- Arrêt du 17 décembre 2013

17/12/2013 - 2013/AB/74

Jurisprudence

Résumé

Samenvatting 1

Gelet op de strijdigheid van het taaldecreet van 19 juni 1973 met art. 45 VWEU bij toepassing op arbeidsovereenkomsten met grensoverschrijdend karakter, zoals vastgesteld door H.v.J. C-202/11 van 16 april 2013, kan het verhoor naar aanleiding van het ontslag om dringende reden in het Engels gebeuren voor een kaderbediende tewerkgesteld in een internationale context voor een onderneming met zetel te Vilvoorde.


Arrêt - Texte intégral

rep.nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 17 DECEMBER 2013

3 e KAMER

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende

tegensprekelijk

definitief

In de zaak:

H. ,

appellant op hoofdberoep,

geïntimeerde op incidenteel beroep,

vertegenwoordigd door mr. RONDELEZ Stefanie loco mr. LAMAL Guido, advocaat te 1040 BRUSSEL, Wetstraat 26 bus 17.

Tegen:

MONSTER BELGIUM NV, met maatschappelijke zetel te

1800 VILVOORDE, Medialaan 28/B,

geïntimeerde op hoofdberoep,

appellante op incidenteel beroep,

vertegenwoordigd door mr. CLAEYS Tom loco mr. LONGEVAL Catherine, advocaat te 1050 BRUSSEL, Louizalaan 165.

***

*

Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit:

Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid:

het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 29 november 2012 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 24e kamer (A.R. 11/6951/A),

het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 22 januari 2013,

de conclusie voor de appellant, neergelegd ter griffie op 5 juli 2013,

de conclusie en de syntheseconclusie voor de geïntimeerde neergelegd ter griffie, respectievelijk op 29 april 2013 en 10 september 2013,

de voorgelegde stukken.

***

*

De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 19 november 2013, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden.

***

*

I. FEITEN EN RECHTSPLEGING

1. Op 12 mei 2007 ondertekenden de heer H. en de NV Monster Belgium (hierna afgekort als Monster) een voltijdse arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd, waardoor de heer H. met ingang van 1 juni 2007 werd aangeworven als Sales Director.

In art. 9 van deze arbeidsovereenkomst is een discretiebepaling opgenomen voor de tijdens het werk bekomen informatie, die eigendom van de werkgever blijft.

Art. 10 bevat een exclusiviteitbeding, waardoor slechts mits voorafgaandelijk en schriftelijk akkoord van de werkgever een andere beroepsactiviteit kan worden uitgeoefend.

In art. 11.1 verbindt de heer H. zich ertoe tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst op geen enkele wijze enige medewerking te verlenen aan concurrerende ondernemingen, rechtstreeks noch onrechtstreeks.

Tevens zal hij er zich van onthouden om zelf, in eigen naam of in zijn hoedanigheid van aangestelde, of via een tussenpersoon, zich in te laten met werkzaamheden waardoor hij in concurrentie kan komen met Monster en met hem verbonden ondernemingen, dit alles op straffe van ontslag met dringende reden.

Art. 11.2 bevat een niet concurrentiebeding na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.

Vrij snel na zijn aanwerving werd de heer H. Country Manager.

2. Op 31 maart 2008 werd hij aangesteld als onbezoldigd afgevaardigd bestuurder van Monster Luxemburg SA.

Op 3 september 2008 werd voor dit mandaat toch een bezoldiging afgesproken.

Op dezelfde datum werd een addendum aan zijn arbeidsovereenkomst ondertekend voor de regeling van zijn gesplitste tewerkstelling; hierbij werd zijn arbeidstijd in België verminderd tot 70% en werd zijn basisloon en zijn maximale bonus proportioneel verminderd.

3. Op 22 juli 2010 werd een tweede addendum ondertekend omdat de heer H. van 1 april 2010 tot 31 augustus 2010 het Nederlandse verkoopsteam van Monster Worldwide Netherlands BV bijstond. Deze opdracht bevatte 2 dagen per week, aan te rekenen op zijn tewerkstelling in België.

4. In het Belgisch Staatsblad van 7 september 2010 werd de benoeming gepubliceerd van de heer H. als onbezoldigd niet statutair zaakvoerder van de BVBA RA krachtens beslissing van 18 juni 2010.

Deze onderneming werd opgericht door zijn partner, mevrouw E. en de heer V., die ook eigenaar en zaakvoerder is van de bvba C..

Omwille van het ontslag van de heer V. uit RA werd hij vervangen door de heer H..

5. Monster houdt voor dat ze in de loop van de maand april 2011 van een Nederlandse werknemer vernam dat de heer H. niet dikwijls aanwezig was op het werk en veel producten en diensten gebruikte voor het bedrijf van zijn partner. In dit kader zou de heer H. vanuit het werk ook herhaaldelijk e-mails verzenden voor het bedrijf van zijn partner.

Op 13 april 2011 startte het hoofd van het juridisch departement een intern onderzoek, waarover ze op 18 april per e-mail rapporteerde.

Hierbij werd ontdekt dat de heer H. sinds 18 juni 2010 de functie van zaakvoerder had in het bedrijf van zijn partner. Tevens werd zijn e-mailverkeer met RA nagegaan en er werden 890 e-mails gevonden met een verwijzing naar RA, waarvan 339 verzonden door de heer H..

Dit onderzoek werd uitgevoerd in de administratieve zetel te Praag en afgerond in de nacht van 18 op 19 april 2011.

6. Nadat de hogere directie over deze bevindingen was ingelicht, werd de heer H. hierover in het Engels ondervraagd op 21 april 2011, waarna hij op dezelfde dag werd ontslagen om dringende reden.

Er werd afgezien van de toepassing van het niet concurrentiebeding in art. 11.2 van de arbeidsovereenkomst.

De redenen werden gepreciseerd in een binnen de drie werkdagen verzonden aangetekende brief van 26 april 2011. (24 april 2011 is een zondag en 25 april is een wettelijke feestdag, zijnde paasmaandag). Deze brief vermeldt als reden:

Wij hebben ontdekt dat U gedurende Uw arbeidstijd voor onze Vennootschap werkt voor RA BVBA (RA), een onderneming waarin U, samen met Uw echtgenote, zaakvoerder bent. Ons onderzoek bracht aan het licht dat U gedurende de periode juni 2010 tot en met maart 2011 honderden e-mails hebt verstuurd en ontvangen vanaf en naar Uw Monster e-mailadres betreffende de activiteiten van RA. Dit ondermijnt natuurlijk Uw bewering tijdens onze vergadering van 22 april 2011 dat U niet actief betrokken bent in het bestuur van RA. We hebben U verteld dat we ons bewust waren dat U e-mails verstuurde waarin U het hebt over onderhandelingen over het webdesign van RA, waarin U gesprekken voert met medewerkers van RA en haar advocaten, waarin U onderwerpen behandeld met betrekking tot marketing materiaal en de huur van kantoren etc.

U hebt op geen enkel moment de toestemming gevraagd voor deze activiteiten aan uw lijnmanager of een andere hiërarchische meerdere, terwijl U weet dat zowel Uw arbeidsovereenkomst als de Richtlijnen voor ondernemingsgedrag en ethiek (Gedragscode) U verplichten om voorafgaande goedkeuring te verkrijgen. Niet alleen handelde U in overtreding met deze bepalingen, maar U verrichtte deze activiteiten ook tijdens de arbeidsuren gedurende dewelke er van U verondersteld werd om te werken voor de Vennootschap en niet voor eigen rekening. Het feit dat de activiteiten van RA dan ook nauw aansluiten met deze van onze Vennootschap, maakt de gepleegde overtredingen nog meer onaanvaardbaar voor ons.

Van zodra we ons bewust zijn geworden van Uw onregelmatige nevenactiviteiten voor RA, misbruik van Uw functies en overtredingen van Uw arbeidsovereenkomst en de Gedragscode, hebben wij met U een vergadering georganiseerd in de kantoren van de Vennootschap op donderdag 21 april 2011. Het doel van deze bijeenkomst, die plaatsvond in aanwezigheid van WH , JC, SG en Uzelf, was het verder onderzoeken van de bovenvermelde kwesties door U te confronteren met onze bevindingen en Uw opmerkingen en eventuele rechtvaardigingsgronden te vernemen, teneinde ons toe te laten te beslissen of er een dringende ontslagreden bestond.

Uit uw antwoorden op onze vragen tijdens de vergadering van 21 april 2011 bleek dat de vermoedens en bezorgdheden van de Vennootschap gegrond waren. U kon niet ontkennen dat U handelde in overtreding met Uw arbeidsovereenkomst en de Gedragscode door niet om de voorafgaande toestemming te vragen voor deze nevenactiviteiten voor RA. Het is niet omdat bepaalde ondergeschikten zogezegd op de hoogte waren van de situatie, dat U het recht had om de regels van Uw arbeidsovereenkomst en de Gedragscode te schenden. Integendeel, Uw kaderfunctie binnen onze Vennootschap verplicht U om als een voorbeeld te fungeren en niet om de indruk te wekken bij Uw ondergeschikten dat de regels bestaan om ze te overtreden.

U trachtte wel te ontkennen dat U een actieve rol speelde binnen het bestuur van RA. U beweerde dat U enkel aandeelhouder bent en geen zaakvoerder van RA. Toen we dit echter betwistten, ging U overstag en bekende U dat U een zaakvoerder bent van RA, maar dat U zich zogezegd niet bezighield met het dagelijks bestuur, die enkel zijn kennis deelde en ondersteuning verleende. Aangezien U over een periode van 9 maanden, gedurende de arbeidsuren, honderden e-mails verstuurde en ontving met betrekking tot de activiteiten van RA en gezien de uiteenlopende onderwerpen behandeld in deze mails, is het duidelijk dat U wel bezig bent met het feitelijk dagelijkse bestuur van RA gedurende uw werkuren voor de Vennootschap.

Uw bedoeling was duidelijk om misbruik te maken van Uw arbeidstijd bij de Vennootschap om Uw eigen activiteiten bij RA te regelen. Dergelijk gedrag is onaanvaardbaar en vormt een flagrante schending van (i) het vertrouwelijkheidsbeding dat U is opgelegd krachtens artikel 9 van Uw arbeidsovereenkomst, (ii) het beding van exclusiviteit, diligentie en voltijdse toewijding aan de Vennootschap dat U is opgelegd krachtens artikel 10.3 van Uw arbeidsovereenkomst, (iii) het niet concurrentiebeding dat U is opgelegd krachtens artikel 11 van uw arbeidsovereenkomst en het verbod van ongeoorloofde mededinging overeenkomstig artikel 17,3° van de arbeidsovereenkomstenwet en (iv) Uw verplichtingen met betrekking tot belangenconflicten en het gebruik van bedrijfscomputers en e-mail bepaald in de Gedragscode.

...

7. Bij aangetekende brief van 5 mei 2011 protesteerde de raadsman van de heer H. dit ontslag, zowel wat betreft de tijdigheid, de rechtsgeldigheid, het bewijs van de feiten en de zwaarwichtigheid. Ze vorderde een opzeggingsvergoeding van 12 maanden of euro 264.034,84, een pro rata eindejaarspremie van euro 1.603,50, vertrekvakantiegeld van euro 14.209,45, te vermeerderen met euro 5.900,87, feestdagenloon van euro 1.268,70, vakantiegeld op premie van euro 4.602, achterstallig vakantiegeld van euro 1 provisioneel met voorbehoud voor outplacement. Tevens werden nog de Luxemburgse vergoedingen gevraagd of euro 10.995,40 en euro 6.838,53.

8. Op 23 mei 2011 dagvaardde de heer H. Monster voor de arbeidsrechtbank te Brussel en stelde in zijn laatste conclusie volgende vordering:

een opzeggingsvergoeding van 12 maanden of euro 264.264,88,

een pro rata eindejaarspremie van euro 1.603,50,

vakantiegeld op deze eindejaarspremie van euro 245,98,

achterstallig vakantiegeld van euro 22.276,45,

vertrekvakantiegeld van euro 27.066,30,

feestdagenloon van euro 1.268,70,

vakantiegeld op feestdagenloon van euro 194,62

te vermeerderen met intresten en kosten.

Tevens vorderde hij afgifte van de sociale documenten onder verbeurte van een dwangsom.

Monster stelde een tegenvordering tegen de heer H. in betaling van:

een schadevergoeding wegens onrechtmatige concurrentie tijdens de arbeidsovereenkomst van euro 5.000

een schadevergoeding wegens schending niet concurrentiebeding van euro 49.379,20

een schadevergoeding wegens schending van het vertrouwelijkheidsbeding van euro 25.000

en in vrijwaring van de aansprakelijkheid voor enige vordering van derden op grond van de feiten die aan de oorzaak liggen van huidig geding.

9. Bij vonnis van 29 november 2012 van de arbeidsrechtbank te Brussel werd de hoofdvordering ontvankelijk en ongegrond verklaard en de tegenvordering ontvankelijk en slechts gegrond voor een bedrag van euro 49.379,20 wegens het overtreden van het niet concurrentiebeding. De heer H. werd veroordeeld tot de kosten.

De dringende reden werd door de eerste rechter aanvaard.

10. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 22 januari 2013, tekende de heer H. hoger beroep aan en hernam zijn vordering voor de eerste rechter.

Monster tekende incidenteel beroep aan en drong niet meer aan op de schadevergoeding wegens schending niet concurrentiebeding, waarvan ze afstand had gedaan in haar ontslagbrief van 21 april 2011, maar ze handhaafde wel haar oorspronkelijke tegeneis voor het overige.

II. BEOORDELING

1. Het hoger beroep werd tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld, zodat het ontvankelijk is. Dit wordt overigens niet betwist. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep.

De dringende reden

De tijdigheid en de drie werkdagentermijn

2. Op grond van artikel 35, 3° lid van de arbeidsovereenkomstenwet mag een ontslag om dringende reden niet meer worden gegeven, wanneer het feit ter rechtvaardiging ervan sedert ten minste drie werkdagen bekend is aan de partij die zich hierop beroept.

De termijn van 3 werkdagen begint te lopen vanaf het ogenblik waarop de partij die ontslag betekent, voldoende kennis heeft van de feiten (Cassatie, 23 mei 1973, JTT 1973, 212 en Cassatie, 11 januari 1993, JTT 1993, 58).

Ontslag om een dringende reden mag niet meer zonder opzegging of vóór het verstrijken van de termijn worden gegeven, wanneer het feit ter rechtvaardiging ervan sedert ten minste drie werkdagen bekend is aan de partij die zich hierop beroept; uit die regel volgt niet dat het onderzoek dat de werkgever beveelt om over het aangevoerde feit voldoende zekerheid voor zijn overtuiging te verkrijgen, onverwijld moet worden aangevat en snel moet worden gevoerd (Cass. 17 januari 2005 Arr. Cass. 2005, 114; JLMB 2005, 1264; JTT 2005, 137; Pas. 2005, 124; RW 2006-07, 1237; Soc.Kron. 2005 207).

Een arrest waarin werd beslist dat een dringende reden laattijdig ter kennis werd gebracht, omdat de ontslagbevoegde partij de mogelijkheid had de verweten feiten eerder te kennen dan drie dagen voor het ontslag, werd door het Hof van Cassatie verbroken (Cass. 28 februari 1994, JTT 1994, 286; Cass. 14 mei 2001, JTT 2001, 390). De vereiste dat het bedrijf zo wordt ingericht dat de tot ontslag bevoegde persoon tijdig kennis krijgt van het als zwaarwichtig bedoelde feit, schendt eveneens artikel 35 derde lid van de arbeidsovereenkomstenwet (Cass. 13 mei 1991, JTT 1991, 324; Cass. 7 december 1998, JTT 1999, 149).

Het voorafgaand verhoor van de werknemer kan, ongeacht het resultaat en volgens de omstandigheden van de zaak, een maatregel vormen die de werkgever voldoende zekerheid geeft over het bestaan van een dringende reden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, inzonderheid voor haar eigen overtuiging en tevens tegenover de andere partij en het gerecht (Cass., 14 oktober 1996, JTT 1996, 500, noot; RW 1997-98 (verkort), 26).

Het Hof van Cassatie erkent dat het horen van de betrokkene relevant kan zijn (Cass. 5 november 1990, JTT 1991, 155); het horen van de werknemer wordt in deze rechtspraak verbonden met de vraag of de werkgever voldoende zekerheid en kennis heeft over de dringende reden en laat de drie werkdagentermijn slechts aanvangen na een eventueel verhoor.

Alleen de dringende reden waarvan kennis is gegeven binnen de drie werkdagen na het ontslag kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van het ontslag zonder opzegging of vóór het verstrijken van de termijn. (art. 35, vierde lid arbeidsovereenkomstenwet)

Op grond van artikel 35 achtste lid van de arbeidsovereenkomstenwet moet de partij die een dringende reden inroept bewijzen dat zij de termijn van artikel 35 derde lid en vierde lid geëerbiedigd heeft.

Wanneer het arbeidsgerecht de tijdigheid van het ontslag om dringende redenen moet beoordelen, dient het alleen te onderzoeken of de aangevoerde kennis van het feit niet meer dan drie werkdagen bestond en doet het daarbij nog geen uitspraak over het bestaan van de feiten en het zwaarwichtig karakter ervan (cfr. Cass., 19 maart 2001, JTT 2001, 249).

3. Monster heeft een vrij gedetailleerd overzicht gegeven van de kennisname van de feiten. De heer H. verwijt echter aan Monster dat ze de feiten van dit overzicht onvoldoende bewijst, zodat niet bewezen is dat de werkgever binnen de drie werkdagen na kennisname tot ontslag is overgegaan. Ze gaat ervan uit dat Monster vroeger op de hoogte was.

Wel wordt aanvaard dat de motivering van het ontslag op 26 april 2011 binnen de drie werkdagen na het eigenlijke ontslag van 21 april 2011 werd overgemaakt.

4. Het feit dat Monster geen nadere precisering geeft over het door haar vernomen gerucht is zonder belang, omdat een gerucht uiteraard niet precies is en geen voldoende zekerheid biedt om te besluiten tot een ontslag om dringende reden.

Op 12 april 2011 organiseerde de heer , die het ontslag later zal betekenen en van wie niet betwist wordt dat hij de tot ontslag bevoegde persoon is, een vergadering over dit gerucht en hij gaf aan mevrouw G., hoofd van het juridische departement, opdracht dit te onderzoeken. Dit onderzoek had tot doel de vereiste voldoende zekerheid te verwerven, die er op dat moment dus niet was.

Dit intern onderzoek liep van 13 tot 18 april 2011.

Bij e-mail van 18 april 2011 (15:19) zal mevrouw G. hierover rapporte-ren. Dit rapport eindigt met de aanbeveling de heer H. hierover te horen om hem de gelegenheid te geven zijn standpunt te verduidelijken (stuk 39 Monster).

5. Het verhoor vond plaats op 21 april 2011.

Monster geeft toe dat dit verhoor in het Engels plaats vond, omdat de directe oversten van de heer H., waaronder de heer , buitenlanders waren, die het Nederlands niet machtig zijn.

Monster stelt echter dat de rechtsgeldigheid van het verhoor in graad van beroep niet meer wordt betwist.

Dit laatste is echter van weinig belang, omdat de rechtsgeldigheid gesteund is op de absolute nietigheid die voortvloeit uit art. 10 van het taaldecreet van 19 juli 1973, dat bepaalt dat dergelijke nietigheid ambtshalve moet worden vastgesteld.

De heer H. was tewerkgesteld te Vilvoorde, zijnde het Nederlandse taalgebied; het verhoor maakt deel uit van de sociale betrekkingen tussen werkgever en werknemer, die ook de mondelinge contacten bevatten. (art. 3 taaldecreet)

De handelingen die in strijd met het decreet niet in het Nederlands zijn gesteld, moeten in beginsel ambtshalve nietig worden verklaard.

De arbeidsovereenkomst van de heer H. had echter een grensoverschrijdend karakter; hij werkte in België, Luxemburg en Nederland en rapporteerde als hoogste manager in België aan het Europese niveau.

Het Hof van Justitie oordeelde in zijn arrest C-202/11 van 16 april 2013:

Artikel 45 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling in de weg staat aan een regeling van een gefedereerde eenheid van een lidstaat, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die elke werkgever die zijn exploitatiezetel op het grondgebied van deze eenheid heeft, de verplichting oplegt om arbeidsovereenkomsten met een grensoverschrijdend karakter uitsluitend op te stellen in de officiële taal van deze gefedereerde eenheid, op straffe van door de rechter ambtshalve aan te voeren nietigheid van deze overeenkomsten.

In het bodemgeschil van het geschil dat aan het Hof van Justitie werd voorgelegd, was een Engelstalige arbeidsovereenkomst opgesteld voor een Nederlandse werknemer, tewerkgesteld in het Nederlandstalig taalgebied, die uiteraard het Nederlands verstond, maar waar de werkgever een Singaporese directeur was, die het Nederlands niet machtig was, zodat de communicatie in het Engels verliep.

6. Terecht aanvaardde de eerste rechter de geldigheid van het verhoor, gelet op de strijdigheid van het taaldecreet bij een arbeidsovereenkomst in een grensoverschrijdende context met art. 45 VWEU.

Door dit verhoor bekwam Monster voldoende zekerheid over de onderzochte feiten, die de basis vormden voor het ontslag om dringende reden van dezelfde datum, wat dus tijdig gebeurde.

7. Maar zelfs indien men bij een strikte toepassing van het taaldecreet, het verhoor toch als nietig zou aanmerken, dan nog werd het ontslag tijdig gegeven.

De tot ontslag bevoegde persoon bekwam immers de informatie over het door hem bevolen onderzoek door het juridisch departement van mevrouw G. op 18 april 2011, zodat het ontslag drie werkdagen later op 21 oktober 2011, nog steeds als tijdig moet worden aangemerkt.

8. Er is geen reden om de datum van deze e-mail in twijfel te trekken. De heer H. overdrijft waar hij uit de afwezigheid van de heer bij een lunch op 14 april wil afleiden dat deze eerder voldoende op de hoogte was. Er waren op dat ogenblik geruchten, maar geen voldoende zekerheid, reden waarom de heer een onderzoek gelastte.

Ook het feit dat de heer bij de heer H. polste naar zijn toekomstplannen is daarbij irrelevant.

Evenmin is het relevant of de heer afwist van het bestaan van RA. Het probleem ging over de verzwegen betrokkenheid van de heer H. als afgevaardigde bestuurder en zijn activiteiten tijdens de werktijd voor RA en dit moest worden onderzocht.

9. Het ontslag werd tijdig gegeven.

De grond van de dringende reden en het bewijs ervan

10. Artikel 35 van de arbeidsovereenkomstenwet omschrijft de dringende reden als de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk onmogelijk maakt.

Hieruit volgt dat 3 voorwaarden cumulatief aanwezig moeten zijn:

- er moet een ernstige tekortkoming zijn van de werknemer,

- die elke professionele samenwerking onmogelijk maakt,

- en dit op een bijzondere manier met name onmiddellijk en definitief.

Artikel 35 laatste lid van de arbeidsovereenkomstenwet zegt dat de partij die een dringende reden inroept hiervan het bewijs dient te leveren.

Naast het foutief karakter (Cass. 23 oktober 1989, JTT 1989, 432) zal de rechter dus tevens de ernst van de tekortkoming dienen te beoordelen (cfr. Mallie J., noot onder Arbh. Brussel, 20.6.1980, T.S.R. 1981,41).

Bij de beoordeling van een dringende reden dient uiteraard rekening te worden gehouden met de omstandigheden eigen aan de zaak. Het feit dat het ontslag om dringende reden rechtvaardigt, is immers het feit met inachtneming van alle omstandigheden die het feit het karakter van een zwaarwichtig motief geven (Cass., 13 december 1982, Arr. Cass., 1982-1983, 504; Cass., 16 juni 1971, JTT 1972, 37; Cass., 23 mei 1973, JTT 1973, 212).

11. Monster legt uit dat ze haar onderzoek naar de mogelijke concurrerende activiteiten en naar de betrokkenheid van de heer H. bij RA heeft aangevat door een interne screening van het door RA gebruikte IP-adres voor toegang tot de CV-gegevensbank, waarbij ze de overeenstemming vond tussen de IP-adressen van RA en C..

Hierna onderzochten de advocaten van het bedrijf de gegevens van RA, waarbij ze ontdekten dat de heer H. zaakvoerder van deze firma was.

12. In de motiveringsbrief van het ontslag wordt aan de heer H. o.m. verweten dat hij in strijd met de Gedragscode, de bepalingen van de arbeidsovereenkomst en art. 17,3° van de arbeidsovereenkomstenwet deze functie opgenomen heeft zonder hiervan kennis te geven.

In het Belgisch Staatsblad van 7 september 2010 vindt men de benoeming van de heer H. als onbezoldigd niet statutair zaakvoerder van de BVBA RA krachtens beslissing van 18 juni 2010.

Deze onderneming werd medeopgericht door zijn partner, mevrouw E..

Niet betwist wordt dat de heer H. dit nooit formeel heeft gemeld.

Het feit dat men wist van de activiteit van de partner, die met het logo van RA op haar wagen bij Monster langs kwam, is hierbij zonder relevantie, omdat men daardoor uiteraard niet weet dat de heer H. een leidende functie van zaakvoerder in RA heeft.

13. Punt 2 van deze gedragscode bepaalt in verband met ‘Conflicterende belangen':

Bij wijze van ondernemingsbeleid zijn conflicterende belangen verboden, tenzij deze door de onderneming zijn goedgekeurd. Bij ondernemingsbeslissingen en activiteiten moet het belang van het bedrijf voorop staan en mogen persoonlijke overwegingen of relaties geen beweegreden zijn.

Een belangenconflict bestaat als iemands persoonlijke belangen tegen de ondernemingsbelangen indruisen. Een conflictsituatie kan ontstaan als een personeelslid activiteiten onderneemt of belangen heeft waardoor het voor hem of haar moeilijk kan worden om zijn of haar werk voor de onderneming objectief en effectief te doen.

Belangenconflicten kunnen ook ontstaan als personeelsleden of leden van zijn of haar gezin onterechte persoonlijke voordelen geniet als gevolg van zijn of haar positie binnen de onderneming. Alle personeelsleden dienen hun manager of de afdeling HR te informeren over enige zakelijke of persoonlijke relatie met een andere medewerker, leverancier of potentiële leverancier die een belangenconflict kan inhouden.

Het is niemand toegestaan als adviseur of lid van een raad voor een concurrent te werken zonder voorafgaand de onderneming te informeren en haar toestemming te hebben gekregen.

Belangenconflicten zijn niet altijd zonder meer duidelijk. Heb je vragen, raadpleeg dan één van de hogere managementniveaus of de afdeling juridische zaken van de onderneming.

De heer H. kan niet beweren dat hij deze gedragscode niet kent, daar hij als Country Manager zelf instond voor de opvolging van deze regels bij zijn ondergeschikten.

14. Art. 10.3 en 10.4 van de arbeidsovereenkomst bepaalt:

3. Het is de werknemer verboden rechtstreeks of onrechtstreeks voor eigen rekening of voor rekening van derden, een andere, al dan niet winstgevende beroepsactiviteit uit te oefenen.

4. Slechts mits voorafgaandelijk en schriftelijk akkoord vanwege de Werkgever kan een uitzondering op dit verbod worden toegestaan.

De juridische geldigheid van soortgelijke bepalingen staat soms ter discussie; het arbeidshof sluit zich aan bij wat de auteur A. Van Bever, "Confidentialiteit, concurrentie en afwerving op de grens van civiel en arbeidsrecht" in F. Hendrickx en D. Simoens, Arbeids- en sociale zekerheidsrecht, Themis, Brugge, die Keure, 2010, 18, nr. 14 over degelijke exclusiviteitsbedingen schrijft:

14. Of zulke contractuele regelingen een meerwaarde hebben t.o.v. wat art. 17, 3° AOW bepaalt, kan worden betwijfeld. Ze herbevestigen immers de wettelijke geheimhoudingsplicht van de werknemer en het verbod op oneerlijke concurrentie, zij het mogelijk meer specifiek. Hun potentieel zit vooral in het feit dat ze de... loyauteitsplichten van de werknemer, ontleend aan de aanvullende werking van art. 1134, derde lid BW meer concreet gestalte geven. Bovendien kunnen ze de wettelijke plichten van art. 17, 3° AOW verfijnen. Ze kunnen van die laatste echter niet afwijken, laat staan ze uitbreiden. Exclusiviteits-, afwervings- of confidentialiteitsbedingen die de dwingende bepalingen van de AOW miskennen en zo de rechten van de werknemer inkorten of zijn plichten verzwaren, zijn immers nietig.

...Zeker wat de exclusiviteitsbedingen betreft, bestaat er twijfel over hun rechtsgeldigheid. Ze doorkruisen immers de principiële vrijheid van arbeid en mededinging van de werknemer. Ze zijn dan ook maar geoorloofd in de mate dat ze de uitoefening verbieden van nevenactiviteiten die afbreuk doen aan de loyale uitvoering van de arbeidsovereenkomst.

Wanneer men art. 10.3 van de arbeidsovereenkomst in absolute zin interpreteert, dan is deze bepaling in strijd met de vrijheid van arbeid.

Wanneer men het artikel echter samenleest met art. 10.4, dan is dit niet zo. Immers, de werkgever kan een voorafgaande en schriftelijke toestemming vragen, waarna hij een redelijke beslissing zal moeten nemen, die in lijn ligt met de vrijheid van arbeid en mededinging en die zich beperkt tot een verbod van nevenactiviteiten die afbreuk doen aan de loyale uitvoering van de arbeidsovereenkomst. In geval van betwisting van de weigering, zal de rechter hierover moeten beslissen, rekening houdend met art. 6 van de arbeidsovereenkomstenwet. Op die wijze doen de bepalingen geen afbreuk aan de dwingende bepalingen van de wet.

Art. 10.4 van de arbeidsovereenkomst kon dus aan de heer H. de verplichting opleggen om een voorafgaande toestemming te vragen voor nevenactiviteiten.

15. Terecht heeft Monster in de ontslagbrief de bepalingen van de arbeidsovereenkomst verbonden met de plichten van de werknemer, zoals vastgelegd in ar t. 17, 3° van de arbeidsovereenkomstenwet.

De werknemer is gehouden tot een loyauteitsplicht die zijn grond vindt in de goede trouw, die aan elke overeenkomst ten grondslag ligt.

16. Het is vaste rechtspraak dat om die reden concurrerende engagementen of activiteiten tijdens de arbeidsovereenkomst niet kunnen en een grond zijn tot ontslag om dringende reden.

De heer H. wil weliswaar voorhouden dat Monster en RA geen concurrenten zouden zijn, maar dit kan moeilijk ernstig genomen worden.

Immers beide ondernemingen zijn actief op het vlak van personeelswerving, zij het dat de middelen wat verschillen. Monster werkt on-line. RA doet meer maatwerk via een actieve recrutering en arbeidsbemiddeling.

Het gevaar van belangenconflict was hier zeker aan de orde, zodat de heer H. alleszins vanuit zijn leidende functie van Country Manager de regels diende na te leven vanuit zijn noodzakelijke loyauteit aan zijn werkgever.

Immers die loyauteit kon evenzeer in het gedrang komen bij activiteiten die nauw aansluiten met deze van zijn werkgever.

17. Terecht vergelijkt Monster met een arrest van het arbeidshof Brussel van 18 januari 2011, www.juridat.be waar het niet nakomen van de in het arbeidsreglement wegens het vermijden van belangenconflicten opgelegde meldingsplicht van een mandaat in een andere onderneming, als een grond tot ontslag om dringende reden werd beschouwd.

Tijdens de debatten wordt overigens erkend dat de heer H. tijdens zijn werkzaamheden advies gaf aan zijn partner, zij het dat dit beperkt wordt voorgesteld en gekaderd in de familiale bezorgdheid. Deze context kan echter niet meer aanvaard worden, wanneer de heer H. de functie van zaakvoerder uitoefende, waardoor hij verantwoordelijkheid droeg voor het beleid, het beheer en de vertegenwoordiging van RA. Hij handelde dan met mevrouw E. als collega zaakvoerder.

Een dergelijke opstelling is in strijd met de regels van goede trouw en loyauteit, die inherent zijn aan een arbeidsovereenkomst. Wanneer ze uitgaat van een leidinggevende, die hierover geen open kaart speelt en daarbij handelt tegen de uitdrukkelijke regels over melding van belangenconflicten, begaat deze een ernstige tekortkoming die de professionele samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt.

De overige elementen en beschouwingen van de heer H. over dit onderdeel van de dringende reden kunnen hieraan geen afbreuk doen.

Gelet op het feit dat de dringende reden omwille van dit feit reeds verantwoord is, is een onderzoek van de overige redenen en hiermee verbonden elementen niet meer noodzakelijk.

18. Hieruit vloeit voort dat de eerste rechter op goede gronden de vorderingen m.b.t. de opzeggingsvergoeding, de pro rata eindejaarspremie, het feestdagenloon en het met deze laatste posten verbonden vakantiegeld terecht ongegrond heeft verklaard.

Het hoger beroep is op al deze onderdelen ongegrond.

Vakantiegeld op voorwaardelijk toegekende aandelen (VTA/RSU)

19. Bij voorwaardelijk toegekende aandelen (VTA) gaat de eigendom pas op de werknemer over bij het vervullen van bepaalde voorwaarde, hier dat de werknemer op de vesting date nog in dienst moet zijn; is de werknemer dat wel, dan krijgt hij de aandelen, is de werknemer dat niet, dan krijgt hij de aandelen niet. Totdat de aandelen aan de werknemer geleverd worden, is hij nog geen aandeelhouder.

Om te bepalen of een aan de werknemer toegekend VTA een in geld waardeerbaar voordeel is waarop de werknemer ingevolge de dienstbetrekking recht heeft ten laste van zijn werkgever, dient het tijdstip van de toekenning in aanmerking te worden genomen. (vgl. Cass. 20 oktober 2008, JTT 2009, 297)

De fluctuaties die zich nadien tot de zgn. vesting date voordoen in de waarde van de aandelen volgen uit de aandelenkoers en zijn niet het gevolg van de dienstbetrekking.

Ten onrechte waardeert de heer H. de waarde van zijn VTA op deze basis naar gelang van de koers die hij bekwam op de vesting date.

Hij toont niet aan of en op welke wijze de toekenning van de VTA's kan gewaardeerd worden, zodat niet blijkt dat de toekenning om een in geld waardeerbaar voordeel gaat.

Bij gebreke aan een in geld waardeerbaar voordeel is er geen loon in de zin van art. 2 van de loonbeschermingswet van 12 april 1965, wat het loon vormt waarop op basis van art. 23 Algemene Beginselenwet sociale zekerheid van 29 juni 1981 en de R.S.Z.-wet van 27 juni 1969 sociale zekerheidbijdragen moeten worden geheven.

Het is dan ook geen bijdrageplichtig loon (B. E., "De fiscale en sociale behandeling van aandelenopties", AFT 2012, 20).

Art. 38bis van het KB van 30 maart 1967 bepaalt dat het deel van de bezoldiging dat niet als basis dient voor de berekening van de sociale zekerheidsbijdragen bedoeld in art. 3! § 2 of 3 van de Algemene Beginselenwet, dat op zijn beurt verwijst naar art. 23 van die wet, niet in aanmerking wordt genomen voor het berekenen van het bedrag van het vakantiegeld.

Hieruit vloeit voort dat de vordering van de heer H. tot betaling van achterstallig vakantiegeld op de VTA's terecht ongegrond werd verklaard, zodat zijn hoger beroep op dit punt ongegrond is.

Achterstallig vertrekvakantiegeld

20. De heer H. houdt voor dat hij op het ogenblik van zijn ontslag nog 48 niet opgenomen vakantiedagen had, maar hij brengt daarvan geen bewijs voor, zoals ook door de eerste rechter werd vastgesteld.

Zijn hoger beroep is op dit onderdeel ongegrond.

Schadevergoeding schending niet concurrentiebeding

21. In de ontslagbrief van 21 april 2011 deed Monster afstand van de toepassing van het niet concurrentiebeding, zodat de heer H. terecht zijn veroordeling aanvecht tot betaling van deze schadevergoeding.

Op dit punt is zijn hoger beroep gegrond.

Schadevergoeding van euro 5.000 wegens concurrentie tijdens de dienst-betrekking

22. Monster verwijst naar het afleiden van de cliënt BMW naar RA en naar het toegang geven tot de vertrouwelijke CV gegevensbank aan RA als schadeverwekkende feiten.

Deze beweringen worden door haar niet afdoende bewezen. Ze steunt zich daarvoor op na het ontslag opgemaakte en niet door de betrokkenen ondertekende verslagen, zonder enig concreet bewijselement van de feiten zelf voor te brengen.

Bovendien kan uit de e-mail van mevrouw G. van 18 april 2011 afgeleid worden dat ook zij geen elementen heeft voor aantoonbare schade.

De eerste rechter heeft dan ook terecht dit onderdeel van de tegenvordering afgewezen als ongegrond bij gebrek aan bewijs van schade.

Op dit punt is het incidenteel beroep ongegrond.

Schadevergoeding wegens inbreuk op de vertrouwelijkheidsplicht

23. Ook hier verwijst Monster opnieuw naar dezelfde feiten (BMW en sleutel bezorgen aan RA). Om dezelfde redenen is dit deel van de tegeneis ongegrond.

Het incidenteel beroep is op dit punt ongegrond.

Vrijwaring jegens derden

24. Monster verwijst naar geen enkele concrete schade-eis lastens haar, waarvoor de heer H. tot vrijwaring zou verplicht zijn.

Dit deel van de niet gepreciseerde tegenvordering is ongegrond.

Op dit punt is het incidenteel beroep ongegrond.

OM DEZE REDENEN,

HET ARBEIDSHOF,

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Recht sprekend op tegenspraak,

Verklaart het hoofdberoep ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond;

Verklaart het incidenteel beroep ontvankelijk doch ongegrond.

Bevestigt het bestreden vonnis, behalve in zoverre het de heer H. veroordeelt tot het betalen aan Monster van euro 49.379,20 bruto ten titel van schadevergoeding wegens schending van het concurrentiebeding, te vermeerderen met intresten.

Op dit onderdeel opnieuw rechtdoende, verklaart dit deel van de tegenvordering ongegrond.

Veroordeelt de heer H. tot betaling van de gerechtkosten van het hoger beroep, deze aan de zijde van Monster begroot op:

Rechtsplegingsvergoeding hoger beroep euro 7.700.

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:

Lieven LENAERTS, kamervoorzitter,

Lucrèce REYBROECK, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Koen DRIES, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

bijgestaan door :

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER,

Lucrèce REYBROECK, Koen DRIES.

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dinsdag 17 december 2013 door:

Lieven LENAERTS, kamervoorzitter,

bijgestaan door

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER.

Mots libres

  • RECHTSWETENSCHAP

  • RECHT

  • WETGEVING

  • DECRETEN

  • Taaldecreet van 19 juni 1973.