kan niet duidelijk maken wat hij wil of nodig heeft (PAB-verslag, p. 9);

- hij heeft hulp nodig om zijn vlees te snijden zodat zijn eten wordt voorgesneden; zijn broer helpt hem bij het aan- en uitkleden; hij is niet in staat om zijn veters te knopen; hij kan evenmin de toetsen van een telefoontoestel indrukken (PAB-verslag, p. 9);

- hij wordt door zijn broer in bad gedoucht die hem ook helpt bij zijn dagelijkse verzorging; hij is niet in staat om zichzelf te reinigen na het toilet en soms geeft hij zich niet de tijd om naar het toilet te gaan en doet dan in zijn broek (PAB-verslag, p. 17);

- hij heeft een prostaattumor en kan soms niet urineren (PAB-verslag, p. 17);

- hij heeft thuis soms woede-uitbarstingen als iets niet naar zijn zin gaat: hij bijt dan op zijn tong tot hij bloedt en spuwt; het gebeurt dat hij dingen stuk gooit waar zijn broer erg aan gehecht is; ook zijn eigen kamer wordt wel eens een slagveld (PAB-verslag, p. 18);

- hij is niet in staat om enig huishoudelijk werk te verrichten (PAB-verslag, p. 17); voor de meeste activiteiten is hij volledig afhankelijk (PAB-verslag, p. 10 t.e.m. 13, rubriek zelfredzaamheid);

- hij is nooit alleen thuis; zijn broer kan hem enkel alleen laten voor de tijd die nodig is om een boodschap te doen in de buurt (PAB-verslag, p. 15);

- het dagoverzicht dat gegeven wordt onder de rubriek "nood aan toezicht" als antwoord op de vraag hoe de permanentie momenteel wordt georganiseerd, wijst er op dat hij niet alleen kan gelaten worden (PAB-verslag, p. 15 en 16);

- hij staat onder toezicht van de interneringscommissie en mag niet in contact komen met kinderen waardoor hij niet meer alleen kan worden gelaten (PAB-verslag, p. 6);

- sinds het opstellen van het PAB-verslag d.d. 15 september 2008 is zijn lichamelijke en mentale toestand negatief geëvolueerd, waardoor de nood aan toezicht toenam (cfr. verslagen gevoegd bij de herzieningsaanvraag d.d. 22 april 2009);

- hij kreeg van het Vlaams Fonds een goedkeuring voor opname in een huis voor niet werkende "nursing", hetgeen wijst op een zeer zware zorgbehoefte.

Op grond van hogervermelde vaststellingen oordeelt het hof dat E.B. wel degelijk nood heeft aan continue actieve permanentie (kan niet alleen gelaten worden) waardoor hij gerechtigd is op categorie 3 zoals in het PAB-verslag wordt vooropgesteld (PAB-verslag, p. 15).

De omstandigheid dat betrokkene door zijn broer sporadisch doch noodgedwongen alleen wordt gelaten om de noodzakelijke boodschappen te doen, vermag hieraan geen afbreuk te doen.

Het hof stelt vast dat het VAPH het nieuw inschalingsverslag d.d. 22 april 2009 kennelijk onredelijk heeft beoordeeld door in de gegeven omstandigheden de categorie permanentie te herleiden van 3 naar 2 zonder nader te motiveren op grond van welke precieze elementen zij tot dat besluit is gekomen.

Het hof stelt vast dat de verandering van de categorie permanentie van 3 naar 2 een invloed heeft gehad op de categorie van handicap welke daardoor werd teruggebracht naar 4.

4.6. Besluit.

Gelet op de incoherentie van de bestreden beslissing d.d. 9 februari 2010 bestaat er aanleiding toe deze beslissing te vernietigen en de zaak opnieuw naar de deskundigencommissie te verzenden om in een nieuwe gemotiveerde beslissing het PAB te bepalen rekening houdend met het gegeven dat E.B. 24 u op 24 permanentie nodig heeft waardoor hij gerechtigd is op de categorie "permanentie 3".

Het hoger beroep is op dit punt ongegrond.

Anderzijds bestaat er aanleiding toe het bestreden tussenvonnis te vernietigen nu het overbodig is een deskundige aan te stellen gelet op de voormelde beoordeling van de categorie permanentie door het hof.

4.7. Kosten van het geding.

Aan het verzoek van het VAPH, appellante, om geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van beide aanleggen kan geen gunstig gevolg worden gegeven aangezien toepassing dient gemaakt te worden van artikel 1017, lid 2, van het Gerechtelijk Wetboek en hier geen sprake is van een tergend of roekeloos geding.

Gelet op de complexiteit van de zaak kan de gevorderde rechtsplegingsvergoeding aan de zijde van beide partijen vereffend worden op het maximumbedrag zoals voorzien in artikel 4 van het K.B. van 26 oktober 2007.

OP DIE GRONDEN,

HET HOF,

Gelet op de bepalingen van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken.

Gehoord de heer F. Slachmuylders, substituut-generaal, in zijn grotendeels éénsluidend mondeling advies, gegeven op de openbare terechtzitting d.d. 10 november 2011, waarna partijen niet repliceerden.

Rechtsprekend op tegenspraak.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch grotendeels ongegrond.

Vernietigt het bestreden vonnis van de arbeidsrechtbank te Antwerpen d.d. 3 november 2010 (AR 10/3170/A).

Opnieuw rechtsprekend:

Vernietigt de bestreden beslissing van appellante d.d. 9 februari 2010.

Zegt voor recht dat E.B. voor de bepaling van het PAB ingevolge zijn aanvraag d.d. 22 april 2009 gerechtigd is op de categorie "permanentie 3".

Verzendt de zaak naar de deskundigencommissie van appellante die met die beoordeling rekening zal houden bij het nemen van een nieuwe beslissing.

Legt de kosten van het hoger beroep ten laste van appellante overeenkomstig artikel 1017, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek.

Vereffent deze kosten aan de zijde van appellante op 129,32 EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg, en 176,86 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep overeenkomstig artikel 4 van het K.B. van 26 oktober 2007.

Vereffent deze kosten aan de zijde van geïntimeerde eveneens op 129,32 EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg, en 176,86 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep overeenkomstig artikel 4 van het K.B. van 26 oktober 2007.

Aldus gewezen door:

M. ZEGERS, raadsheer, voorzitter van de kamer,

J. LEROY, raadsheer in sociale zaken als zelfstandige,

R. PRINS, raadsheer in sociale zaken als werknemer,

bijgestaan door P. DEVOCHT, griffier

Mots libres

  • SOCIALE VOORZORG

  • ZORGVERZEKERING : Gehandicapten

  • sociale integratie

  • Vlaamse gemeenschap

  • persoonlijk assistentiebudget

  • beoordeling ernstcategorie

  • beslissing deskundigencommissie

  • motivering