- Arrêt du 14 octobre 2011

14/10/2011 - 2010/ab/1029

Jurisprudence

Résumé

Samenvatting 1

De CAO 81 NAR 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de controle op de elektronische online communicatiegegevens is niet van toepassing op de controle van gegevens die zich bevinden op de harde schijf van de computer van de werknemer, omdat die geen online gegevens uitmaken.

De niet toepasselijkheid van de CAO 81 verhindert echter niet dat een werknemer op grond van artikel 8 §1 EVRM, en evenzeer op grond van artikel 22 van de Grondwet, recht heeft op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer.

Dit grondrecht geldt ook in de arbeidsrelatie.

Het recht op eerbiediging van het privéleven, vastgesteld in artikel 8 EVRM, is geen absoluut recht. Of de inmenging door de werkgever in de persoonlijke levenssfeer van de werknemer al dan niet geoorloofd is, dient te worden beoordeeld rekening houdend met de finaliteit, relevantie en proportionaliteit van de inmenging

In het kader van art. 17 en 20 arbeidsovereenkomstenwet kan de werkgever bij de controle van het werk en de hulpmiddelen vaststellen of er onwettige praktijken door middel van zijn bedrijfsmateriaal worden gepleegd. Een controle van de bedrijfscomputer omwille van een opzoeking voor een klant heeft een geoorloofde finaliteit, is relevant en proportioneel


Arrêt - Texte intégral

A.R. nr. 2010/AB/1029 1e blad.

rep.nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 14 OKTOBER 2011

3 e KAMER

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende

tegensprekelijk

definitief

In de zaak:

S. K.,

appellante,

vertegenwoordigd door mr. VERSCHAEVE Olivier loco mr. NOLF Bernard,

advocaat te 1200 BRUSSEL, Ter Kamerenstraat 22D9.

Tegen:

TAX AND ADMINISTRATION OFFICE BVBA, met maatschappelijke zetel

te 1860 MEISE, Mechelsebaan 33,

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door mr. WOUTERS Olivier, advocaat te 1160

BRUSSEL, Vorstlaan 280.

***

*

Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit:

Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid:

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis,

uitgesproken op tegenspraak op 24 juni 2010 door de arbeidsrechtbank te

Brussel, 24e kamer (A.R. 8175/09).

- het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 10

november 2010;

- de conclusie voor de appellante neergelegd ter griffie op 7 april 2011,

- de conclusie en de syntheseconclusie voor de geïntimeerde neergelegd ter

griffie, respectievelijk op 7 februari 2011, 7 juni 2011 en 27 juli 2011;

- de voorgelegde stukken;

A.R. nr. 2010/AB/1029 2e blad

De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare

terechtzitting van 16 september 2011, waarna de debatten werden gesloten, de zaak

in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden.

***

*

I. FEITEN EN RECHTSPLEGING

1. Mevrouw S. K. kwam op 10 december 2001 in dienst van de bvba Tax and

Administration Office (hierna afgekort als TAO) met een arbeidsovereenkomst van

onbepaalde tijd als bediende boekhoudwerkzaamheden.

Haar opdracht bestond er hoofdzakelijk in de boekhoudkundige gegevens van de

cliënten onder de juiste boekhoudkundige rubriek in te geven in het computersysteem.

Mevrouw S. was samen met haar neef onbezoldigd zaakvoerder van de bvba

Oriëntal Events en deze was klant van het boekhoudkantoor. Mevrouw S. stond zo in

voor de input van de facturatie en de boekhoudkundige gegevens van Oriëntal

Events, zodat TAO verder de boekhoudkundige verwerking kon doen.

2. TAO houdt voor dat zij aan mevrouw S. een aantal mondelinge verwittigingen

heeft moeten geven omdat zij zich tijdens het werk inliet met privé aangelegenheden

en veel tijd besteedde aan privé telefoongesprekken en het bezoeken van sociale

netwerksites en datingsites. Om die reden werd gedurende een korte periode de

internetverbinding van mevrouw S. afgesloten.

3. Bij aangetekende brief van 13 februari 2009 werd de arbeidsovereenkomst van

mevrouw S. beëindigd door middel van een opzegging van 6 maanden, aanvangend

op 1 maart 2009.

Op 19 februari 2009 meldde mevrouw S. zich ziek voor een periode van 4 weken.

Tijdens deze ziekteperiode vroeg een klant van het boekhoudkantoor een

tussentijdse balans, waarvoor mevrouw S. al voorbereidingen had getroffen.

De zaakvoerster van TAO en een collega werkneemster van mevrouw S. zochten

daarom op 3 maart 2009 deze voorbereiding op in de computer van mevrouw S. en

zij vonden bij die gelegenheid een groot aantal privé foto's en andere documenten,

waaronder een lijst van inkomsten en uitgaven van Oriëntal Events, die niet

overeenkwam met de inputwerkzaamheden van mevrouw S..

4. Bij aangetekende brief van 6 maart 2009 werd mevrouw S. ontslagen met

dringende reden, gepreciseerd als volgt:

1... Na de betekening van die opzeggingsbrief meldde u zich onmiddellijk ziek.

Tijdens uw afwezigheid nam een andere medewerkster van het boekhoudkantoor uw

computer over. Zij stelde vast dat er verschillende bestanden op uw computer waren

met de zwarte boekhouding van de bvba Oriental Events, waar u samen met uw neef

zaakvoerder in bent.

Uiteraard kan niet aanvaard worden dat u als medewerkster van een

boekhoudkantoor de aansprakelijkheid van het boekhoudkantoor in het gedrang

A.R. nr. 2010/AB/1029 3e blad

brengt door een zwarte boekhouding bij te houden. Bovendien kan uiteraard niet

aanvaard worden dat gedurende de werkuren voor derden wordt gewerkt.

2. Tevens werd een document teruggevonden waaruit blijkt dat u huurgelden zou

innen voor de "Immobilière du Midi". Wederom gaat het om prestaties geleverd

tijdens de arbeidsuren die geen verband houden met uw arbeidsovereenkomst.

3. Tot slot moest eveneens vastgesteld worden dat er verschillende openstaande

internetbestanden waren waaruit bleek dat u verschillende dating- en chatsites

bezoekt tijdens de arbeidsuren. In ieder geval blijkt hieruit dat het internetbezoek

tijdens de arbeidsuren wel heel omvangrijk is en arbeidsprestaties gedurende die tijd

uitsluit.

Deze feiten werden vastgesteld op 3 maart 2009, zodat het ontslag wegens

dringende reden tijdig is.

In het volgende gedeelte van de brief wordt het zwaarwichtig karakter van de

ingeroepen feiten verder geïllustreerd en ten slotte wordt mevrouw S. aangemaand

om een schade aan het bedrijfsvoertuig ten belope van euro 799,79 te betalen binnen

de acht dagen en om het bedrijfsmateriaal terug in te leveren.

Bij schrijven van de raadsman van mevrouw S. van 6 maart 2009 worden deze

dringende redenen betwist.

5. Mevrouw S. dagvaardde op 5 juni 2009 de bvba TAO voor de arbeidsrechtbank te

Brussel teneinde:

- te horen zeggen voor recht dat een aantal aangeduide stukken uit de debatten

moeten worden geweerd en

- de werkgever te horen veroordelen tot betaling van:

o een opzeggingsvergoeding van euro 13.065,24

o een morele schadevergoeding van euro 2.500

meer de wettelijke en de gerechtelijke intresten en de kosten.

TAO stelde een tegenvordering in betaling van een schadevergoeding van euro

2.694,46, meer de wettelijke en gerechtelijke intrest en; in ondergeschikte orde vroeg

zij veroordeling van mevrouw S., de bvba Oriëntal Events en de bvba Comanass tot

neerlegging van bijkomende stukken.

6. Bij vonnis van de arbeidsrechtbank te Brussel van 24 juni 2010 werden de hoofden

de tegenvordering afgewezen als zijnde ongegrond met veroordeling van

mevrouw S. tot de gerechtskosten.

De arbeidsrechtbank aanvaardde de dringende reden omwille van het bijhouden van

een zwarte boekhouding op de PC van de werkgever, zodat de hoofdvordering werd

afgewezen; ook de tegenvordering werd afgewezen omdat mevrouw S. niet

aansprakelijk kan gesteld worden voor slijtage aan de bedrijfswagen.

Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel

op 10 november 2010, tekende mevrouw S. hoger beroep aan en hernam ze haar

oorspronkelijke vordering.

TAO tekende incidenteel beroep aan in verband met het verwerpen van de

tegenvordering.

A.R. nr. 2010/AB/1029 4e blad

II. BEOORDELING.

1. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden

aangenomen dat het hogere beroep van mevrouw S. tijdig werd ingesteld. Het is

regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan.

Het is daardoor ontvankelijk. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep.

De tijdigheid en de drie werkdagentermijn.

2. Op grond van artikel 35, 3° lid van de arbeidsov ereenkomstenwet mag een ontslag

om dringende reden niet meer worden gegeven, wanneer het feit ter rechtvaardiging

ervan sinds ten minste drie werkdagen bekend is aan de partij die zich hierop beroept.

Artikel 35, laatste lid, voegt hieraan toe dat de partij die een dringende reden inroept,

het bewijs moet leveren dat zij deze termijn geëerbiedigd heeft.

De termijn van 3 werkdagen begint te lopen vanaf het ogenblik waarop de partij die

ontslag betekent, voldoende kennis heeft van de feiten (Cassatie, 23 mei 1973, JTT

1973, 212 en Cassatie, 11 januari 1993, JTT 1993, 58).

Deze termijn neemt slechts een aanvang, nadat degene die de bevoegdheid heeft

om tot ontslag over te gaan, van de feiten kennis heeft gekregen (Cassatie 24 juni

1996, R.Cass. 1997, 35; Cassatie 7 december 1998, R.W. 1999-2000, 848).

Wanneer het arbeidsgerecht de tijdigheid van het ontslag om dringende redenen

moet beoordelen, dient het alleen te onderzoeken of de aangevoerde kennis van het

feit niet meer dan drie werkdagen bestond en doet het daarbij nog geen uitspraak

over het bestaan van de feiten en het zwaarwichtig karakter ervan (cfr. Cassatie, 19

maart 2001, JTT 2001,249).

3. De collega van mevrouw S. verklaarde op 22 juli 2009:

... Op 3 maart 2009 was ik op de computer van S. K. een voorlopige

resultatenrekening aan het zoeken van een klant die zij al voorbereid had. Tijdens

het zoeken van dit document werd ik bijgestaan door de zaakvoerder. Op de

computer van K. zijn we tijdens dit zoeken op een groot aantal privé foto's en een

aantal andere documenten gestoten. Deze documenten bleken onder meer te gaan

over de inkomsten en uitgaven van Oriëntal Events tijdens een bepaalde periode van

2008 en van andere firma's ( ...) die geen klant zijn van TAO (verklaring van

mevrouw T. - stuk 2 van TAO).

Het ontslag van 6 maart 2009 werd dan ook binnen de drie werkdagen na de

kennisname van de feiten door de zaakvoerder op 3 maart 2009 betekend.

TAO bewijst dit met bovenvermelde verklaring.

Ten onrechte wil mevrouw S. deze verklaring van haar collega in twijfel trekken, die

nochtans voldoende precies is en aantoont in welke concrete omstandigheden de

zaakvoerster kennis nam van de feiten, meer bepaald van het bewaren van tot dan

toe onbekende lijsten met inkomsten en uitgaven van Oriëntal Events, voor wie TAO

de boekhouding voerde.

Stuk 17 van mevrouw S. doet daaraan geen afbreuk, en evenmin het feit dat de PC's

gemeenschappelijk konden worden gebruikt.

A.R. nr. 2010/AB/1029 5e blad

De grond van de dringende reden.

4. Artikel 35 van de arbeidsovereenkomstenwet omschrijft de dringende reden als de

ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en

de werknemer onmiddellijk onmogelijk maakt.

Hieruit volgt dat 3 voorwaarden cumulatief aanwezig moeten zijn:

- er moet een ernstige tekortkoming zijn van de werknemer,

- die elke professionele samenwerking onmogelijk maakt,

- en dit op een bijzondere manier met name onmiddellijk en definitief

Artikel 35 laatste lid van de arbeidsovereenkomstenwet zegt dat de partij die een

dringende reden inroept hiervan het bewijs dient te leveren.

Naast het foutief karakter zal de rechter dus tevens de ernst van de tekortkoming

dienen te beoordelen (cfr. Mallie J., noot onder A.H. Brussel, 20.6.1980, T.S.R.

1981,41).

Bij de beoordeling van een dringende reden dient uiteraard rekening te worden

gehouden met de omstandigheden eigen aan de zaak. Het feit dat het ontslag om

dringende reden rechtvaardigt, is immers het feit met inachtneming van alle

omstandigheden die het feit het karakter van een zwaarwichtig motief geven (Cass.,

13 december 1982, Arr. Cass., 1982-1983, 504; Cass., 16 juni 1971, JTT 1972, 37;

Cass., 23 mei 1973, JTT 1973, 212).

5. Op goede gronden heeft de eerste rechter door vergelijking van de stukken 5 en

9a van TAO vastgesteld dat mevrouw S. voor haar vennootschap Oriëntal Events

een zwarte boekhouding had en deze bewaarde op de computer van haar

werkgever, voor wie ze nochtans gelast was om alle inkomsten en uitgaven van

Oriëntal Events in te putten.

Uit stuk 9a volgt dat in de officiële boekhouding voor het jaar 2008 een

exploitatieopbrengst van euro 2.700 in aanmerking wordt genomen en dat er geen

personeelskosten zijn.

De exploitatieopbrengst werd samengesteld op basis van de gegevens die mevrouw

S. diende in te putten.

Terecht weerhield de eerste rechter dat de jaarrekening jaarlijks moet worden

neergelegd en vrij consulteerbaar is op de website van de Nationale Bank, zodat

mevrouw S. bezwaarlijk kan inroepen dat TAO met de verwijzing naar dit stuk haar

beroepsgeheim zou schenden. (Overigens weerlegt mevrouw S. deze opmerkingen

in randnummer 20 §4 van haar beroepsbesluiten niet meer met betrekking tot

voormeld stuk 9a).

Uit de stukken 5 blijkt nochtans dat voor de periode april tot december 2008 een

euro 18.500 daadwerkelijke inkomsten werden geïnd voor de organisatie van

huwelijksfeesten.

6. In de stukken 5 wordt bovendien maand na maand verwezen naar onkosten in

verband met een kuisvrouw, terwijl uit de resultatenbalans volgt dat er geen

personeelskosten in rekening gebracht werden.

A.R. nr. 2010/AB/1029 6e blad

Terecht heeft TAO uit deze stukken dan ook afgeleid dat mevrouw S. aldus een

zwarte boekhouding voerde en deze bewaarde op de PC van haar werkgever,

waardoor haar integriteit en aansprakelijkheid als boekhoudkantoor in gevaar werd

gebracht.

Er kan immers geen geloof gehecht worden aan de poging van mevrouw S. om het

ontbreken van personeelskosten te verantwoorden door te verwijzen naar

zogenaamde facturen van een extern kuisbedrijf, daar zij hiervoor facturen

voorbrengt van een bvba Comanass, allen gedateerd op 1 januari 2009, terwijl TAO

met haar stukken 22 aantoont dat deze onderneming een detailhandel in auto's en

lichte vrachtwagens is en dat deze slechts één mannelijke werknemer in dienst heeft.

De opmerking van mevrouw S. als zouden de stukken 5 "louter interne overzichten

betreffen in afwachting van opmaak en ontvangst van facturen dienaangaande" is al

evenmin ernstig, want deze kan alleszins niet opgaan voor de inkomsten van april tot

september 2008; deze facturen moeten door de bvba voor de betaling worden

opgemaakt.

Het hof kan dan ook verwijzen naar de pertinente analyse van de eerste rechter;

waaraan geen afbreuk wordt gedaan door de argumenten en grieven die mevrouw S.

in graad van hoger beroep voorbrengt, zoals volgt uit wat besproken werd in de

randnummers 5 en 6.

7. Het aantreffen van een zwarte boekhouding op haar PC is op zich voldoende om

de door TAO ingeroepen dringende reden te verantwoorden, waardoor het

onderzoek van de overige feiten overbodig wordt.

Mevrouw S. kan dan ook geen aanspraak maken op de door haar gevorderde

opzeggingsvergoeding en morele schadevergoeding, zodat haar hoger beroep

ongegrond is.

Wering van stukken uit de debatten wegens schending van de privacy

8. Evenmin kan het beroep van mevrouw S. op haar privacyrecht weerhouden

worden met betrekking tot de stukken 5 en 9a, die in de randnummers 5 en 6 werden

weerhouden in verband met de in aanmerking genomen dringende reden.

Zij steunt zich hiervoor op de CAO 81 van de NAR van 26 april 2002 tot bescherming

van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de controle op

de elektronische online communicatiegegevens. Tevens beroept zich op artikel 8

EVRM.

9. De CAO 81 is echter niet van toepassing op de controle van gegevens die zich

bevinden op de harde schijf van de computer van de werknemer, omdat die geen

online gegevens uitmaken (D. Dejonghe, Werkgeverscontrole op e-mail en

internetgebruik: CAO nr. 81 schetste krijtlijnen, Or. 2002,225; W. Van Eeckhoutte,

Sociaal Compendium Arbeidsrecht 04-05, 622, nr.2365).

De zwarte boekhouding (stukken 5) bevond zich op de harde schijf van de PC, die

mevrouw S. gebruikte bij haar werkgever. De officiële boekhouding dient te worden

gepubliceerd en heeft dan ook geen verband met het privacyrecht van mevrouw S..

A.R. nr. 2010/AB/1029 7e blad

10. De niet toepasselijkheid van de CAO 81 verhindert echter niet dat een

werknemer op grond van artikel 8 §1 EVRM, en evenzeer op grond van artikel 22 van

de Grondwet, recht heeft op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer.

Dit grondrecht geldt ook in de arbeidsrelatie.

Het recht op eerbiediging van het privéleven, vastgesteld in artikel 8 EVRM, is geen

absoluut recht. Of de inmenging door de werkgever in de persoonlijke levenssfeer

van de werknemer al dan niet geoorloofd is, dient te worden beoordeeld rekening

houdend met de finaliteit, relevantie en proportionaliteit van de inmenging (vgl. Cass.

27 februari 2001, AJT 2000-01, 949 met noot I. Verhelst; RW 2001-02, 1171 met

noot P. Humblet).

Hierbij moet rekening gehouden worden met het recht van de werkgever om toezicht

te houden op de arbeidsprestaties die onder zijn gezag en leiding worden geleverd

(artikel 17 tweede lid van de arbeidsovereenkomstenwet). Op grond van artikel 20

eerste lid van deze wet heeft de werkgever de plicht om de nodige hulpmiddelen en

materialen ter beschikking te stellen voor de uitoefening van het werk, zodat hij

controle kan uitoefenen op de aanwending van de communicatiemiddelen zoals een

computer (T. Claeys en D. Dejonghe, Gebruik van e-mail en internet op de

werkplaats en controle door de werkgever, JTT 2001, 122).

Het is evident dat de werkgever bij deze controle kan vaststellen of er geen onwettige

praktijken door middel van zijn bedrijfsmateriaal worden gepleegd. Een controle in

die zin heeft een geoorloofde finaliteit, is relevant en proportioneel.

Dit is er des te meer het geval omdat de bestanden pas aangetroffen werden tijdens

een opzoeking voor een cliënt die een tussentijdse balans wenste, waarvoor

mevrouw S. reeds gegevens had ingegeven.

Bovendien was TAO de boekhouder van Oriëntal Events en diende mevrouw S. in

het kader van haar arbeidsovereenkomst de juiste gegevens van deze vennootschap

in te putten, zodat TAO alleszins het recht had om de juistheid van deze gegevens te

verifiëren.

Ten onrechte beroept mevrouw S. zich dan ook op haar privacyrecht in verband met

de onderzochte stukken. Zij dienen niet uit de debatten te worden geweerd.

In verband met de andere stukken is deze beoordeling overbodig, daar de overige

feiten van de dringende reden niet dienen te worden onderzocht, omdat het bewaren

van een zwarte boekhouding reeds een voldoende dringende reden is.

Het incidenteel beroep in verband met de tegenvordering

11. De werkgever kan zijn werknemer enkel aansprakelijk stellen voor schade,

toegebracht tijdens de uitvoering van de overeenkomst, wanneer deze het gevolg is

van bedrog, zware schuld of herhaaldelijk voorkomende lichte schuld (artikel 18

arbeidsovereenkomstenwet).

De werknemer is niet verantwoordelijk voor de beschadigingen of de sleet toe te

schrijven aan het regelmatig gebruik van het voorwerp (artikel 19).

A.R. nr. 2010/AB/1029 8e blad

12. Ook wat betreft de tegenvordering in verband met het terugbetalen van de

schade aan het bedrijfsvoertuig, kan het hof de beoordeling van de eerste rechter

bijtreden.

De schade aan het voertuig betrof volgens de foto (stuk 18 d en e TAO) hoogstens

enkele krassen, die kunnen verklaard worden door het normaal gebruik van het

voertuig tijdens de werkuren. Er is onvoldoende grond om de werknemer hiervoor

aansprakelijk te stellen rekening houdend met bovengenoemde beginselen.

Artikel 8 van de carpolicy heeft overigens geen betrekking op dergelijke courante

schade, daar hier verwezen wordt naar de verplichting om de politie te verwittigen,

een aanrijdingformulier in te vullen, de werkgever te verwittigen, zodat hij aangifte

kan doen bij zijn verzekeraar en een afspraak te beleggen met de garage voor de

herstelling.

Het incidenteel beroep is ongegrond.

OM DEZE REDENEN,

HET ARBEIDSHOF,

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot

op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Rechtsprekend op tegenspraak,

Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk, maar

ongegrond;

Bevestigt het bestreden vonnis.

Veroordeelt de mevrouw S. tot de gerechtskosten van het hoger beroep, deze aan

de zijde van beide partijen begroot op rechtsplegingsvergoeding hoger beroep euro

1.210.

A.R. nr. 2010/AB/1029 9e blad

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te

Brussel, samengesteld uit:

Lieven LENAERTS, raadsheer,

Marcel VAN AKEN, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Daniël HEYVAERT, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

bijgestaan door :

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER,

Marcel VAN AKEN, Daniël HEYVAERT.

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van vrijdag 14 oktober 2011 door:

Lieven LENAERTS, raadsheer,

bijgestaan door

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER.

Mots libres

  • INTERNATIONALE VERDRAGEN EN VERORDENINGEN

  • RAAD VAN EUROPA

  • VERDRAG TOT BESCHERMING VAN DE RECHTEN VAN DE MENS EN DE FUNDAMENTELE VRIJHEDEN

  • Privacy op het werk -CAO 81 NAR 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers

  • EVRM art. 8 en GW art. 22 versus Wet 3 juli 1978 art. 17 en 20 controle hulpmiddelen