- Arrêt du 27 mai 2011

27/05/2011 - 2010/AB/00657

Jurisprudence

Résumé

Samenvatting 1

Een concurrerende activiteit kan niet daadwerkelijk samen met een arbeidsovereenkomst uitgeoefend worden, daar dit een inbreuk zou uitmaken op de loyauteitsplicht van de werknemer, zoals deze voortvloeit uit artikel 16 en 17 van de AOW.

In overeenstemming met artikel 17, 3° dient de werknemer er zich zowel tijdens als na het einde van de arbeidsovereenkomst van te onthouden fabrieksgeheimen, zakengeheimen of geheimen in verband met persoonlijke of vertrouwelijke aangelegenheden, waarvan hij in de uitoefening van zijn beroepsarbeid kennis kan hebben, bekend te maken.

De goede trouw verhindert dat de werknemer tijdens de arbeidsrelatie concurrerende activiteiten zou ontplooien, zelfs al is er van oneerlijke handelspraktijken geen sprake.


Arrêt - Texte intégral

rep.nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 27 MEI 2011

3 e KAMER

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende

tegensprekelijk

definitief

In de zaak:

W.V.B. , wonende te

[xxx],

appellant,

vertegenwoordigd door mr. VAN KEIRSBILCK Veerle loco mr. ADRIAENS Bart, advocaat te 8500 KORTRIJK, Ring Bedrijvenpark / Brugsesteenweg 255/101.

Tegen:

THYSSENKRUPP LIFTEN ASCENSEURS NV,

met maatschappelijke zetel te 1130 BRUSSEL, Metrologielaan, 10,

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door mr. LUYCKX Roger, advocaat te 1000 BRUSSEL, Meeus Plantsoen, 37 en vertegenwoordigd door mr. LENAERTS Saskia, advocaat te 1500 HALLE, Karel Nerinckxlaan 63.

***

*

Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit:

Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid:

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 2 april 2010 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 23e kamer (A.R. 13151/07).

- het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 9 juli 2010;

- de conclusie voor de appellant, neergelegd ter griffie op 14 december 2010,

- de conclusie voor de geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 12 oktober 2010;

- de voorgelegde stukken;

De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 29 april 2011, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden.

***

*

I. FEITEN EN RECHTSPLEGING

1. De heer W.v.B. kwam op 20 april 1988 in dienst van de N.V. ThyssenKrupp Liften Ascenseurs (hierna afgekort als ThyssenKrupp) in de functie van service coach.

Sinds 22 september 2006 was de heer W.v.B. arbeidsongeschikt.

In dezelfde periode richtte hij samen met zijn broer een belangenvereniging Ascenco op.

Op 22 september 2006 werd bij notaris Van Ermengem te Meerhout een cvba onder deze benaming opgericht met als maatschappelijk doel:

technische expertise te ontplooien in verband met onderhoud, probleemanalyse en offertes aangaande liften; tevens worden dossiers begeleid betreffende nieuw en vernieuwbouw van liften, offertes, risicoanalyses, technische audits, opstellen van lastenboeken en aanbestedingen, al dan niet openbare; verder wordt voorzien in opvolging en nazorg van onderhoudscontracten op onder andere gebied van liften, thermografische analyse, trillingsanalyse, onderhoud en herstelling aan liften, opleiding en begeleiding te geven aan andere personen en bedrijven ...

Op zaterdagavond 23 september 2006 ontmoette de heer W.v.B. en zijn partner op een receptie de adjunct regionaal directeur van ThyssenKrupp, samen met diens echtgenote; tussen de vrouwen wordt gesproken over de oprichting van Ascenco.

Inmiddels liet ThyssenKrupp de heer W.v.B. door een detective volgen, omdat men argwaan had rond de mogelijke oprichting van een concurrerend initiatief.

2. Bij aangetekend schrijven van 25 september 2006 werd de arbeidsovereenkomst van de heer W.v.B. wegens dringende reden beëindigd.

Er wordt verwezen naar de volgende feiten:

- 25 september 2006: afwezig wegens ziekte maar niettemin nergens bereikbaar; er werd tevens geen medisch attest overgemaakt;

- 23 september 2006: niet bereikbaar tijdens ziekte, maar toch aanwezig op receptie na concert, waarop men via de vriendin van de heer W.v.B. en de echtgenote van de adjunct regionaal directeur weet krijgt van de plannen om een eigen onderneming te stichten;

- men vindt het telefoonnummer van Ascenco, waardoor men op maandag 25 september 2006 hem toch via dit nummer bereikt, zodat men twijfels heeft over de ziekte, terwijl hij 24/24 de permanentie verzekert voor zijn eigen zaak; de firmawagen werd gans de dag niet gebruikt;

- evidente belangenvermenging, die wordt geïllustreerd als volgt :

Ondertussen, na een onderzoek hebben we vastgesteld dat u een cvba Ascenco wenst oprichten alhoewel deze maatschappij nog niet officieel bestaat bij de kruispuntbank.

Om toch cliënten te kunnen benaderen zonder officiële inschrijving van de cvba Ascenco bij de autoriteit, hebt u een soort eenzijdige "intentie verklaring" opgemaakt die kan worden vergeleken met een soort contract waar uw cliënten zich "onherroepelijk" verbinden kosten te betalen of aandeelhouder te worden tegen betaling met betrekking tot een welbepaalde liftinstallatie voor "service" of "adviesverstrekking" en "facturen te betalen". Op die manier, bouwt u een clandestien cliënten en vennooten netwerk, ook gedurende de werkuren, en ook zeker ten nadele van ons bestaand cliënteel.

U heeft twee adressen gegeven :

Een in Kortrijk Lijnwaardstraat 19 waar u met uw vriendin leeft en het officieel adres dat u aan onze personeelsdienst heeft doorgegeven.

U geeft ook in uw documenten een ander adres, dit van uw broer in Turnhout, Kruisstraat 41. U hebt een alias op telenet gecreëerd met name Ascenco@telenet.be.

U geeft als telefoon een vaste lijn van de firma Ascenco het nummer 056/360591 hetgeen na controle op de dienst inlichtingen "1207" ook het privénummer van uw vriendin is waarmee u leeft op hetzelfde adres.

U twijfelt niet om de documenten van de firma Ascenco, tijdens de arbeidsuren door te geven aan een clandestien netwerk.

Wij moeten u ook andere feiten verwijten. U bent dikwijls op het GSM nr van Thyssen niet bereikbaar. Een meeting met uw technici in de loop van de zomerperiode heeft plaatsgevonden waar uw technici dezelfde klachten hebben geuit. U werd diverse malen en dit tijdens de werkuren bij cliënten gesignaleerd in aanwezigheid van uw broer en vennoot, waarbij u promotie maakt voor de firma Ascenco dewelke u sticht. Bij voorbeeld, onze klant, Gemeentestraat 1 in Turnhout.

Uw broer heeft mondeling de volgende informatie gegeven:

- bedrijf Ascenco is nog in oprichting en zou gespecialiseerd zijn in onderhoud, herstelling, modernisatie en advies voor verlening van lichtinstallaties. Het bedrijf zou bestaan uit een 5tal personen waar service 24/24 geen probleem zou zijn.

- De personeelsleden zouden beschikken over ruime ervaring in de liftensector

- de wettelijke formaliteiten zoals registratie zouden later gebeuren

- etc.

Met het e-mailadres dat u gebruikt voor de zaken met onze personeelsdienst, contacteert u derden waaraan u uw logo van Ascenco toevoegt.

Verder hebt u een Internet domain "Ascenco.be" onder de identiteit van een informaticus gereserveerd om op het geschikte moment uw commerciële website op te maken.

Hoogst waarschijnlijk op het moment dat uw netwerk van cliënten voldoende groot zal zijn.

U creëert dus op clandestiene wijze, door tijdens de werkuren potentiële klanten te contacteren op eenzijdige en onherroepelijke wijze waarbij u animator bent en dat u op het moment, als het klantenbestand sterk genoeg zal zijn om ons te concurreren het bedrijf Ascenco officieel zal opstarten.

Deze situatie die vandaag helemaal zichtbaar is creëert een evidente belangenvermenging en maakte werkrelatie onmiddellijk en definitief onmogelijk. (sic)

3. Wanneer de heer W.v.B. op 26 september 2006 opnieuw op het werk verscheen, werd hij na enige tijd bij de directie geroepen, die het ontslag bevestigde.

Op 27 september 2006 betekende de heer W.v.B. zelf zijn ontslag en leverde hij de bedrijfsmaterialen bij ThyssenKrupp in.

Bij aangetekende brief van 27 augustus 2007 betwistten de raadslieden van de heer W.v.B. de dringende reden en zij vroegen een opzeggingsvergoeding gelijk aan het loon van 20 maanden.

Bij aangetekende brief van 6 september 2007 liet ThyssenKrupp hierop weten dat zij de dringende reden handhaafden en dat zij ingeval van procedure een tegenvordering zouden stellen.

4. Op 19 september 2007 dagvaardde de heer W.v.B. ThyssenKrupp voor de arbeidsrechtbank te Brussel en vorderde een opzeggingsvergoeding van

euro 68.211,67, overeenstemmend met het loon van 20 maanden, meer de intresten en de kosten.

Bij conclusies, neergelegd op 6 december 2007, stelde ThyssenKrupp een tegenvordering van euro 5.000 provisioneel wegens advocaatkosten, schadevergoeding en gemaakte detective kosten.

Bij tussenvonnis van de arbeidsrechtbank te Brussel van 3 november 2008 werden bijkomende vragen gesteld over het belang van de heer W.v.B., gelet op zijn eigen ontslagbeslissing en over zijn functieomschrijving.

Bij eindvonnis van 2 april 2010 werd de dringende reden aanvaard en werden de hoofd- en de tegenvordering afgewezen als zijnde ontvankelijk, doch ongegrond met veroordeling van de heer W.v.B. tot de kosten.

5. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 9 juli 2010, tekende de heer W.v.B. hoger beroep aan en hernam hij zijn oorspronkelijke vordering.

II. BEOORDELING.

1. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hogere beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Het is daardoor ontvankelijk.

2. In het eindvonnis van 2 april 2010 heeft de eerste rechter terecht het belang van de heer W.v.B. om een vordering in te stellen aanvaard, daar het ontslag met dringende reden voorafging aan het ontslag, dat de heer W.v.B. nadien op 27 september 2006 zelf betekende. Geïntimeerde aanvaardt dit standpunt overigens daar zij de bevestiging van het vonnis vraagt.

De grond van de dringende reden.

3. Artikel 35 van de arbeidsovereenkomstenwet omschrijft de dringende reden als de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk onmogelijk maakt.

Hieruit volgt dat 3 voorwaarden cumulatief aanwezig moeten zijn:

- er moet een ernstige tekortkoming zijn van de werknemer,

- die elke professionele samenwerking onmogelijk maakt,

- en dit op een bijzondere manier met name onmiddellijk en definitief.

Artikel 35 laatste lid van de arbeidsovereenkomstenwet zegt dat de partij die een dringende reden inroept hiervan het bewijs dient te leveren.

Naast het foutief karakter zal de rechter dus tevens de ernst van de tekortkoming dienen te beoordelen (cfr. Mallie J., noot onder Arbh. Brussel, 20.6.1980, T.S.R. 1981,41).

Bij de beoordeling van een dringende reden dient uiteraard rekening te worden gehouden met de omstandigheden eigen aan de zaak. Het feit dat het ontslag om dringende reden rechtvaardigt, is immers het feit met inachtneming van alle omstandigheden die het feit het karakter van een zwaarwichtig motief geven (Cass., 13 december 1982, Arr. Cass., 1982-1983, 504; Cass., 16 juni 1971, JTT 1972, 37; Cass., 23 mei 1973, JTT 1973, 212).

4. De heer W.v.B. wil de werking van Ascenco voorstellen als zijnde van suppletieve aard ten aanzien van de activiteiten van ThyssenKrupp.

Dit wordt door het arbeidshof niet aanvaard, want het is duidelijk dat de adviesverlening door Ascenco de mogelijkheid inhield dat de klanten geleid werden naar een concurrerende onderneming. Bovendien zou Ascenco zich ook inlaten met het onderhoud en herstellen van liften, wat een rechtstreeks concurrerende activiteit is.

Het is dan ook duidelijk dat deze concurrerende activiteit niet daadwerkelijk samen met een arbeidsovereenkomst kan uitgeoefend worden, daar dit een inbreuk zou uitmaken op de loyauteitsplicht van de werknemer, zoals deze voortvloeit uit artikel 16 en 17 van de arbeidsovereenkomstenwet.

In overeenstemming met artikel 17, 3° dient de werknemer er zich zowel tijdens als na het einde van de arbeidsovereenkomst van te onthouden fabrieksgeheimen, zakengeheimen of geheimen in verband met persoonlijke of vertrouwelijke aangelegenheden, waarvan hij in de uitoefening van zijn beroepsarbeid kennis kan hebben, bekend te maken.

De goede trouw verhindert dat de werknemer tijdens de arbeidsrelatie concurrerende activiteiten zou ontplooien, zelfs al is er van oneerlijke handelspraktijken geen sprake (Cass. 5 mei 1976, JTT 1976, 350; J. Herman, Goede trouw van de werknemers bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, Or. 1988, 225; A. Van Bever, Confidentialiteit, concurrentie en afwerving, op de grens van civiel recht en arbeidsrecht in Arbeids- en sociale zekerheidsrecht, Themis, die Keure 2010, 23, nr. 20).

5. ThyssenKrupp heeft de bewijslast in verband met de door haar ingeroepen dringende reden.

Gelet op wat gezegd werd in randnummer 4, maken de ingeroepen feiten een dringende reden uit, voor zover de werkelijkheid ervan is bewezen.

Hierbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat de rechtsleer en rechtspraak aanvaarden dan dat de loutere voorbereiding, staande de arbeidsrelatie, van enige daad van concurrentie geen afbreuk doet aan de loyauteit van de werknemer. De rechtspraak neemt immers aan dat er maar van een dringende reden voor ontslag sprake is in zoverre effectieve concurrentie voorhanden is.

De loutere intentie om de werkgever in de toekomst de beconcurreren, het vermoeden dat de werknemer concurrerende activiteiten wil ontplooien, of het feit dat de werknemer de opties en modaliteiten onderzoekt om een concurrerende onderneming op te starten, volstaan dus niet, evenmin als de participatie aan de oprichting van een concurrerende vennootschap (A. Van Bever, a.w., p 23-24, nr. 21 en de overvloedige rechtspraak geciteerd in de voetnoten 143 tot 148; Arbh. Bergen 13 februari 2008, JLMB 2008, 1833).

De heer W.v.B. houdt voor dat hij enkel dergelijke voorbereidende handelingen heeft gesteld. Bovendien heeft hij op 27 september 2006 aangetekend een ontslagbrief verzonden, gedateerd op 23 september doch weliswaar door hem niet ondertekend. Dit zou kunnen gezien worden in de zin dat hij een scheiding wilde tot stand brengen tussen zijn bestaande arbeidsovereenkomst en zijn nieuwe activiteit.

Nader onderzoek van de stukken die ThyssenKrupp voortbrengt, toont voor het arbeidshof niet aan dat de heer Thijssen tijdens zijn arbeidsovereenkomst effectief een aanvang zou genomen hebben met zijn concurrerende activiteit.

- stukken 1 en 2: website De LiftExpert cvba: het copyright van deze site dateert van 2007; de print dateert van 5 december 2007, zijnde na het ontslag, zodat het geen bewijs inhoudt van concurrentie tijdens de arbeidsovereenkomst;

- stukken 3 en 4: chronologie van de adressen van de heren W.v.B. en Albert : deze stukken zijn neutraal in verband met de bewijslevering;

- stuk 5: individuele rekening: dit stuk is neutraal in verband met de bewijslevering;

- stukken 6 tot 10: antwoordbrief van ThyssenKrupp aan de raadsman van de heer W.v.B. in verband met het ontslag; deze brief formuleert het partijstandpunt van de werkgever;

- stukken 11 tot 14: voorstelling folder van Ascenco: deze folder bewijst de concurrerende intentie, maar is niet gedateerd en er kan geen bewijs uit afgeleid worden dat deze folder effectief gebruikt werd voor 25 september 2006;

- stukken 15 tot en met 17: intentieverklaring: zelfde opmerking

- stukken 18 tot en met 21: reactie van de raadsman van de heer W.v.B. op het ontslag : partijstandpunt;

- stuk 22: uittreksel BS in verband met cvba De LiftExpert, neergelegd op 27 februari 2007 en dus daterend van na het ontslag;

- stukken 23 tot 26: C4 formulier

- stukken 28 tot 33: detectiveverslag in verband met het thuisblijven van de heer W.v.B. op 25 september 2006; uit dit verslag kan niet afgeleid worden welke activiteiten de heer W.v.B. gebeurlijk thuis uitoefende;

- stukken 34 tot 37: ontslagbrief

- stukken 38 - 39: verklaring van adjunct regionaal directeur Van Vlerken in verband met het gesprek tijdens de receptie op 23 september 2006; in dit gesprek werd enkel melding gemaakt van de voorbereiding van het nieuwe bedrijf dat in oprichting was;

- stukken 40 - 41: oprichting Ascenco op 22 september 2006; deze oprichting bewijst de voorbereiding, maar toont niet aan dat er reeds voor 25 september 2006 effectief concurrerende activiteiten werden uitgeoefend.

- Stukken 42 - 43: ontslagbrief van de heer W.v.B.

- stuk 44: website ThyssenKrupp

- stukken 45 - 46: adreswijziging naar het adres van vriendin

- stukken 47 tot 50: maken dubbel gebruik uit met de stukken 3 en 15/17

Het arbeidshof heeft door het nagaan van elk van deze stukken willen verifiëren of er een bewijs voorlag dat de heer W.v.B. tijdens zijn tewerkstelling concurrerende activiteiten heeft vervuld, doch dit blijkt uit geen van de voorgebrachte stukken.

Weliswaar wordt in de ontslagbrief verwezen naar het feit dat de heer W.v.B. reeds doende was om een clandestien netwerk vorm te geven, doch ook hiervan ligt geen bewijs voor. Tevens vermeldt de ontslagbrief dat de heer W.v.B. het e-mailadres van ThyssenKrupp gebruikt om derden te contacteren en dat hij hierbij dan het logo van Ascenco toevoegt, maar ook hiervan ligt geen bewijs voor. Ook het feit dat de broer van de heer W.v.B., die samen met hem Ascenco oprichtte, regelmatig tijdens de werkuren samen met hem op de werven van ThyssenKrupp zou zijn gezien, wordt niet aangetoond.

De heer W.v.B. betwist al deze feiten.

De dringende reden is dan ook niet bewezen.

De overige elementen die in de ontslagbrief zijn vermeld, hebben geen betrekking op een ernstige tekortkoming die de professionele samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk zou maken en zijn dus irrelevant voor de beoordeling van de dringende reden.

6. Aangezien de dringende reden niet kan worden weerhouden, maakte heer W.v.B. terecht aanspraak op een opzeggingsvergoeding van euro 68.211,67, zijn de het loon van 20 maanden.

De opzeggingstermijn bij toepassing van artikel 82 § 3 van de arbeidsovereen-komstenwet wordt door de rechter bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van beëindiging van een overeenkomst bestaande kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden en dit rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., 1980-1981, 17; Cass., 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14; Cass., 3 februari 1986, J.T.T. 1987, 58; Cass., 4 februari 1991, R.W. 1990-1991, 1407) en met inachtneming van de wederzijdse belangen van partijen (Cass., 19 januari 1977, Arr. Cass. 1977,5 161; Cass., 9 mei 1994, Soc. Kron. 1994,2 153).

Rekening houdend met de anciënniteit van de meer dan 18 jaar, de leeftijd van 56 jaar, de functie van service coach en het niet betwiste jaarloon van euro 40.927 kan de kans voor de heer W.v.B. om spoedig een gelijkwaardige betrekking te vinden worden geraamd op de duur van 20 maanden.

Zijn vordering en zijn hoger beroep zijn dan ook gegrond.

OM DEZE REDENEN

HET ARBEIDSHOF

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Recht sprekend op tegenspraak,

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond,

Vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw recht doende,

Verklaart de oorspronkelijke vordering ontvankelijk en gegrond;

Veroordeelt de NV ThyssenKrupp Liften Ascenseurs tot betaling aan de heer Wim W.v.B. van een opzeggingsvergoeding van euro 68.211,67, te vermeerderen met wettelijke en gerechtelijke intresten op bruto vanaf 25 september 2006;

Veroordeelt de NV ThyssenKrupp Liften Ascenseurs tot betaling van de gerechtskosten, deze aan de zijde van de heer W.v.B. wegens indexatie vereffend op:

dagvaarding euro 137,05

rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg euro 3.300,00

rechtsplegingsvergoeding hoger beroep euro 3.300,00

totaal euro 6.737,05

en voor zover als nodig aan zijn zijde op: rechtsplegingsvergoedingen: euro 6.600.

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:

Lieven LENAERTS, raadsheer,

Marcel VAN AKEN, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Steven MARCHAND, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

bijgestaan door :

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER,

Marcel VAN AKEN, Steven MARCHAND.

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van vrijdag 27 mei 2011 door:

Lieven LENAERTS, raadsheer,

bijgestaan door

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER.

Mots libres

  • ARBEIDSOVEREENKOMSTEN

  • ALGEMENE REGELINGEN

  • Goede trouw.