- Arrêt du 17 décembre 2013

17/12/2013 - 2013/AB/223

Jurisprudence

Résumé

Samenvatting 1

De tijd dat een handelsvertegenwoordiger niet heeft gewerkt ten gevolge van een schorsing van zijn arbeidsovereenkomst komt in aanmerking voor de berekening van de tewerkstelling van één jaar welke vereist is voor het ontstaan van het recht op uitwinningsvergoeding.


Arrêt - Texte intégral

rep.nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 17 DECEMBER 2013

3 e KAMER

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende

tegensprekelijk

definitief

In de zaak:

EUROPAGES BENELUX BVBA, met maatschappelijke zetel te

1170 WATERMAAL-BOSVOORDE, Gemeentelijke Godshuisstraat 6,

appellante op hoofdberoep,

geïntimeerde op incidenteel beroep,

vertegenwoordigd door mr. VERHULST Lien loco mr. LACHAERT Egbert, advocaat te 9051 SINT-DENIJS-WESTREM, Driekoningenstraat 3.

Tegen:

P. ,

geïntimeerde op hoofdberoep,

appellante op incidenteel beroep,

vertegenwoordigd door mr. CLAEYS Anne-Sophie, advocaat te 9052 ZWIJNAARDE, Bollebergen 2A bus 20.

***

*

Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit:

Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid:

het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 18 oktober 2012 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 24e kamer (A.R. 11/6533/A),

het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 27 februari 2013,

de conclusies voor de appellante, neergelegd ter griffie op 19 augustus 2013 en 15 november 2013,

de conclusie en de syntheseconclusies voor de geïntimeerde neergelegd ter griffie, respectievelijk op 4 juni 2013, 18 oktober 2013 en ter zitting op 26 november 2013,

de voorgelegde stukken.

***

*

De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 26 november 2013, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden.

***

*

I. FEITEN EN RECHTSPLEGING

1. Op 4 februari 2009 ondertekenden mevrouw P. en de bvba Europages Benelux (hierna aangeduid als Europages) een arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers van onbepaalde tijd, waardoor mevrouw P. vanaf dat ogenblik in dienst kwam voor de vertegenwoordiging in België en Nederland.

Mevrouw P. had bij het begin van de overeenkomst nog een eigen broodjes-zaak. Om die reden kreeg ze van Europages tijdens de maanden maart, april en een gedeelte van juli 2009 toegestane afwezigheid, zoals vermeld op de loonfiches.

2. Bij aangetekende brief van 20 mei 2010 beëindigde Europages de arbeidsovereenkomst omwille van dringende reden.

In een navolgende aangetekende brief van 21 mei 2010 werden de redenen opgegeven.

Europages verweet mevrouw P. dat ze op 17 mei 2010 een onkostennota had ingediend, ter vergoeding van een tankbeurt benzine, terwijl haar bedrijfswagen een dieselwagen was. Bovendien werd haar verweten dat ze niet was komen opdagen op een vastgelegd onderhoud op 20 mei 2010, zonder verwittiging. Op dit onderhoud zou de benzinenota worden besproken; nadien werd haar ook meegedeeld dat over haar activiteitsrapporten en over haar klantenportefeuille zou gesproken worden. Op 20 mei 2010 deelde ze een doktersattest mee, maar dit gebeurde nadat Europages haar telefonisch had trachten te bereiken i.v.m. haar afwezigheid op de vergadering.

Beide brieven zijn in het Frans opgesteld. De onderneming is gelegen te 1170 Brussel, Watermaal-Bosvoorde, zodat het KB van 18 juli 1966 van toepassing is. De arbeidsrechtbank aanvaardde dat het Frans de voertaal van mevrouw P. is en de brieven werden aanvaard. Hierover bestaat geen betwisting meer tussen partijen.

3. Op 2 juni 2010 betwistte mevrouw P. dit ontslag en de ontslagreden.

Europages antwoordde op 21 juni 2010 dat ze haar standpunt behield.

4. Partijen kwamen dus niet tot overeenstemming, zodat mevrouw P. op

17 mei 2011 een tegensprekelijk verzoekschrift neerlegde bij de arbeidsrechtbank te Brussel, waarbij ze betaling vorderde van Europages van volgende bedragen:

een opzeggingsvergoeding van euro 24.733,09

een pro rata eindejaarspremie 2010 van euro 703,60

een uitwinningsvergoeding van euro 14.839,85

te vermeerderen met intresten en kosten

een vergoeding voor misbruik van ontslagrecht van euro 7.500

te vermeerderen met vergoedende intresten vanaf 20 mei 2010 en gerechtelijke intresten.

Tevens vroeg ze afgifte van de aangepaste sociale en fiscale documenten onder verbeurte van een dwangsom.

5. Bij vonnis van 18 oktober 2010 van de arbeidsrechtbank te Brussel werd deze vordering als volgt ontvankelijk en gegrond verklaard:

een opzeggingsvergoeding van euro 14.839,75

een pro rata eindejaarspremie 2010 van euro 703,60

een uitwinningsvergoeding van euro 14.839,75

te vermeerderen met intresten en kosten

Tevens diende Europages de aangepaste sociale en fiscale documenten af te leveren.

Partijen maken melding van de betekening van dit vonnis op 1 februari 2013.

6. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 27 februari 2013, tekende Europages hoger beroep aan en vroeg dat de oorspronkelijke vordering ongegrond zou worden verklaard.

Mevrouw P. tekende een beperkt incidenteel beroep aan en vroeg dat de opzeggingsvergoeding zou worden bepaald op euro 24.733,09, te vermeerderen met intresten en dat een dwangsom zou worden opgelegd bij niet afgifte van de documenten.

Er is dus geen incidenteel beroep voor het afwijzen van de vordering rechtsmisbruik.

II. BEOORDELING

1. Gelet op de voorgehouden betekening van het vonnis op 1 februari 2013 werd het hoger beroep van 27 februari 2013 tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld, zodat het ontvankelijk is. Dit wordt overigens niet betwist. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep.

De dringende reden

De nauwkeurige formulering van de dringende reden

2. De dringende reden ter verantwoording van het ontslag op staande voet moet in de kennisgeving zodanig worden uitgedrukt dat daardoor, enerzijds, de ontslagen partij op de hoogte wordt gebracht van de haar verweten feiten en zich hierop kan verdedigen, en anderzijds de rechter het ernstig karakter van de aangevoerde reden kan beoordelen en kan nagaan of het dezelfde is als die welke voor hem wordt ingeroepen (Cass., 24 maart 1980, Arr Cass, 1979-80, 912, Bull. 1980, 900, Pas., 1980, I, 900; Cass., 27 februari 1978, Arr. Cass., 1978, 757, Pas., 1978, I, 737, RW 1978-79, 331, JTT 1979, 43; Cass., 21 juni 1976, Pas., 1976, I, 737, RW 1978-79, 331, JTT 1979, 43; Cass., 21 juni 1976, Pas., 1976, I, 1054).

Deze redenen moeten derwijze worden uitgedrukt, dat zowel de andere partij als de rechter in staat worden gesteld de zwaarwichtigheid ervan te beoordelen. De aangetekende brief mag weliswaar worden aangevuld door een verwijzing daarin naar andere gegevens, doch alleen mits het geheel de mogelijkheid biedt om met zekerheid en bepaaldelijk de zwaarwichtige redenen te beoordelen die de opzegging wettigen (Cass., 2 april 1965, Pas. 1965, I, 827; RW 1965-66, 333; Cass., 16 december 1970, Arr. Cass. 1971, 393; Pas. 1971, I, 369; T.S.R. 1970, 347; JTT 1971, 53).

Een dringende reden, die in zeer algemene termen wordt omschreven zonder dat de tegenpartij en de rechter kennis kunnen nemen van de precieze verweten feiten, wordt door de rechtspraak als onvoldoende nauwkeurig terzijde geschoven.

3. De redenen in verband met de tankbeurt en de afwezigheid op de vergadering van 20 mei 2010 werden in de brief van 21 mei 2010 duidelijk vermeld.

Europages verwijst echter naar een derde reden, met name de aanhoudende tekortkomingen in verband met de mededeling van de bezoekrapporten en de stand van de contracten.

Wat dat betreft, zegt de brief van 21 mei 2010 wel dat Europages hierover toelichting wilde vragen op de niet doorgegane vergadering van 20 mei 2010, maar nergens blijkt uit deze brief dat dit een ingeroepen ontslagreden was.

In de mate de brief na de beschrijving van de verwijten in verband met de tankbeurt en de afwezigheid op de vergadering van 20 mei 2010 verwijst naar de frauduleuze en oneerlijke handelingen die hierboven zijn uiteengezet, kan dit enkel doelen op de tankbeurt en de afwezigheid.

Dit bijkomende feit kan dus niet aanvaard worden als zelfstandige ontslagreden, doch zou enkel in aanmerking kunnen worden genomen als begeleidende omstandigheid, voor zover de opgegeven redenen bewezen zouden zijn.

De grond van de dringende reden en het bewijs ervan

4. Artikel 35 van de arbeidsovereenkomstenwet omschrijft de dringende reden als de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk onmogelijk maakt.

Hieruit volgt dat 3 voorwaarden cumulatief aanwezig moeten zijn:

- er moet een ernstige tekortkoming zijn van de werknemer,

- die elke professionele samenwerking onmogelijk maakt,

- en dit op een bijzondere manier met name onmiddellijk en definitief.

Artikel 35 laatste lid van de arbeidsovereenkomstenwet zegt dat de partij die een dringende reden inroept hiervan het bewijs dient te leveren.

Naast het foutief karakter (Cass. 23 oktober 1989, JTT 1989, 432) zal de rechter dus tevens de ernst van de tekortkoming dienen te beoordelen (cfr. Mallie J., noot onder Arbh. Brussel, 20.6.1980, T.S.R. 1981,41).

Bij de beoordeling van een dringende reden dient uiteraard rekening te worden gehouden met de omstandigheden eigen aan de zaak. Het feit dat het ontslag om dringende reden rechtvaardigt, is immers het feit met inachtneming van alle omstandigheden die het feit het karakter van een zwaarwichtig motief geven (Cass., 13 december 1982, Arr. Cass., 1982-1983, 504; Cass., 16 juni 1971, JTT 1972, 37; Cass., 23 mei 1973, JTT 1973, 212).

Wanneer de laatste feiten, die binnen de drie werkdagen termijn vallen, niet bewezen zijn of geen tekortkoming uitmaken, dan dient de feitenrechter niet meer de vroegere feiten te onderzoeken, daar die geen invloed kunnen hebben op de beoordeling van de zwaarwichtigheid van een gedrag dat niet als een tekortkoming werd beschouwd (Cass. 7 april 2003, Arr. Cass. 2003, 887).

De tankbeurt

5. Partijen zijn het niet eens over het tijdstip van de tankbeurt. Mevrouw P. zegt dat deze op 2 april 2010 gebeurde; Europages verwijst naar 4 mei 2010.

In beginsel werd er getankt met een tankkaart, doch deze werkte niet bij de tankbeurt. Mevrouw P. heeft van de tankstationbediende een brandstofticket ontvangen dat werd afgetekend en dat ze als bewijsstuk aan Europages overhandigde.

Europages brengt dit stuk niet voor, niettegenstaande de bewijslast in verband met de ingeroepen dringende reden op haar rust.

Mevrouw P. verwijst wel naar haar bankrekeninguittreksel waaruit blijkt dat ze op 2 april 2010 met haar eigen rekening een brandstofbeurt van euro 80,65 heeft betaald.

Over dit bedrag werd ze in een e-mail van 18 mei 2010 om uitleg gevraagd.

In de e-mail van 21 juni 2010 van Europages, waarin ze de ontslagreden bevestigde, verwijst deze zelf naar een tankbeurt op ‘2 april'.

6. Op 2 april 2010 had mevrouw P. nog geen dieselbedrijfswagen, maar reed ze met haar eigen wagen. Ze verklaart hierdoor dat er benzine werd getankt.

De dringende reden i.v.m. fraude bij tanken is hierdoor niet bewezen. Het enkele feit dat de tankbeurt wat meer liters omvatte dan vorige beurten, toont evenmin fraude aan.

7. Bovendien, staat het zelfs niet vast dat mevrouw P. reeds op 4 mei 2010 met de bedrijfswagen reed.

Europages verwijst naar niet neergelegde stukken II/12 en 13, waaruit zou volgen dat vanaf 26 april 2010 de leasingwagen klaarstond. Mevrouw P. zegt echter dat ze pas op 6 of 7 mei de wagen afhaalde.

In die laatste hypothese zou zelfs een tankbeurt met benzine op 4 mei niet op fraude wijzen.

Alleszins onderlijnt deze onduidelijkheid dat Europages haar verwijt niet bewijst.

De afwezigheid op 20 mei 2010

8. Mevrouw P. verantwoordt deze afwezigheid door ziekte, waarvoor ze een medisch attest aangetekend heeft verzonden aan Europages op 20 mei 2010.

In de ontslagbrief vermeldt Europages dat ze dit attest al per e-mail had ontvangen op 20 mei 2010 te 10:20 u. Dit bevestigt ze in haar beroepsconclusies.

9. Op grond van art. 31 §2 van de arbeidsovereenkomstenwet is de werknemer verplicht om bij ziekte de werkgever onmiddellijk op de hoogte te brengen.

Op grond van art. 9 van de arbeidsovereenkomst moet de vertegenwoordiger binnen de 24 uur verwittigen en moet hij binnen de 48 uur een medisch attest bezorgen.

Hieraan heeft mevrouw P. voldaan door per e-mail van 20 mei om 10:20 u. het attest over te maken.

Het feit dat Europages via sms-jes of anderzijds mevrouw P. heeft trachten te bereiken doet daaraan geen afbreuk.

10. De eerste rechter heeft dan ook te snel gesteld dat er door het ontbreken van telefonische mededeling geen verwittiging gebeurde, wat als fout werd gekwalificeerd. Mevrouw P. verwittigde wel, per e-mail binnen de in de arbeidsovereenkomst voorgeschreven termijn.

Alleszins was de afwezigheid en de schorsingsreden verantwoord, zodat aan mevrouw P. geen professionele tekortkoming kan verweten worden.

11. De dringende reden kan dan ook niet weerhouden worden.

De opzeggingsvergoeding en pro rata eindejaarspremie

12. Daar de dringende reden niet aanvaard wordt, heeft mevrouw P. recht op een opzeggingsvergoeding die gelijk is aan het lopende loon dat overeenstemt met de duur van de opzeggingstermijn.

De opzeggingstermijn bij toepassing van artikel 82 § 3 van de arbeidsovereenkomstenwet wordt door de rechter bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van beëindiging van een overeenkomst bestaande kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden en dit rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., 1980-1981, 17; Cass., 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14; Cass., 3 februari 1986, JTT 1987, 58; Cass., 4 februari 1991, R.W. 1990-1991, 1407; Cass. 11 maart 2013, S.12.0088.N, S.12.0099.N, JTT 2013, 272 en S.12.0101.N, JTT 2013, 259).

13. Partijen hebben betwisting over het jaarloon, meer bepaald het privégebruik van internetverbinding, laptop printer en GSM, alsook over de kostenvergoeding, die een verdoken loon zou zijn.

Met de eerste rechter kan aangenomen worden dat het privégebruik van internetverbinding, laptop printer en GSM toegelaten was, omdat er dienaangaande niets in de nochtans gedetailleerde arbeidsovereenkomst is voorzien.

Europages legt uit dat de kostenvergoeding betrekking had op de kosten die verband hielden met de buitenfunctie, maar ook op de vergoeding van de wagenkosten voor de periode dat mevrouw P. met haar eigen voertuig reed.

Vanaf mei 2010 komt deze vergoeding niet meer voor, omdat ze dan een bedrijfswagen had.

Ze ontving een reële kostenvergoeding, zodat ze slecht geplaatst is om de terugbetaling van de kosten voor het gebruik van haar eigen wagen te betwisten als verdoken loon.

Het jaarloon van euro 59.359,42 moet dus worden verminderd met euro 530 x 12 = euro 6.360, zodat het euro 52.999,42 bedraagt.

14. Rekening houdend met dit jaarloon, de anciënniteit van 1 jaar en 3 maanden de leeftijd van 48,83 jaar, de functie van handelsvertegenwoordiger kan de kans van mevrouw P. om spoedig een gelijkwaardige betrekking te vinden volgens de gegevens eigen aan de zaak worden geraamd op 3 maanden, zodat mevrouw P. recht had op een opzeggingsvergoeding van euro 52.999,42 /12 x 3 maanden = euro 13.249,85.

De anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon moeten in hun onderlinge samenhang worden geëvalueerd.

Rekening houdend met de leeftijd moet het behoren tot een zgn. knelpuntenberoep worden gerelativeerd (Arbh. Brussel 16 mei 2008, JTT 2008, 334).

Terecht heeft de eerste rechter een pro rata eindejaarspremie toegekend, daar de dringende reden niet kon worden weerhouden.

Behoudens een correctie omwille van een verkeerde berekening van de opzeggingsvergoeding, is het hoger beroep op dit punt ongegrond; het incidenteel beroep is ongegrond.

De uitwinningsvergoeding

15. Artikel 101 van de arbeidsovereenkomstenwet kent aan de handelsvertegenwoordiger een recht op de uitwinningsvergoeding toe, indien aan 4 voorwaarden cumulatief wordt voldaan:

- de arbeidsovereenkomst werd beëindigd door de werkgever zonder dringende reden,

- de handelsvertegenwoordiger heeft aan de werkgever een cliënteel aangebracht,

- hij is langer dan een jaar tewerkgesteld als handelsvertegenwoordiger,

- de werkgever toont niet aan dat de handelsvertegenwoordiger door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen nadeel heeft geleden.

16. Europages houdt voor dat mevrouw P. aan 2 van deze voorwaarden niet voldoet, met name een tewerkstelling van meer dan een jaar en het aanbrengen van een cliënteel.

De tewerkstelling van meer dan een jaar

17. Europages verwijst naar de toegestane afwezigheid tijdens de maanden maart, april en een gedeelte van juli 2009, zoals vermeld op de loonfiches.

Terecht wijst de eerste rechter op de cassatierechtspraak, die ook door het hof wordt bijgetreden en die stelt dat de tijd dat een handelsvertegenwoordiger niet heeft gewerkt ten gevolge van een schorsing van zijn arbeidsovereenkomst in aanmerking komt voor de berekening van de tewerkstelling van één jaar welke vereist is voor het ontstaan van het recht op uitwinningsvergoeding (Cass. 12 september 1983, RW 1983-84, 2957; Cass. 30 januari 1984, TSR 1984, 153; Cass. 2 juni 1986, RW 1986-87, 735 met conclusie OM.).

Aanbreng cliënteel

18. Terecht heeft de eerste rechter de aanbreng van cliënteel afgeleid uit de maandelijkse toegekende commissielonen.

Volgens art. 6 van de arbeidsovereenkomst worden deze berekend op de omzet die de handelsvertegenwoordiger rechtstreeks heeft gerealiseerd.

Uit de bijlagen bij de overeenkomst blijkt dat deze aanvankelijk berekend werden op de hernieuwde omzet, de bijkomende omzet en de verkoop aan nieuwe klanten; vanaf 5 mei 2009 op de verkoop aan nieuwe klanten. Het beoogde salaris bedraagt euro 3.300, dat mevrouw P. gemiddeld haalde.

Hieruit kan afgeleid worden dat mevrouw P. cliënteel heeft aangebracht.

19. Ze voldeed derhalve aan de voorwaarden om een uitwinningsvergoeding te bekomen; deze kan worden becijferd op euro 52.999,42 /12 x 3 maanden = euro 13.249,85.

Behoudens een correctie omwille van een verkeerde berekening van deze vergoeding, is het hoger beroep op dit punt ongegrond.

De sociale en fiscale documenten

20. Mevrouw P. heeft uiteraard recht op afgifte van de aangepaste sociale en fiscale documenten, maar er is geen reden om dit op te leggen onder verbeurte van een dwangsom, daar niet blijkt dat Europages op dit punt nalatig of nonchalant zou zijn.

Het incidenteel beroep is op dit punt ongegrond.

OM DEZE REDENEN,

HET ARBEIDSHOF,

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Recht sprekend op tegenspraak,

Verklaart het hoofdberoep ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond;

Verklaart het incidenteel beroep ontvankelijk doch ongegrond.

Bevestigt het bestreden vonnis, behalve wat betreft de becijfering van de opzeggingsvergoeding en de uitwinningsvergoeding, die beiden moeten bepaald worden op euro 13.249,85.

Bevestigt het bestreden vonnis met deze correctie.

Veroordeelt Europages tot de gerechtskosten van het hoger beroep, deze aan de zijde van mevrouw P. begroot op

rechtsplegingsvergoeding hoger beroep euro 2.200.

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:

Lieven LENAERTS, kamervoorzitter,

Lucrèce REYBROECK, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Koen DRIES, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

bijgestaan door :

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER,

Lucrèce REYBROECK, Koen DRIES.

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dinsdag 17 december 2013 door:

Lieven LENAERTS, kamervoorzitter,

bijgestaan door

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER.

Mots libres

  • ARBEIDSOVEREENKOMSTEN.

  • HANDELSVERTEGENWOORDIGERS.

  • Wet 3 juli 1978, art. 101.

  • Uitwinningsvergoeding.

  • Anciënniteit één jaar bij schorsing arbeidsovereenkomst.