- Arrêt du 31 janvier 2012

31/01/2012 - 50012/08

Jurisprudence

Résumé

Samenvatting 1

De zaak betreft de plaatsing in een gesloten centrum van de eiser op twee verschillende momenten en zijn navolgende uitwijzing naar zijn land van herkomst, Irak.

De eiser komt aan in België op 15 november 2000 en dient een asielaanvraag in die wordt verworpen. Op 21 mei 2003, verdacht van deelname aan terroristische activiteiten, wordt hij onder aanhoudingsmandaat geplaatst. Hij wordt door het hof van Beroep te Brussel op 20 mei 2005 veroordeeld tot 54 maanden opsluiting. Op het einde van zijn straf, op 27 oktober 2007, trachten de autoriteiten eiser te verwijderen op basis van onwettig verblijf en het risico dat hij betekent voor de openbare orde. Met dit doel wordt hij opgesloten in het gesloten centrum van Merksplas tot 4 maart 2009. Op 6 november 2007 dient de eiser een tweede asielverzoekschrift in dat wordt verworpen door een beslissing van het Commissariaat voor de Vluchtelingen en Staatlozen (CGRA) van 2 februari 2009, aanduidend dat hij uitgesloten is van de internationale bescherming in toepassing van artikel 1F, c van de conventie van Genève betreffende het statuut van vluchtelingen met het motief dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen in strijd met de doelstellingen van de Verenigde Naties. Om die reden wordt hem het vluchtelingenstatuut en de bijhorende bescherming geweigerd. Desalniettemin vestigt CGRA de aandacht van de dienstdoende Minister op het feit dat bij terugkeer in zijn land van herkomst de eiser riskeert onderworpen te worden aan straffen en behandelingen in strijd met artikel 3. Onderwijl had CGRA bij een advies van 29 mei 2008 aangeduid dat een werkelijk risico om grove schendingen te ondergaan niet kon worden uitgesloten gezien het profiel van betrokkenen en zijn antecedenten, alsmede de situatie in zijn land van herkomst. Bij arrest van 4 maart 2009 verwerpt de de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (CCE) het beroep van eiser tegen de beslissing van CGRA van 2 februari 2009 en bevestigd de uitsluiting van de internationale bescherming besloten door CGRA. Eiser wordt huisarrest opgelegd van 5 maart 2009 tot 2 april 2010. Nog steeds in situatie van onwettig verblijf in Belgiê, wordt hij opnieuw onder detentie geplaatst in het gesloten centrum van Brussel met het oog met zijn verwijdering van het grondgebied, gezien het gevaar dat hij vertegenwoordigt voor de openbare orde vanwege de gepleegde feiten en op basis van een brief van het Coördinatieorgaan voor de dreigingsanalyse (OCAM). Na onderzoek naar een oplossing voor verwijdering van het grondgebied naar een derde land, werd betrokkene gerepatrieerd naar Irak op vrijwillige basis en volgens de door hem onderhandelde modaliteiten (financiële hulp en afwezigheid van contactname met de Iraakse autoriteiten op zijn verzoek). Het zoeken naar derde landen die hem zouden kunnen ontvangen hadden de mogelijkheid geopend van een terugsturen naar Burundi. Deze mogelijkheid werd echter verworpen door eiser.

In deze zaak besloot het Hof in unanimiteit dat inbreuk werd gepleegd op volgende artikelen:

Artikel 3 van de Conventie (verbod op foltering en onmenselijke en vernederende straffen) vanwege de verwijdering van het grondgebied van eiser naar Irak in 2010, terwijl de Belgische autoriteiten toch het risico kenden dat hij liep om behandelingen te ondergaan in strijd met artikel 3 en zonder demarches bij de Iraakse autoriteiten met het oog op het bekomen van diplomatieke garanties waardoor de eiser niet het slachtoffer zou zijn van dergelijke behandelingen bij zijn terugkeer. Bovendien oordeelde het Hof dat eiser niet kon worden beschouwd als zou hij voldoende hebben afgezien van de waarborgen van bescherming door artikel 3 van de Conventie;

Artikel 5§1 van de Conventie (wettelijkheid van de detentie) voor een eerste periode van detentie in het gesloten centrum van Merksplas, waar eiser formeel werd vastgehouden met het oog op zijn uitwijzing, nadat het Commissariaat-generaal voor de vluchtelingen en statenlozen heeft geconcludeerd dat het risico op het ondergaan van vernederende en onmenselijke straffen niet kon worden uitgesloten en overwegende dat geen enkel element toeliet te besluiten dat de autoriteiten contacten hadden gelegd om een ander ontvangstland te vinden;

Artikel 5§4 van de Conventie (recht dat er binnen een korte termijn een besluit dient te worden getroffen over de wettelijkheid van de detentie) voor deze zelfde periode van detentie na inzage van de beslissingen genomen door de instanties die de vraag tot invrijheidstelling beoordeelden als onontvankelijk, vanwege hun onbevoegdheid rationae loci.

Artikel 5§1 van de Conventie voor een tweede detentieperiode in een gesloten instelling, overwegend dat het werkelijke motief voor de detentie een rapport van de politiediensten was en de brief van OCAM en niet een realistisch perspectief om de eiser binnen een redelijke termijn te kunnen verwijderen van het grondgebied.


Arrêt - Texte intégral

DEUXIÈME SECTION

AFFAIRE M.S. c. BELGIQUE

(Requête no 50012/08)

ARRÊT

STRASBOURG

31 janvier 2012

Cet arrêt deviendra définitif dans les conditions définies à l'article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme.

En l'affaire M.S. c. Belgique,

La Cour européenne des droits de l'homme (deuxième section), siégeant en une chambre composée de :

Danutė Jočienė, présidente,

Françoise Tulkens,

Dragoljub Popović,

Isabelle Berro-Lefèvre,

András Sajó,

Işıl Karakaş,

Guido Raimondi, juges,

et de Stanley Naismith, greffier de section,

Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 4 janvier 2012,

Rend l'arrêt que voici, adopté à cette date :

PROCÉDURE

1. A l'origine de l'affaire se trouve une requête (no 50012/08) dirigée contre le Royaume de Belgique et dont un ressortissant irakien, M. M.S. (« le requérant »), a saisi la Cour le 14 octobre 2008 en vertu de l'article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (« la Convention »). Le président faisant fonction de la deuxième section a accédé à la demande de non-divulgation de son identité formulée par le requérant (article 47 § 3 du règlement).

2. Le requérant est représenté par Me S. Sarolea, avocate à Nivelles. Le gouvernement belge (« le Gouvernement ») a été représenté par son agent, M. M. Tysebaert, conseiller général, service public fédéral de la Justice.

3. Le requérant allégue en particulier que son retour en Irak est une violation des articles 2 et 3 de la Convention et qu'il a subi plusieurs périodes de privation de liberté en Belgique irrégulières au sens de l'article 5 § 1 de la Convention.4. Le 9 octobre 2009, le président faisant fonction a décidé de communiquer la requête au Gouvernement. Comme le permet l'article 29 § 1 de la Convention, il a en outre été décidé que la chambre se prononcerait en même temps sur la recevabilité et le fond.

EN FAIT

I. LES CIRCONSTANCES DE L'ESPÈCE

5. Le requérant est né en 1976 et réside à Erbil en Irak.

A. Première demande d'asile

6. Le requérant arriva en Belgique le 15 novembre 2000 et fit une première demande d'asile. L'épouse du requérant, accompagnée de leur premier enfant, arriva en Belgique le 3 mai 2001 et introduisit une demande d'asile à la frontière.

7. Le 5 décembre 2002, elle donna naissance à leur second enfant.

8. A l'occasion de sa première demande d'asile, le requérant fit état aux autorités belges de persécutions émanant de membres du régime de Saddam Hussein.

9. Le 26 avril 2005, le Commissariat général aux réfugiés et apatrides (« CGRA ») rejeta la demande d'asile du requérant considérant que ses craintes n'étaient pas fondées sur un des motifs reconnus par la Convention de Genève.

10. Le 6 mai 2005, le requérant introduisit un recours auprès de la Commission permanente de recours des réfugiés (« CPRR ») dont il se désista le 16 février 2006.

11. Le 28 août 2006, le requérant fit l'objet d'un arrêté ministériel de renvoi aux motifs que sa demande d'asile ayant été refusée, il n'était plus autorisé à séjourner en Belgique et qu'il était établi par sa condamnation (paragraphes 13-15 ci-dessous) qu'il représentait une menace très grave pour l'ordre public et la sécurité nationale.

B. Détention en exécution de la condamnation pour faits de terrorisme (21 mai 2003 - 27 octobre 2007)

12. Le 21 mai 2003, le requérant fut placé sous mandat d'arrêt du chef d'association de malfaiteurs et de faux et usage de faux. Il était soupçonné d'entretenir des liens avec l'organisation terroriste Al-Quaïda, de participer à la fourniture de faux documents destinés à l'infiltration d'Islamistes en Europe et de jouer le rôle de passeur d'immigrés clandestins en Belgique.

13. Le 29 octobre 2004, il fut condamné par le tribunal de première instance de Bruxelles à cinq ans de réclusion.

14. Le 20 mai 2005, le jugement fut confirmé par la cour d'appel de Bruxelles qui souligna l'engagement total du requérant à la cause des factions islamistes et son appartenance aux services de renseignements des milieux islamistes radicaux internationaux. La cour d'appel jugea en ces termes:

« Attendu qu'il résulte de la conjonction de ces éléments que le prévenu (...) faisait partie des « services de renseignement » des milieux islamistes radicaux internationaux ;

Qu'il en résulte également qu'il en était une personnalité influente dont l'autorité lui a permis d'obtenir indûment des documents facilitant l'infiltration d'islamistes en Europe et dont l'engagement l'a porté à agir « sur le terrain » dans le cadre d'une aide logistique directe.

Que son activité s'est étendue tant à la centralisation des informations, qu'à la fourniture de tels documents qu'il supervisait, qu'à des transferts de fonds (...) qui s'inscrivent résolument dans l'aide financière dont les cadres étrangers des factions radicales avaient besoin pour réaliser leurs projets criminels. ».

15. Quant à la peine, la cour d'appel la réduisit à cinquante-quatre mois de réclusion, expirant le 27 octobre 2007, comme suit :

« Attendu (...) qu'il représente lui-aussi un réel danger pour la sécurité publique ; qu'une peine d'emprisonnement s'impose en conséquence tandis qu'une mesure de sursis n'est pas envisageable ;

Que la circonstance que le prévenu est nettement plus jeune que les deux autres dirigeants de l'association (...) permet de penser que ceux-ci eurent sur lui un certain ascendant quoiqu'il ait été démontré qu'il fut un dirigeant à part entière de cette association ;

Que la peine d'emprisonnement déterminée ci-après assurera, en ce cas, la finalité des poursuites ; »

16. Il purgea l'intégralité de sa peine à la prison d'Hasselt où il lui fut interdit de communiquer en langue étrangère et où, en juillet 2005, il fut placé sous régime particulier de sécurité.

17. Par un arrêté ministériel du 12 octobre 2005, le requérant fut mis à la disposition du Gouvernement. Le recours en annulation de cet arrêté devant le Conseil d'Etat fut rejeté le 26 juin 2006.

18. Entre-temps, le 20 février 2006, le requérant informa la direction de la prison de sa volonté de retourner en Irak et de ce qu'il a renoncé à sa procédure d'asile. Le 30 mars 2006, l'Office des étrangers (« OE ») en fut informé.

19. Le 13 avril 2006, il fut répondu qu'un rapatriement n'était pas possible car la CPRR n'avait pas encore statué sur la demande d'asile de son épouse et que, compte tenu de la situation de guerre en Irak, il était très difficile, voire impossible d'organiser un vol de retour vers l'Irak.

20. En avril 2006, l'épouse du requérant et leurs enfants retournèrent en Irak.

21. Le 20 septembre 2007, le tribunal de l'application des peines de Gand refusa la libération provisoire du requérant en vue de son éloignement aux motifs que :

« Cette description [motifs de condamnation] montre déjà clairement le risque que représente le condamné de commettre de nouveaux faits répréhensibles (...) Ce retour (...) qui devrait être planifié sur une base volontaire (...) est insuffisamment garanti et comporte de sérieux risques. Il appartiendra [à l'OE] à l'expiration de la peine d'emprisonnement, prévue le 27 octobre 2007, de prendre les mesures nécessaires qui s'imposent. ».

C. Première période de détention en centre fermé (27 octobre 2007 - 4 mars 2009)

1. Décision de privation de liberté du 5 octobre 2007

22. Informé de ce que le requérant allait être admis à la libération, le ministre de l'Intérieur prit, le 5 octobre 2007, un ordre de quitter le territoire avec décision de remise à la frontière assorti d'une décision de privation de liberté en vue de son éloignement en application de l'article 7 alinéa 3 de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers (« la loi sur les étrangers »). La mesure de détention était motivée par la situation de séjour illégal du requérant en Belgique et le risque qu'il portât atteinte à l'ordre public, justifiant son maintien à la disposition de l'OE en vue d'assurer son éloignement effectif.

23. Le jour de sa sortie de prison, le 27 octobre 2007, le requérant fut transféré de la prison d'Hasselt au centre fermé pour illégaux de Merksplas.

24. Dans un courrier du même jour, le requérant fit savoir qu'il s'opposait à son rapatriement compte tenu de sa situation personnelle et de la situation de guerre en Irak et qu'il allait introduire une nouvelle demande d'asile.

2. Deuxième demande d'asile et décision de maintien en un lieu déterminé du 8 novembre 2007

25. Le 6 novembre 2007, le requérant fit une deuxième demande d'asile. Il déclara aux autorités belges qu'à son retour au nord de l'Irak son épouse avait été interrogée par les autorités du Kurdistan Regional Government (« KRG ») sur les activités du requérant en Belgique. Elle fut ensuite arrêtée par les services du renseignement kurdes afin de la forcer à reconnaître que le requérant envoyait vers l'Irak des terroristes recrutés et préparés en Europe. Au cours de la détention, elle aurait été maltraitée et violée. Un enfant aurait été conçu lors du viol. Sous la torture, elle passa aux aveux, à la suite de quoi, le 16 août 2007, le KRG délivra un mandat d'arrêt sur la base des lois antiterroristes contre le requérant. Il déclara donc craindre, en cas de retour en Irak, de subir un procès inéquitable pouvant entraîner la peine capitale ou, à tout le moins, la prison à perpétuité.

26. Un rapatriement fut organisé pour le 8 novembre 2007 puis annulé en raison de l'introduction par le requérant de la deuxième demande d'asile. Une nouvelle décision d'ordre de quitter le territoire avec maintien en un lieu déterminé fut prise le jour même en application de l'article 74/6, § 1 bis de la loi sur les étrangers. La décision précisait ce qui suit :

« (...) [M.S.] a lui-même renoncé à sa procédure d'asile. Dès cet instant l'intéressé n'était donc plus autorisé au séjour. Cependant, aux termes de sa condamnation, l'intéressé s'empressa d'introduire une nouvelle demande d'asile. Demande qui repose davantage sur l'écrou que sur les critères de la Convention de Genève. Demande qui par ailleurs semble également avoir été introduite dans le seul but de reporter l'exécution d'une décision imminente devant conduire à son éloignement. Au regard de ce qui précède, la décision de maintien semble dès lors se justifier amplement ».

3. Arrêté de mise à disposition du Gouvernement du 2 janvier 2008

27. Le 2 janvier 2008, un arrêté ministériel de mise à disposition provisoire du gouvernement fut adopté en vertu de l'article 52/4, alinéa 4 de la loi sur les étrangers. Selon l'arrêté, il résultait de la condamnation du requérant qu'il existait :

« des circonstances exceptionnellement graves qui justifient qu'il soit mis à la disposition du Gouvernement jusqu'à ce qu'une décision définitive soit prise sur sa demande de reconnaissance de la qualité de réfugié ; qu'une telle mesure est, en effet, nécessaire à la sauvegarde de l'ordre public et de la sécurité nationale ».

28. Conformément à l'article 52/4, alinéa 2 de ladite loi, le CGRA fut invité, le jour même, par le ministre de l'Intérieur à donner son avis sur les risques que comporterait un éventuel éloignement du requérant vers l'Irak au regard des articles 2 et 3 de la Convention.

29. Le 29 mai 2008, le CGRA fit part de son avis sur la situation du requérant aux termes (extraits) duquel :

« ...l'existence d'un risque réel de subir l'une des atteintes graves visées par la définition de la protection subsidiaire (article 48/4 de la loi du 15 décembre 1980) ne peut être exclue, au vu du profil de l'intéressé et de ses antécédents, (...), ainsi qu'au vu de la situation dans son pays d'origine.

Ainsi, concernant tout d'abord le risque réel de subir la peine de mort ou l'exécution (article 48/4, § 2, a) l'intéressé joint une copie de la loi no 2 de l'année 2006 portant sur la lutte contre le terrorisme dans le Kurdistan d'Irak dont l'article 2 prévoit de sanctionner par la peine capitale certains actes terroristes, au nombre desquels figurent ceux dont l'intéressé serait accusé par les autorités du KRG. Un risque réel ne peut être, a priori, écarté sans un examen plus approfondi. (...) »

30. Le recours introduit par le requérant devant le Conseil du contentieux des étrangers (« CCE ») contre l'arrêté ministériel du 2 janvier 2008 fut rejeté le 15 avril 2008 au motif que la remise en liberté ne relevait pas de la compétence du CCE.

31. Le 23 mai 2008, le requérant fut examiné par le psychologue du centre qui constata un « état anxio-dépressif sévère pouvant mettre en péril son état psychique avec possible auto-destruction et agressivité envers les autres» et que « cet état est lié à l'absence de projection personnelle à moyen et long terme ».

32. Le requérant fut transféré au centre fermé pour illégaux de Vottem.

33. Le 12 août 2008, le requérant déposa une requête de remise en liberté devant le tribunal de première instance de Liège.

34. Le 18 août 2008, la chambre du conseil ordonna la mise en liberté. Par un arrêt du 2 septembre 2008, la cour d'appel de Liège réforma la décision au motif qu'au moment où l'arrêté ministériel avait été notifié au requérant, celui-ci était encore emprisonné à Hasselt et avait une résidence à Anvers.

35. Le 9 septembre 2008, le requérant introduisit une deuxième demande de mise en liberté qui fut déclarée irrecevable par la chambre du conseil du tribunal de première instance d'Anvers pour incompétence dès lors que la requérant avait saisi le CCE d'un recours contre ledit arrêté ministériel.

36. Sur appel du requérant, la cour d'appel d'Anvers déclara, le 9 octobre 2008, le recours irrecevable ratione loci. Dans ses réquisitions, le ministère public rappela que, selon l'article 71 de la loi sur les étrangers, le recours devait être introduit soit devant le tribunal de la résidence effective de l'intéressé soit devant le tribunal du lieu où il a été trouvé. En l'espèce, il releva que l'arrêt ministériel avait été notifié au requérant au centre de Merksplas où il résidait à ce moment et qu'il ne disposait plus de résidence effective à Anvers.

37. Une troisième requête de mise en liberté fut alors déposée le 12 octobre 2008 devant la chambre du conseil du tribunal de première instance de Turnhout du ressort territorial du centre fermé de Merksplas. Le requérant se désista toutefois de ce recours car un nouvel arrêté de mise à disposition fut pris à son encontre le 16 octobre 2008 (paragraphe 39 ci dessous).

4. Arrêté de mise à disposition du Gouvernement du 16 octobre 2008 et refus du statut de réfugié

38. Le 14 octobre 2008, le CGRA fut invité à statuer sur la demande d'asile introduite par le requérant.

39. Un nouvel arrêté de mise à disposition provisoire du gouvernement fut pris le 16 octobre 2008 sur la base de l'article 54 § 2 alinéa 2 de la loi sur les étrangers jusqu'à ce qu'une décision définitive soit intervenue sur la demande d'asile.

40. Le 4 novembre 2008, le requérant fit une quatrième demande de mise en liberté devant la chambre du conseil du tribunal de première instance de Liège qui ordonna sa mise en liberté, le dossier administratif n'ayant pas été déposé en temps utiles. Sur appel du ministère public, la chambre des mises en accusation de la cour d'appel de Liège réforma la décision entreprise dans un arrêt du 27 novembre 2008 en se fondant sur les réquisitions du ministère public qui précisaient en ces termes :

« L'article 54 [de la loi relative aux étrangers] autorise la mise à la disposition du gouvernement, à titre provisoire, mais sans limite de durée, d'un étranger qui a introduit une demande d'asile lorsque cette mesure est nécessaire à la sauvegarde de l'ordre public ou de la sécurité nationale. La condamnation du requérant à 54 mois d'emprisonnement justifie amplement la mise à la disposition du gouvernement du requérant. Les démarches en vue de finaliser l'examen de la demande d'asile étant toujours en cours, la détention du requérant est conforme à la loi ».

41. Le pourvoi formé par le requérant contre cet arrêt fut rejeté par la Cour de cassation le 14 janvier 2009. En réponse aux moyens soulevés par le requérant, la Cour de cassation considéra que :

« La détention d'un étranger dans ce cas ne constitue pas, en soi, un traitement inhumain ou dégradant et ne l'est pas davantage lorsque la procédure d'expulsion en cours est provisoirement tenue en suspens dans l'attente d'une décision sur la demande de cet étranger tendant à se voir reconnaître le statut de réfugié.

Par adoption des motifs du réquisitoire du ministère public, l'arrêt considère en substance que la détention du demandeur est conforme à la loi compte tenu de l'examen, en cours de réalisation, de sa demande d'asile et de la menace que, d'après les motifs de sa condamnation, sa présence sur le territoire pourrait constituer pour l'ordre public ou pour la sécurité nationale.

Par ces considérations, l'arrêt justifie légalement sa décision. »

42. Le 2 février 2009, le CGRA refusa à nouveau au requérant le statut de réfugié et la protection subsidiaire au terme d'une décision longuement motivée qui se conclut comme suit :

« Force est dès lors de conclure que vous avez effectivement au sens de l'article 55/2 de la loi du 15 décembre 1980 susmentionnée, participé aux agissements définis à l'article 1er par. F, c) de la Convention de Genève du 28 juillet 1951. Il y a dès lors lieu de vous exclure du statut de réfugié défini à l'article 1er par. A alinéa 2 de ladite Convention. »

43. Le CGRA attira cependant l'attention de la ministre de la Politique de migration et d'asile sur le fait qu'en cas de retour dans son pays d'origine, le requérant risquait d'être soumis à des peines et traitements incompatibles avec l'article 3 de la Convention.

44. Entretemps, le 14 janvier 2009, le requérant avait introduit une nouvelle demande de mise en liberté qui fut déclarée irrecevable par le tribunal de première instance de Liège. Cette décision fut confirmée par la cour d'appel de Liège dans un arrêt du 10 février 2009 qui conclut à l'absence de violation de l'article 5 §§ 1 et 4 et l'article 3 en ces termes :

« ...il n'est pas détenu pour une durée illimitée arbitrairement, mais provisoirement, pendant l'examen de sa seconde demande d'asile dont la longueur lui est imputable, à tout le moins en partie. A l'issue de cet examen, le requérant obtiendra le statut de réfugié ou (...) sera expulsé ; si cette dernière hypothèse se vérifiait, il est essentiel, compte tenu de ses antécédents, que l'Etat puisse agir immédiatement. (...)

L'échec des procédures mises en œuvre par le requérant ne prouve pas qu'il n'a pas eu accès, dans de brefs délais, à une juridiction puisque cet échec lui est imputable, s'étant pourvu devant des juridictions incompétentes ratione loci. (...)

Le requérant n'apporte aucun élément probant qui permettrait le constat qu'il subit au centre fermé de Vottem un traitement inhumain ou dégradant. »

45. Le pourvoi contre ce dernier arrêt fut rejeté par la Cour de cassation le 11 mars 2009 au motif que le requérant ayant été libéré, le pourvoi était sans objet.

46. Entre-temps, le 25 février 2009, le requérant se fit examiner par un médecin extérieur au centre fermé, lequel confirma les constatations du psychologue du centre.

47. Par un arrêt du 4 mars 2009, longuement motivé, CCE, saisi en plein contentieux, rejeta le recours contre la décision du CGRA. Il constatait toutefois ce qui suit :

« Il existe de sérieux motifs de croire que le renvoi du requérant en Irak l'exposerait à un risque réel de subir une des atteintes graves visées par l'article 48 alinéa 4 de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers (« loi sur les étrangers »)

Pour autant que de besoin, si cette double exclusion fait obstacle à l'octroi au requérant d'un statut privilégié en Belgique, que ce soit du titre du statut de réfugié ou de celui de la protection subsidiaire, elle ne libère pas pour autant les autorités belges du respect des obligations internationales qui découlent des articles 2 et 3 de la Convention (...). ».

48. Le 1er avril 2009, le requérant introduisit une requête en cassation administrative de l'arrêt du CCE qui fut déclarée admissible par le Conseil d'Etat dans une ordonnance du 17 avril 2009.

D. Assignation à résidence (5 mars 2009 - 2 avril 2010)

49. Suite à l'arrêt du CCE du 4 mars 2009, le requérant fut mis en liberté le 5 mars 2009 avec assignation à résidence. L'arrêté ministériel, pris sur base de l'article 30 de la loi sur les étrangers, était formulé en ces termes :

« Considérant que par arrêt du 4 mars 2009 le CCE a décidé, d'une part que la qualité de réfugié ne lui est pas reconnue et que, d'autre part, le statut de protection subsidiaire ne lui est pas accordé ;

Considérant que le CCE a constaté qu'il existait manifestement de sérieux motifs de croire que le renvoi effectif de l'intéressé dans son pays d'origine, ne pourrait être conforme au respect des articles 2 et 3 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;

Considérant, néanmoins, qu'il résulte des faits exposés ci-dessus et de son comportement personnel, qu'il a porté atteinte à l'ordre public et à la sécurité nationale et qu'il représente toujours une menace grave pour l'ordre public et la sécurité nationale ;

Considérant que ces circonstances graves justifient qu'il soit assigné à résidence ; qu'une telle mesure est, en effet, nécessaire à la sauvegarde de l'ordre public et de la sécurité nationale ;

Arrête :

Article 1 - Il est enjoint [au requérant] de résider en un lieu déterminé, à savoir la commune de Sint-Niklaas, jusqu'à ce que la mesure d'éloignement vers son pays d'origine ou vers un pays tiers susceptible de l'accueillir, puisse être exécutée et pour autant que la mesure ne viole pas les articles 2 et 3 de la Convention [...]

Il ne peut quitter le territoire de la commune sans le signaler au préalable au point de contact de la police locale de la commune.

Il est tenu de se présenter deux fois par jour, au matin et au soir, au point de contact de la police locale [...]

Article 2 - Il est enjoint à l'intéressé de demeurer éloigné du centre d'accueil pour demandeurs d'asile [...] ».

50. Le 1er avril 2009, invoquant la violation des articles 3, 5 et 8 de la Convention ainsi que de l'article 2 du Protocole no 4, le requérant introduisit un recours en annulation de l'arrêté ministériel devant le CCE. Il fut déclaré sans objet le 2 octobre 2009 car un nouvel arrêté ministériel d'assignation à résidence avait été délivré le 8 mai 2009 dont les modalités étaient identiques au précédant.

51. Entre-temps, en juillet 2009, le requérant commença à bénéficier de l'aide sociale du centre public pour l'action sociale (« CPAS ») de la commune.

52. Le recours introduit contre le nouvel arrêté ministériel fut également rejeté par le CCE dans un autre arrêt du 2 octobre 2009 qui est formulé comme suit :

« (...) le Conseil observe que loin de critiquer la légalité de la décision entreprise, le requérant focalise en réalité ses griefs à l'encontre des effets générés par ladite décision et tente, quant à ce, d'amener le Conseil à procéder à un contrôle d'opportunité, lequel ne rentre pas dans ses compétences. (...)

Force est de constater que l'arrêté ministériel d'assignation à résidence prise à l'encontre du requérant ne constitue nullement une mesure privative de liberté mais bien une mesure de sûreté administrative préventive prise par la partie défenderesse, après une analyse des intérêts en présence ainsi que dans le souci de préserver l'ordre public intérieur et dans l'attente que le requérant (...) puisse être ramené à la frontière en vue de son éloignement, rendu actuellement impossible en raison de ses propres agissements (...) ».

53. Le 13 novembre 2009, le requérant adressa une demande au ministre en vue d'obtenir la levée de l'assignation à résidence. Cette demande, rappelée à trois reprises jusqu'au 16 février 2010, resta sans réponse.

54. Le 17 novembre 2009, le Conseil d'Etat déclara non admissible le recours introduit contre l'arrêt du CCE du 2 octobre 2009 en ces termes :

« qu'en décidant que l'assignation à résidence est, en l'espèce, prévue par une disposition légale, et qu'elle constitue « une mesure de sûreté administrative préventive... » et que cette mesure n'a pas de caractère pénal ni répressif, le juge administratif n'a pas statué en violation de l'article 5 de la Convention (...) ; qu'en tant que le moyen invite le Conseil d'Etat à apprécier en fait les incidences concrètes de l'assignation à résidence sur le quotidien du requérant, il est irrecevable ; (...)

Considérant que le droit de circuler librement sur le territoire d'un Etat est reconnu par l'article 2, § 1, du Protocole additionnel no 4 précité, « à quiconque se trouve régulièrement sur le territoire » de cet Etat ; qu'il n'apparaît d'aucune constatation de l'arrêt que tel serait le cas dans le chef du requérant ».

55. Le 24 février 2010, un nouvel arrêté ministériel d'assignation à résidence fut pris afin que le requérant puisse résider avec sa compagne au domicile de cette dernière dans la commune de Houthalen-Helchteren. Le requérant avait en effet, entre-temps, divorcé de son épouse retournée en Irak et se serait remarié religieusement avec une ressortissante néerlandaise le 25 novembre 2009. Les conditions spécifiées dans l'arrêté étaient similaires à celles figurant dans l'arrêté du 5 mars 2009.

56. Le 9 mars 2010, le bourgmestre de la commune signala que la présence du requérant était problématique dans le quartier où il vivait. Son arrivée coïncidait en effet avec l'arrivée de jeunes « durs » qu'il avait rencontrés en prison et qui entretenait des idées extrémistes. En raison des signes d'insécurité constatés, le bourgmestre disait craindre que la présence du requérant ne génère un impact déstabilisant dans la commune et que le quartier ne devienne une zone de recrutement.

57. Le 15 mars 2010, l'OE sollicita à nouveau l'avis du CGRA sur le risque qu'encourait le requérant en cas de retour en Irak.

58. Le 22 mars 2010, la direction des opérations administratives de la police remit un rapport détaillé sur chacune des fréquentations du requérant au sein de la commune ainsi que sur les démarches visant à le surveiller. Il en ressort que le requérant a rencontré à plusieurs reprises des personnes ayant séjourné en même temps que lui à la prison d'Hasselt et appartenant à des milieux islamistes extrémistes.

59. Le 1er avril 2010, l'Organe de coordination pour l'analyse de la menace informa le secrétaire d'Etat à la politique de migration et d'asile qu'il estimait que :

« sur la base des renseignements qui nous ont été transmis par nos différents services d'appui le séjour en Belgique du [requérant] constitue un danger pour l'ordre public de notre Royaume et sa présence sur le territoire de la commune de Houthalen où il réside actuellement augmente ce risque ».

60. Le 2 avril 2010, après avoir constaté que la compagne du requérant résidait à nouveau aux Pays-Bas, l'arrêté du 24 février 2010 fut abrogé et l'assignation à résidence levée.

61. Le 7 avril 2010, le centre fermé de Bruges transmit à l'OE des courriers du requérant dans lesquels il indique que sa compagne résidait aux Pays-Bas durant la semaine pour s'occuper de son enfant et revenait en Belgique tous les week-ends.

E. Deuxième période de détention en centre fermé (2 avril - 27 octobre 2010)

1. Ordre de quitter le territoire et placement en centre fermé

62. Le 2 avril 2010, le requérant fut privé de liberté et placé au centre fermé pour illégaux de Bruges en vue de l'exécution de l'ordre de quitter le territoire pris sur la base de l'article 7 de la loi sur les étrangers. La décision se référait au fait que le requérant n'était pas en possession de documents d'identité et qu'il devait être détenu aux fins d'obtenir un laissez-passer de ses autorités nationales ainsi qu'au danger qu'il représentait pour l'ordre public en raison des agissements pour lesquels il avait été condamné et au vu de la lettre du 1er avril de l'organe de coordination pour l'analyse de la menace.

63. Un recours en suspension en extrême urgence de l'ordre de quitter le territoire fut rejeté par le CCE le 7 avril 2010 au motif que le requérant n'avait pas démontré que la détention lui causerait un préjudice grave difficilement réparable. Le CCE rejeta également le recours en annulation dans un arrêt du 4 octobre 2010, estimant que le requérant n'avait pas intérêt au recours dès lors que le dossier de la procédure avait fait apparaître que le requérant avait fait l'objet, le 28 août 2006, d'un ordre d'expulsion contre lequel aucun recours n'avait été introduit. Le CCE en déduisit que l'annulation du nouvel ordre d'expulsion n'aurait de toute façon pas modifié la situation du séjour du requérant. Il rejeta également l'argument du requérant selon lequel la décision du 2 avril 2010 se fondait sur de nouveaux éléments comme le rapport de l'Organe de coordination pour l'analyse de la menace.

64. Parallèlement, le 7 avril 2010, le requérant introduisit une première requête de mise en liberté devant la chambre du conseil de Bruges qui se déclara incompétente ratione loci.

65. Le 16 avril 2010, le requérant introduisit une deuxième requête de mise en liberté devant la chambre du conseil d'Hasselt qui, après avoir constaté que l'expulsion du requérant dans un délai raisonnable n'était pas possible, ordonna sa libération.

66. Le 19 avril 2010, le CGRA fit à nouveau part de son avis sur la situation du requérant aux termes (extraits) duquel :

« Sur la détermination du risque réel

Concernant l'intéressé, il apparaît que son profil est clairement établi (notamment par l'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles) et que les différents rapports concernant la situation objective dans le nord de l'Irak font état de l'usage de la torture afin d'obtenir « information and confessions from detainees and also as a form of punishment. Torture often takes place immediately after arrest, when detainees are under interrogation. Victims of torture include members and suspected members of banned Islamist groups and members of recognized Islamist political parties » (AI, Hope and fear: Human rights in the Kurdistan region of Iraq, April 2009); même si ces actes sont officiellement prohibés par l'Etat major des forces armées, les officiers d'Asayish (forces de sécurité du KRG), au mieux, sont incapables de lutter au quotidien contre ces pratiques, au pire, ferment les yeux, voire les encouragent (HRW, Caught in the Whirlwind: Torture and Denial of Due Process by the Kurdish Security, July 2007).

Possibilités d'investigations complémentaires

Le CGRA dispose éventuellement de la possibilité de vérifier s'il existe effectivement une procédure judicaire entamée à l'encontre de l'intéressé dans son pays d'origine. Toutefois, le délai nécessaire à une telle investigation, de même que la validité et l'exploitation possibles de ses résultats, dans la mesure où le Commissariat général n'y a encore jamais eu recours, demeurent indéterminés. Par ailleurs, l'éventualité qu'il n'existe aucune procédure judiciaire concernant l'intéressé n'ôte rien à son profil et ne le prémunit pas des actes visés par l'article 3 de la Convention. »

67. Le même jour, le requérant eut un entretien, à sa demande, avec le directeur du centre fermé à la suite duquel le directeur signala à l'OE qu'il avait trouvé le requérant en colère, impuissant et frustré et qu'il n'arrêtait pas de demander les raisons pour lesquelles il était enfermé alors qu'il avait une adresse valable.

68. Dans un arrêt du 4 mai 2010, la chambre des mises en accusation de la cour d'appel d'Anvers confirma la détention du requérant au motif qu'au moment de prendre la décision privative de liberté l'OE attendait toujours l'avis de CGRA sur la possibilité d'un retour en Irak et que l'OE avait donc bien pris toutes les dispositions nécessaires pour rendre possible un éloignement du requérant dans un délai raisonnable.

69. Le pourvoi en cassation introduit à l'encontre de cet arrêt fut rejeté dans un arrêt du 29 juin 2010.

70. Entre-temps, le 26 mai 2010, le requérant introduisit une troisième demande de mise en liberté. La chambre du conseil d'Hasselt se déclara incompétente le 1er juin 2010 car la procédure en cassation était pendante.

2. Démarches des autorités en vue de l'éloignement vers un pays tiers

71. Le 17 mai 2010, le ministère des Affaires étrangères invita les postes diplomatiques belges en poste au Venezuela, au Burundi, au Vietnam, au Burkina Faso et au Costa Rica à approcher les autorités de ces pays quant aux possibilités d'accorder l'asile politique au requérant.

72. Le 21 mai 2010, le poste diplomatique belge de Caracas signala que le Venezuela et les autres pays de sa juridiction n'avaient pas de structures adéquates pour accueillir le requérant. Une réponse négative parvint également de la représentation diplomatique belge à Hanoï le 10 juin 2010.

73. Le 29 juillet 2010, le directeur du centre fermé transmit à l'OE un courrier du requérant dans lequel il indique qu'il ne se rendra pas dans un Etat tiers avant que la Cour ne se soit prononcée sur son affaire.

74. Ayant appris dans l'arrêt de la cour d'appel d'Anvers du 13 août 2010 (paragraphe 84 ci-dessous) l'éventualité d'un renvoi vers le Burundi à condition que le requérant marque son accord, le requérant manifesta son opposition en adressant via le directeur du centre, le 16 août 2010, des courriers aux ministres compétents et à l'ambassade du Burundi.

3. Première prolongation de la mesure de détention

75. Le 1er juin 2010, l'OE adopta une décision de prolongation de deux mois de la mesure privative de liberté sur la base de l'article 7, alinéa 4 de la loi sur les étrangers. La décision mentionnait que des démarches avaient été entreprises pour trouver un pays tiers vers lequel le requérant pourrait être renvoyé.

76. Dans un arrêt du 22 juin 2010, saisie sur appel formé contre l'ordonnance du 1er juin 2010, la chambre des mises en accusation de la cour d'appel d'Anvers décida de la libération du requérant.

77. Le requérant fut maintenu en détention et l'Etat se pourvut en cassation le 28 juin 2010. Dans un arrêt du 27 juillet 2010, la Cour de cassation déclara le pourvoi recevable et fondé dans la mesure où l'arrêt de la chambre des mises en accusation n'était pas motivé de façon suffisante.

78. Le 27 août 2010, la chambre des mises en accusation, autrement composée, confirma la détention en raison de l'irrecevabilité du recours initial résultant de ce qu'il ne s'était pas écoulé un mois entre l'introduction de la troisième requête de mise en liberté (26 mai 2010) et le précédent arrêt de la chambre des mises en accusation (4 mai 2010).

79. Le pourvoi introduit par le requérant contre cet arrêt fut rejeté le 21 septembre 2010.

80. Entre-temps, le 18 juin 2010, le requérant fit une quatrième requête de mise en liberté. Le 23 juin 2010 la chambre du conseil d'Hasselt confirma la détention du requérant et considéra que la décision de prolongation était conforme à la loi au motif que des démarches avaient été entreprises pour rendre l'expulsion possible dans un délai raisonnable.

81. L'appel fut rejeté par la chambre des mises en accusation de la cour d'appel d'Anvers le 6 juillet 2010.

4. Deuxième prolongation de la mesure de détention

82. Le 29 juillet 2010, l'OE prit une deuxième décision de prolongation au motif qu'il existait toujours une possibilité d'expulser le requérant dans la mesure où des contacts avaient été pris avec des pays tiers.

83. Saisie par l'Etat belge, la chambre du conseil du tribunal de première instance d'Hasselt ordonna le 4 août 2010 la libération du requérant au motif que le dossier ne laissait pas apparaître quels contacts avaient été pris en vue d'expulser le requérant vers un pays tiers.

84. Cette ordonnance fut réformée en appel dans un arrêt de la chambre des mises en accusation de la cour d'appel d'Anvers du 13 août 2010 laquelle estima, au contraire, que l'Etat belge avait effectué les démarches nécessaires pour procéder à l'expulsion du requérant vers un Etat tiers dans un délai raisonnable. Le pourvoi en cassation fut rejeté le 21 septembre 2010.

5. Troisième et quatrième prolongations de la mesure de détention

85. Le 24 août 2010, le CGRA fut à nouveau sollicité de donner son avis sur la possibilité de renvoyer le requérant en Irak au regard des articles 2 et 3 de la Convention.

86. Le 27 août 2010, l'OE prit une troisième décision de prolongation. Celle-ci était motivée en ces termes :

« Les démarches nécessaires pour éloigner l'étranger ont été entreprises dans les sept jours ouvrables de la mise en détention :

- Il ressort d'une communication du 13 août 2010 du chef du cabinet adjoint des affaires consulaires du ministère des Affaires étrangères que les démarches exigées en vue de trouver un pays tiers que l'intéressé admettra, ont été poursuivies avec la minutie nécessaire.

- Le 24 août 2010, l'OE a demandé un nouvel avis au CGRA au sujet de la possibilité de retour de l'intéressé en Irak. A ce jour il existe, par conséquent, toujours une chance d'éloigner l'intéressé dans un délai raisonnable. »

87. La décision relate également les faits qui ont mené à la condamnation du requérant en 2005, l'analyse de sa personnalité par la cour d'appel de Bruxelles ainsi que le non-respect par celui-ci des conditions mises à son assignation à résidence pour conclure qu'il a, par son comportement personnel, porté atteinte à l'ordre public et à la sécurité nationale et représente toujours une menace.

88. Le 7 septembre 2010, la chambre du conseil du tribunal de première instance d'Hasselt jugea que la détention était légale, ce qui fut confirmé en appel le 23 septembre 2010.

89. Le 20 septembre 2010, le CGRA fit part de son avis sur la situation du requérant aux termes (extraits) duquel :

« Sur la détermination du risque réel

Les informations sur la situation en Irak, notamment dans le nord de l'Irak placé sous l'autorité du KRG, exposées dans mes deux avis précédents - du 1er avril 2010 et du 19 avril 2010 - demeurent d'actualité, comme l'atteste un rapport récent d'Amnesty International, daté du 13 septembre 2010. Ces informations ne contredisent pas la possibilité d'un retour effectif de ressortissants irakiens sur leur sol natal. Ces retours - tel celui du 9 juin 2010 à destination de Bagdad, évoqué dans le courrier de l'Office des étrangers -, qu'ils soient volontaires ou forcés, ont d'ailleurs lieu dans la pratique. Toutefois, lesdites informations, que je rappellerai ci-dessous, invitent à plus de prudence lorsque l'on envisage les risques liés au refoulement de personnes présentant un profil comparable à celui de [M.S.]

En effet, la probabilité est très forte que l'intéressé - dont le profil a fait l'objet d'une publicité assez large - soit connu des autorités irakiennes comme ayant été lié à une organisation islamiste armée de la mouvance « alquaïdiste ». Il est même permis de supposer qu'il sera suspecté de collusion actuelle avec une telle organisation, sinon clairement perçu et identifié comme membre actuel.

Or, en Irak, quelle que soit la région concernée, un profil de cet ordre doit être considéré comme hautement sensible et problématique, vu l'existence de combats opposant les autorités aux milices armées. Aussi, s'il n'y a pas de certitude absolue que l'intéressé soit nécessairement soumis à la torture ou à des traitements inhumains ou dégradants en cas de retour sur le sol irakien, tous les rapports internationaux établissent néanmoins qu'il existe un risque réel que de tels traitements soient encourus par des personnes présentant un profil similaire à celui de [M.S.]. J'ajouterais que, même pour le nord de l'Irak, où la situation générale apparaît plus stable, la répression de ce profil particulier existe bel et bien. Autrement dit, même si l'intéressé ne court pas de risque en relation avec le contexte général en Irak du nord, son profil particulier lui fait courir un risque spécifique.

Ainsi, les différents rapports concernant la situation objective dans le nord de l'Irak font état de l'usage de la torture afin d'obtenir « information and confessions from detainees and also as a form of punishment. Torture often takes place immediately after arrest, when detainees are under interrogation. Victims of torture include members and suspected members of banned Islamist groups and members of recognized Islamist political parties » (AI, Hope and fear: Human rights in the Kurdistan region of Iraq, April 2009) ; même si ces actes sont officiellement prohibés par l'Etat-major des forces armées, les officiers d'Asayish (forces de sécurité du KRG), au mieux, sont incapables de lutter au quotidien contre ces pratiques, au pire, ferment les yeux, voire les encouragent (HRW, Caught in the Whirlwind: Torture and Denial of Due Process by the Kurdish Security, July 2007).

Le refoulement de l'intéressé vers une autre région de l'Irak est difficilement envisageable, au regard de plusieurs autres rapports indiquant que la situation est similaire, voire plus grave encore en raison d'une plus forte instabilité au niveau sécuritaire, sur l'ensemble du territoire irakien (cf. notamment, UK Border Agency, COI report on Iraq, §§ 10.59, 10.64 et 10.79 ; UNHCR eligibility guidelines for assessing the international protection needs of Iraqi asylum-seekers, May 2009, §§ 287, 289 et 290 ; UNHCR Assistance mission for Iraq, human rights report, 2009, §§ 66, 69-74 et 76 ; IND, Algemeen ambtsbericht Irak, mei 2009, p. 44 à 51). Ces rapports établissent que, bien que toutes formes de torture et traitements inhumains soient prohibées par la Constitution irakienne, ces pratiques sont encore récurrentes.

A ce titre, le rapport le plus explicite (UNHCR eligibility guidelines for assessing the international protection needs of Iraqi asylum-seekers, mai 2009) indique clairement :

(...)

Possibilités d'investigations complémentaires

Concernant les possibilités d'investigations complémentaires dont il était question dans mes avis précédents, j'ai fait procéder à des démarches préliminaires. Plus particulièrement, il s'agissait de vérifier si ces investigations complémentaires pouvaient être conduites en toute conformité avec les dispositions prévues par l'art. 4, § 4 de l'arrêté royal du 11 juillet 2003 fixant la procédure devant le Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides ainsi que son fonctionnement, modifié par l'arrêté royal du 18 août 2010. L'art. 4, § 4 dispose que le Commissaire général « [...]ne cherche pas à obtenir des auteurs présumés de persécutions ou des atteintes graves à l'encontre du demandeur d'asile des informations d'une manière telle que ces auteurs soient informés qu'une demande d'asile a été introduite par le demandeur en question, et que l'intégrité physique de ce dernier et des personnes à sa charge, ou la liberté et la sécurité des membres de sa famille qui séjournent encore dans son pays d'origine, soient compromises ». Or, à l'heure actuelle, je ne dispose d'aucune piste fiable et sûre, conforme à cette législation.

Sur l'éventuel retour volontaire de l'intéressé

En revanche - et même à considérer l'attitude de [M.S.] comme indicative de démarches visant à faciliter son éventuel retour volontaire en Irak, suivant des conditions de sécurité qu'il estimerait lui convenir personnellement -, cela ne signifie pas que l'on puisse en déduire l'absence d'un risque réel pour procéder à un retour forcé de l'intéressé vers les frontières de son pays. Au vu de son profil et des informations objectives susmentionnées, ce risque demeure réel et inchangé.

En conclusion, si l'on peut admettre qu'un retour volontaire de [M.S.] en Irak - parce qu'il ne ferait qu'engager sa propre responsabilité et non celle de l'Etat belge - peut être envisagé, voire facilité, il ressort toutefois de ce qui précède que, en cas de retour forcé dans son pays d'origine, la responsabilité de la Belgique serait cette fois engagée sous l'angle de l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, vu l'existence d'un risque réel que l'intéressé soit soumis à la torture ou à des peines ou traitements inhumains et dégradants. »

90. Le 24 septembre 2010, l'OE adopta une quatrième mesure de prolongation formulée dans les mêmes termes que la précédente prolongation tout en mentionnant l'avis rendu par le CGRA le 20 septembre 2010. Le 5 octobre 2010, la chambre du conseil du tribunal de première instance d'Hasselt jugea que la détention était légale.

F. Retour en Irak

91. A partir de juillet 2010, le requérant reçut la visite de deux collaborateurs du Secrétaire d'Etat à la politique de l'asile et de l'immigration qui lui expliquèrent qu'il n'obtiendrait jamais l'autorisation de séjourner en Belgique et que seul le retour en Irak ou l'éloignement vers un pays tiers était envisageable.

92. Le 30 août 2010, le requérant adressa un courrier, via le directeur du centre, à l'OE dans lequel il propose à l'Etat belge de lui remettre 50 000 euros (« EUR ») pour pouvoir assurer sa défense en Irak en contrepartie de quoi il acceptait de retourner volontairement dans son pays.

93. Le 10 septembre 2010, le centre fermé transmit à l'OE un nouveau courrier du requérant formulé en ces termes (extraits) :

« (...) Je ne peux pas me représenter ce qui m'attend en Irak si j'y retourne mais je vais mettre ma vie en jeu.

A mon grand regret, je ne peux pas demander une moins grande somme (...) mais je dois vous dire que les peines et le traitement inhumain qui m'attendent sont très graves et effrayants. (...)

J'ai besoin de ce montant pour mes avocats et d'autres personnes en Irak (...)

Si vous êtes d'accord, je déclarerai par écrit que je prends toutes les responsabilités à propos de qui m'arrivera et que je partirai le plus vite possible volontairement avec l'Organisation internationale des migrations à Erbil. »

94. Le 29 septembre 2010, le requérant eut un premier rendez-vous avec l'Organisation internationale des migrations (« O.I.M. ») en vue d'un retour volontaire.

95. Le 30 septembre 2010, le directeur du centre informa l'OE de la volonté du requérant de ce qu'aucun contact ne soit pris avec l'ambassade d'Irak en cas de retour. Il indiquait également disposer des documents de voyage nécessaires pour son retour.

96. A la demande des autorités belges, le requérant détailla dans un courrier du 6 octobre 2010 les motifs de sa demande d'aide financière ; il s'agissait de rémunérer les avocats et de corrompre les juges ainsi que d'assurer son entretien et celui de sa famille pendant sa détention.

97. Le 6 octobre 2010, le conseil du requérant fut informé et put être présent à l'occasion d'une nouvelle visite de l'O.I.M. A l'issue de l'entretien il fut indiqué au requérant qu'un projet d'accord sur un retour volontaire serait établi et transmis au conseil. Ce projet fut finalement donné par l'O.I.M. au requérant pour signature le 7 octobre sans en avertir le conseil.

98. Le 13 octobre 2010, le centre informa l'OE qu'Amnesty International avait rendu visite au requérant et avait tenté en vain de le dissuader de partir.

99. Le 14 octobre 2010, le dossier de retour volontaire du requérant avec l'O.I.M. et la demande d'aide financière à concurrence de 10 000 EUR furent transmis à l'OE.

100. Le conseil du requérant adressa des courriers les 14 et 15 octobre 2010 aux services du Secrétaire d'Etat afin de dénoncer le caractère forcé du retour en Irak du requérant et de dénoncer la procédure suivie par l'O.I.M. Les courriers soulignaient notamment l'obligation minimale qui incombait à l'Etat belge en vertu de la jurisprudence de la Cour d'obtenir des assurances diplomatiques de la part des autorités irakiennes qu'il ne sera pas poursuivi en Irak pour des faits pour lesquels il a déjà été condamné en Belgique, qu'il ne sera pas détenu arbitrairement, qu'il ne sera pas soumis à la torture et à des traitements inhumains et dégradants, qu'il n'est pas susceptible d'être condamné à mort et qu'il sera protégé par les autorités irakiennes. Selon le conseil du requérant, la circonstance que la Belgique ne dispose pas de représentation diplomatique à Bagdad ne saurait dispenser les autorités belges d'effectuer une telle démarche par l'intermédiaire de représentations d'autres pays membres de l'Union européenne.

101. Le 15 octobre 2010, Amnesty International signala au Secrétaire d'Etat ses craintes quant à un retour du requérant en Irak.

102. Entre-temps, le 19 octobre 2010, le requérant et son conseil apprirent que la date de départ était fixée au 27 octobre 2010. Le directeur du centre signala que le requérant maintenait sa volonté de retourner en Irak et avait fait part du fait que son frère lui aurait demandé de rentrer.

103. Le 22 octobre 2010, le Secrétaire d'Etat répondit aux courriers du conseil en ces termes :

« Nous actons que vous avez pris acte du fait que votre client [...] retournait volontairement prochainement dans son pays d'origine ».

104. Le même jour, le requérant rédigea et remit à son conseil un courrier dactylographié destiné à être diffusé après son départ. Dans ce courrier, il faisait état des pressions qu'il a subies de la part des autorités belges pour retourner en Irak. Il y disait qu'à l'occasion des visites qu'il avait reçues des membres de l'administration, il lui avait été expliqué que la seule possibilité qui lui était ouverte en Belgique était une détention illimitée. Il expliquait qu'il n'avait pas sollicité la visite de l'O.I.M. et qu'il s'agissait d'une initiative du directeur du centre qui une fois lancée lui a valu cinq visites en deux semaines de représentants de l'O.I.M. Ce sont ceux-là même qui lui ont fait savoir le montant que l'OE était prêt à offrir en cas de départ volontaire. Il précisait que de nombreuses personnes, instances et avocats lui avaient demandé de rester en Belgique et de ne pas partir de cette manière eu égard aux risques importants d'un retour. Toutefois, il ne lui était pas possible de renoncer à vivre en restant enfermé de manière définitive sans avenir et sans perspective de sortir de prison. Il disait que tout en étant conscient que son retour pouvait signifier un véritable suicide, il n'avait plus le choix, il était forcé de partir et qu'au moins en Irak il serait proche de sa famille et pourra bénéficier d'un soutien psychologique.

105. Le 22 octobre 2010, l'OE prit une cinquième décision de prolongation de la détention du requérant formulée dans les mêmes termes que les deux précédentes.

106. Le 25 octobre 2010, le requérant demanda à consulter un psychologue avant de partir. L'entretien eut lieu le 26 octobre et le requérant se confia en ces termes :

« Moi, je veux rester en Belgique. Depuis plus de 20 mois, je me bats de toutes mes forces pour obtenir le droit de vivre libre sur le sol belge. Mais le Cabinet m'a persuadé, que je sois d'accord ou non, que je devais quitter le territoire belge.

Face à un tel refus, j'ai perdu tout espoir. Dans cette impasse, la seule chose qui reste importante c'est de pouvoir être un peu plus proche de mes enfants qui sont en Irak. J'ai lu les rapports sur les prisons en Irak...Je sais qu'il existe des risques, et certainement des prisons avec des traitements inhumains...je suis désespéré...Je n'ai pas le choix... ».

107. Le requérant fut rapatrié en Irak le 27 octobre 2010.

108. Le lendemain, son frère entra en contact avec le conseil du requérant pour lui apprendre que celui-ci avait été arrêté à la descente d'avion.

109. Le 1er novembre 2010, le conseil du requérant en informa le Secrétaire d'Etat et lui demanda d'intervenir d'urgence auprès des autorités irakiennes pour s'assurer de la sécurité du requérant et attester de ce qu'il avait entièrement purgé sa peine en Belgique.

110. Le 7 février 2011, l'OE sollicita des informations quant à l'évolution de la situation auprès de l'O.I.M. qui indiqua avoir rencontré le requérant le 27 novembre 2010. L'O.I.M. confirma que le requérant avait été arrêté à sa descente d'avion, qu'il avait ensuite détenu pendant trois semaines à la prison d'Erbil, capitale du Kurdistan, et qu'il avait bénéficié de l'assistance financière convenue pour régler les problèmes qu'il avait avec la justice irakienne (suites du divorce et falsification d'un passeport) et couvrir ses frais d'entretien. Un dernier contact avec l'O.I.M. eut lieu le 16 décembre 2010.

111. Le requérant resta régulièrement en contact avec son conseil belge par courriels demandant des informations sur l'état d'avancement de la procédure devant la Cour et l'informant de sa situation en Irak. C'est ainsi que le conseil apprit que le requérant fut libéré sous condition le 23 novembre 2010, après versement d'une caution et que sa remise en liberté conditionnelle lui interdit tout contact avec d'autres personnes que les membres de sa famille et lui impose de ne pas quitter la ville avant qu'il ne soit statué sur son cas. Dans un courriel du 4 septembre 2011, il informa son conseil qu'il ne disposait d'aucune information sur l'état de la procédure engagée contre lui. Durant sa détention, alors qu'il avait les mains liées, ses empreintes furent apposées sur des documents dont il n'a cependant pu lire le contenu. Son avocat sur place n'a apporté aucun élément et se contente de le mettre en garde sur les risques qu'il encourt en cas de contact avec des étrangers.

II. LE DROIT ET PRATIQUE INTERNES PERTINENTS

112. Les dispositions pertinentes figurent dans la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers.

1. Demande d'asile

Article 48/4

« § 1er. Le statut de protection subsidiaire est accordé à l'étranger qui ne peut être considéré comme un réfugié et qui ne peut pas bénéficier de l'article 9ter, et à l'égard duquel il y a de sérieux motifs de croire que, s'il était renvoyé dans son pays d'origine ou, dans le cas d'un apatride, dans le pays dans lequel il avait sa résidence habituelle, il encourrait un risque réel de subir les atteintes graves visées au paragraphe 2, et qui ne peut pas ou, compte tenu de ce risque, n'est pas disposé à se prévaloir de la protection de ce pays et ce, pour autant qu'il ne soit pas concerné par les clauses d'exclusion visées à l'article 55/4.

§ 2. Sont considérées comme atteintes graves :

a) la peine de mort ou l'exécution; ou

b) la torture ou les traitements ou sanctions inhumains ou dégradants du demandeur dans son pays d'origine; ou

c) les menaces graves contre la vie ou la personne d'un civil en raison d'une violence aveugle en cas de conflit armé interne ou international »

Article 55/2

« Un étranger est exclu du statut de réfugié lorsqu'il relève de l'article 1er, section D, E ou F de la Convention de Genève. Tel est également le cas des personnes qui sont les instigatrices des crimes ou des actes énumérés à l'article 1 F de la Convention de Genève, ou qui y participent de quelque autre manière. »

Article 55/4

« Un étranger est exclu du statut de protection subsidiaire lorsqu'il existe des motifs sérieux de considérer :

a) qu'il a commis un crime contre la paix, un crime de guerre ou un crime contre l'humanité tels que définis dans les instruments internationaux visant à sanctionner de tels crimes;

b) qu'il s'est rendu coupable d'agissements contraires aux buts et aux principes des Nations unies tels qu'ils sont énoncés dans le préambule et aux articles 1 et 2 de la Charte des Nations unies;

c) qu'il a commis un crime grave;

L'alinéa 1er s'applique aux personnes qui sont les instigatrices des crimes ou des actes précités, ou qui y participent de quelque autre manière. »

2. Ordre de quitter le territoire et détention à cette fin

Article 7

« Sans préjudice des dispositions plus favorables contenues dans un traité international, le Ministre ou son délégué peut donner l'ordre de quitter le territoire avant une date déterminée, à l'étranger qui n'est ni autorisé ni admis à séjourner plus de trois mois ou à s'établir dans le Royaume:

1o s'il demeure dans le Royaume sans être porteur des documents requis par l'article 2;

2o s'il demeure dans le Royaume au-delà du délai fixé conformément à l'article 6, ou ne peut apporter la preuve que ce délai n'est pas dépassé;

3o si, par son comportement, il est considéré comme pouvant compromettre l'ordre public ou la sécurité nationale;

(...)

6o s'il ne dispose pas des moyens de subsistance suffisants, tant pour la durée du séjour envisagé que pour le retour dans le pays de provenance ou le transit vers un Etat tiers dans lequel son admission est garantie, et n'est pas en mesure d'acquérir légalement ces moyens;

(...)

Dans les mêmes cas, si le Ministre ou son délégué l'estime nécessaire, il peut faire ramener sans délai l'étranger à la frontière.

L'étranger peut être détenu à cette fin pendant le temps strictement nécessaire à l'exécution de la mesure sans que la durée de la détention puisse dépasser deux mois.

Le Ministre ou son délégué peut toutefois prolonger cette détention par période de deux mois, lorsque les démarches nécessaires en vue de l'éloignement de l'étranger ont été entreprises dans les sept jours ouvrables de la mise en détention de l'étranger, qu'elles sont poursuivies avec toute la diligence requise et qu'il subsiste toujours une possibilité d'éloigner effectivement l'étranger dans un délai raisonnable.

Après une prolongation, la décision visée à l'alinéa précédent ne peut plus être prise que par le Ministre.

Après cinq mois de détention, l'étranger doit être remis en liberté.

Dans le cas où la sauvegarde de l'ordre public ou la sécurité nationale l'exige, la détention de l'étranger peut être prolongée chaque fois d'un mois, après l'expiration du délai visé à l'alinéa précédent, sans toutefois que la durée totale de la détention puisse de ce fait dépasser huit mois. »

3. Détention et mise à la disposition du Gouvernement dans l'attente de l'issue de la procédure d'asile

Article 52/4

« S'il existe à l'égard d'un étranger qui a introduit une demande d'asile conformément aux articles 50, 50bis, 50ter ou 51, de sérieuses raisons permettant de le considérer comme un danger pour l'ordre public ou la sécurité nationale, le Ministre peut, selon le cas, lui refuser l'accès au territoire ou décider qu'il ne peut pas ou ne peut plus y séjourner, ni s'y établir en cette qualité.

Le Ministre prend l'avis du Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides à propos de la demande d'asile et des mesures d'éloignement prises à son égard avec la question de savoir si celles-ci sont en conformité avec la Convention de Genève, tel que déterminé à l'article 48/3 et avec la protection subsidiaire tel que déterminé à l'article 48 /4.

Le Ministre peut enjoindre à l'intéressé de résider en un lieu déterminé pendant que sa demande est à l'examen, s'il l'estime nécessaire à la sauvegarde de l'ordre public ou de la sécurité nationale.

Dans des circonstances exceptionnellement graves, le Ministre peut mettre l'intéressé à titre provisoire à la disposition du Gouvernement, s'il l'estime nécessaire à la sauvegarde de l'ordre public ou de la sécurité nationale. »

Article 54

« § 2.- Dans des circonstances graves, s'il l'estime nécessaire pour la sauvegarde de l'ordre public ou de la sécurité nationale, le ministre peut enjoindre à l'étranger qui a introduit une demande d'asile de résider en un lieu déterminé pendant que sa demande est à l'examen.

Dans des circonstances exceptionnellement graves, le ministre peut mettre l'intéressé à titre provisoire à la disposition du Gouvernement, s'il l'estime nécessaire à la sauvegarde de l'ordre public ou de la sécurité nationale. »

Article 74/6

« (...)

§ 1er bis. L'étranger qui est entré dans le Royaume sans satisfaire aux conditions fixées à l'article 2 ou dont le séjour a cessé d'être régulier, et qui introduit une demande d'asile, peut être maintenu par le ministre ou son délégué dans un lieu déterminé afin de garantir l'éloignement effectif du territoire, lorsque :

(...)

9o l'étranger a déjà introduit une autre demande d'asile; ou (...)

12o l'étranger introduit une demande d'asile dans le but de reporter ou de déjouer l'exécution d'une décision précédente ou imminente devant conduire à son éloignement; (...)

§ 2.- La durée du maintien décidé en application du §§ 1 et 1 bis ne peut excéder deux mois.

Lorsque l'étranger visé au § 1er fait l'objet d'une décision de refus de séjour, le Ministre ou son délégué peut toutefois prolonger son maintien par période de deux mois si les démarches en vue de l'éloignement de l'étranger ont été entreprises dans les sept jours ouvrables, après que la décision de refus de séjour est devenue exécutoire qu'elles sont poursuivies avec toute la diligence requise et qu'il subsiste toujours une possibilité d'éloigner effectivement l'étranger dans un délai raisonnable.

Après une prolongation, la décision visée à l'alinéa précédent ne peut plus être prise que par le Ministre.

Après cinq mois de maintien, l'étranger doit être remis en liberté.

Dans les cas où la sauvegarde de l'ordre public ou la sécurité nationale l'exige, la détention de l'étranger peut être prolongée chaque fois d'un mois, après l'expiration du délai visé à l'alinéa précédent, sans toutefois que la durée totale du maintien puisse de ce fait dépasser huit mois.

La durée du maintien est suspendue d'office pendant le délai utilisé pour introduire un recours auprès du Conseil du contentieux des étrangers, tel que prévu à l'article 39/57. Lorsqu'un délai d'examen est octroyé au Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides pour examiner les nouveaux éléments, conformément à l'article 39/76, § 1er, dernier alinéa, la durée du maintien est également suspendue d'office pendant un délai d'un mois au maximum. »

4. Mesures de sûreté (assignation à résidence)

Article 22

« Dans les cas où l'étranger a porté atteinte à l'ordre public ou à la sécurité nationale, le Ministre peut lui enjoindre de quitter des lieux déterminés, d'en demeurer éloigné ou de résider en un lieu déterminé.

Le contrevenant peut être renvoyé ou expulsé. »

Article 30

« Le Ministre peut enjoindre à l'étranger laissé ou mis en liberté dans les cas prévus au présent chapitre de résider en un lieu déterminé ou de demeurer éloigné de certains lieux jusqu'à ce que la mesure d'éloignement du Royaume puisse être exécutée. »

5. Contrôle de la légalité de la détention

Article 71

« L'étranger qui fait l'objet d'une mesure privative de liberté prise en application des articles 7, 8bis, § 4, 25, 27, 29, alinéa 2, 51/5, § 1er , alinéa 2, et § 3, alinéa 4, 52/4, alinéa 4, 54, 57/32, § 2, alinéa 2 et 74/6 peut introduire un recours contre cette mesure en déposant une requête auprès de la Chambre du Conseil du tribunal correctionnel du lieu de sa résidence dans le Royaume ou du lieu où il a été trouvé.

L'étranger maintenu dans un lieu déterminé situé aux frontières, en application de l'article 74/5, peut introduire un recours contre cette mesure, en déposant une requête auprès de la Chambre du Conseil du tribunal correctionnel du lieu où il est maintenu.

Sans préjudice de l'application des articles 74/5, § 3, alinéa 5 et 74/6, § 2, alinéa 5, l'intéressé peut réintroduire le recours visé aux alinéas précédents de mois en mois.

Toutefois, lorsque, conformément à l'article 74, le Ministre a saisi la Chambre du conseil, l'étranger ne peut introduire le recours visé aux alinéas précédents contre la décision de prolongation du délai de la détention ou du maintien qu'à partir du trentième jour qui suit la prolongation. »

Article 72

« La Chambre du Conseil statue dans les cinq jours ouvrables du dépôt de la requête après avoir entendu l'intéressé ou son conseil, le Ministre, son délégué ou son conseil en ses moyens et le Ministère public en son avis.

Elle vérifie si les mesures privatives de liberté et d'éloignement du territoire sont conformes à la loi sans pouvoir se prononcer sur leur opportunité.

Les ordonnances de la Chambre du Conseil sont susceptibles d'appel de la part de l'étranger, du Ministère public et du Ministre ou son délégué.

Il est procédé conformément aux dispositions légales relatives à la détention préventive, sauf celles relatives au mandat d'arrêt, au juge d'instruction, à l'interdiction de communiquer, à l'ordonnance de prise de corps, à la mise en liberté provisoire ou sous caution et au droit de prendre communication du dossier administratif.

Le conseil de l'étranger peut consulter le dossier au greffe du tribunal compétent pendant les deux jours ouvrables qui précèdent l'audience.

Le greffier en donnera avis au conseil par lettre recommandée. »

Dans un arrêt du 30 mai 1989 (Cass., 30 mai 1989, Pas., no 556), la Cour de cassation a précisé ce qui suit :

« en matière répressive, la compétence territoriale du tribunal correctionnel est déterminée soit par le lieu de l'infraction, soit par le lieu de résidence effective du prévenu au moment où l'action publique est mise en mouvement, soit par le lieu où le prévenu a été trouvé ».

Faisant application de cette jurisprudence, la chambre des mises en accusation de la cour d'appel de Bruxelles a décidé, dans un arrêt du 7 septembre 2007, que la chambre du conseil compétente pour connaître de la requête de mise en liberté prévue à l'article 71, alinéa 1er de la loi du 15 décembre 1980, n'est pas celle du lieu où la mesure privative de liberté est exécutée mais celle du lieu de résidence du requérant dans le Royaume ou, à défaut, du lieu où il a été trouvé (Bruxelles, 7 septembre 2007, Revue de droit pénal et de criminologie, 2007, pp. 176-177).

III. DOCUMENTS INTERNATIONAUX RELATIFS A LA SITUATION EN IRAK

113. Dans ses avis sur les risques encourus par le requérant en cas de retour en Irak, l'instance belge d'asile, le CGRA, cite des informations compilées par les ministères des Affaires étrangères du Royaume-Uni et des Pays-Bas ainsi que les passages pertinents de plusieurs rapports publiés par le Haut-Commissaire des Nations Unies aux Réfugiés (« HCR »), Amnesty International et Human Rights Watch (paragraphes 66 et 89 ci dessus). Le document publié par Amnesty International en septembre 2010 et intitulé « New Order, Same abuses. Unlawful detentions and torture in Iraq. » rapporte la réalité du risque de torture dans les prisons ainsi que dans les mains de la police également dans la région du Kurdistan. Il fait état de nombreux cas de détention arbitraire, de détention sans poursuite, de détention durant de très longues périodes sans jugement dans la région du Kurdistan, de disparitions, etc.

EN DROIT

I. SUR L'EXCEPTION PRÉLIMINAIRE D'IRRECEVABILITÉ SOULEVÉE PAR LE GOUVERNEMENT

114. Dans ses observations complémentaires présentées à la Cour le 17 février 2011, le Gouvernement souligne que le conseil du requérant ne fait état d'aucun contact direct avec le requérant depuis son retour en Irak et que la volonté réelle de celui-ci de poursuivre la procédure devant la Cour n'est pas établie. Dans ces conditions, conformément à la jurisprudence de la Cour dans la ligne de l'affaire Ali c. Suisse (5 août 1998, § 32, Recueil des arrêts et décisions 1998 V), le représentant ne peut, de manière significative, poursuivre la procédure et l'affaire doit être rayée du rôle en application de l'article 37 § 1 a) de la Convention.

115. La Cour constate que cette allégation est démentie par les faits ; le conseil du requérant a en effet versé au dossier plusieurs courriels envoyés par le requérant depuis son retour en Irak qui indiquent clairement l'intérêt qu'il continue de porter à la procédure devant la Cour et qui l'informent de sa situation en Irak. Elle considère donc que l'exception soulevée par le Gouvernement ne saurait être accueillie.

II. SUR LA VIOLATION ALLEGUEE DE L'ARTICLE 3 DE LA CONVENTION DU FAIT DU RETOUR EN IRAK

116. Le requérant se plaint d'avoir été renvoyé en Irak où il risque d'être soumis à la peine de mort ainsi qu'à la torture et/ou à des traitements inhumains et dégradants. Il invoque une violation de l'article 3 de la Convention qui est formulé ainsi :

Article 3

« Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. »

A. Les thèses des parties

117. Le requérant allègue que son retour en Irak n'a pas été « volontaire ». Si son éloignement s'est finalement réalisé, c'est parce qu'il a fini par se résigner. Après avoir tenté pendant des mois de convaincre les autorités belges qu'il ne présentait plus de danger pour celles-ci, mais qu'il courait un grave danger en cas de retour en Irak, et avoir épuisé toutes les voies de recours internes à cette fin, il a perdu tout espoir se rendant compte qu'il se trouvait en Belgique dans une situation inextricable et ne pouvait continuer à vivre enfermé de manière définitive sans avenir et loin de sa famille. Déjà fragilisé psychologiquement par de longues périodes de détention et d'assignation à résidence, les pressions exercées par le service d'immigration et le directeur du centre fermé durant les semaines ayant précédé son départ, à l'abri de tout observateur, ont été telles qu'il en est arrivé à ne plus rien envisager d'autre comme possibilité qu'un retour en Irak où il savait pourtant pertinemment risquer sa vie et son intégrité physique.

118. Dès lors qu'il n'a pas choisi délibérément de retourner en Irak, le requérant soutient que la conclusion à laquelle la Cour est parvenue dans l'affaire Tehrani et autres c. Turquie (nos 32940/08, 41626/08 et 43616/08, §§ 56 et 57, 13 avril 2010) doit s'appliquer en l'espèce et que le bien-fondé de cette partie de la requête doit être examiné. Déclarer la requête irrecevable au motif que le requérant ne serait pas « victime » au sens de l'article 34 de la Convention aurait pour conséquence de priver d'effet utile la protection offerte par la Convention sur un sujet aussi important qu'est celui relatif au droit à la vie et au bien-être physique d'un individu.

119. Les risques dont le requérant avait craint la réalisation, avant son départ, sont à ce jour avérés. Il est en attente d'un procès en Irak probablement pour les mêmes faits que ceux pour lesquels il a purgé une peine en Belgique et risque de faire l'objet d'une condamnation à une peine de prison de longue durée. Comme le souligne Amnesty International (paragraphe 113 ci-dessus), cette attente peut durer très longtemps. Entre temps, il risque à tout moment une arrestation et une détention arbitraire ainsi que des mauvais traitements par les forces de police ou en prison. La réalité de ces risques est démontrée par plusieurs ONG et était connue des autorités belges comme en attestent les avis rendus par le CGRA.

120. Le Gouvernement estime que cette partie de la requête est mal fondée. Il fait valoir que le retour du requérant en Irak résulte de sa propre volonté et que les autorités belges n'ont exercé aucune pression à son égard. Il souligne tout d'abord que la crainte d'une détention illimitée en Belgique n'était pas fondée puisque la durée de la détention en centre fermé était limitée à huit mois conformément à l'article 7 de la loi sur les étrangers. De plus, ainsi que cela ressort de ses courriers du 30 août et 10 septembre 2010, c'est le requérant, lui-même, qui a, d'initiative, marqué sa volonté de retourner en Irak alors que des démarches étaient effectuées par les autorités belges afin de lui trouver un pays d'accueil. Après, il a approché les autorités belges pour fixer les conditions de ce retour en proposant des prétentions financières précises, en divulguant au dernier moment le fait qu'il possédait un passeport valable et en demandant à ce qu'aucun contact ne soit pris avec les autorités irakiennes. Quant aux contacts avec le directeur du centre fermé, il ressort clairement du dossier qu'ils ont tous été pris sur demande du requérant et que ce n'est que suite à ses demandes répétées, notamment des 30 août et 10 septembre 2010, qu'il a été procédé à l'analyse de sa demande de retour et de ses prétentions financières. La demande d'un retour volontaire a ensuite été formalisée par le requérant lui même et sa première rencontre avec l'O.I.M. s'est faite en présence de son avocat. Un projet faisant appel à plusieurs programmes de retour fut ensuite élaboré avec l'aide de l'O.I.M. et la collaboration libre et volontaire du requérant. A aucun moment, l'O.I.M. n'a fait état de la moindre réticence de la part du requérant.

B. Appréciation de la Cour

1. Sur la renonciation éventuelle à la protection offerte par l'article 3

121. Quoique les parties ne posent pas le problème exactement en ces termes, la Cour estime qu'en substance elle est amenée à se prononcer à titre préliminaire sur la question de savoir si le requérant, en acceptant de retourner en Irak, peut être considéré comme ayant valablement renoncé à son droit à se prévaloir de la protection offerte par l'article 3 de la Convention.

122. La Cour rappelle que tout comme l'article 2, l'article 3 doit être considéré comme l'une des clauses primordiales de la Convention consacrant l'une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques qui forment le Conseil de l'Europe (Soering c. Royaume-Uni, arrêt du 7 juillet 1989, série A no 161, p. 34, § 88). Contrastant avec les autres dispositions de la Convention, il est libellé en termes absolus, ne prévoyant ni exceptions ni limitations, et conformément à l'article 15 de la Convention il ne souffre nulle dérogation (Pretty c. Royaume-Uni, no 2346/02, § 49, CEDH 2002 III).

123. Ceci étant, la Cour n'estime pas devoir se prononcer in abstracto sur le point de savoir si le caractère indérogeable du droit en question entraîne ipso facto l'impossibilité d'y renoncer. En effet, à supposer même qu'il soit légitimement possible de renoncer à ce droit, les faits en cause n'autorisent pas à conclure qu'il y a eu renonciation en l'espèce (paragraphes 91 à 111, ci-dessus).

124. Les arguments du Gouvernement au sujet de l'importance à accorder au consentement du requérant ne tiennent pas compte du fait que celui-ci était privé de sa liberté et que les autorités belges exerçaient, de ce fait, une coercition tendant à le dissuader ou à tout le moins à le décourager de rester en Belgique (voir, mutatis mutandis, Kurt c. Turquie, 25 mai 1998, § 160, Recueil 1998 III). Comme la Cour l'a rappelé dans le contexte de la renonciation à certaines garanties procédurales (voir, parmi d'autres, Scoppola c. Italie (no 2) [GC], no 10249/03, § 135, 17 septembre 2009), il est de la nature de la renonciation qu'elle soit entourée de garanties suffisantes afin d'assurer qu'elle soit exprimée librement pour être valable. En l'espèce, toutefois, le requérant était placé devant les choix suivants: il pouvait décider de rester en Belgique sans aucun espoir d'y obtenir un jour le droit d'y séjourner légalement et sans perspective concrète d'y vivre en liberté ; une autre option était de retourner en Irak auprès des siens tout en courant le risque d'y être arrêté et de subir des mauvais traitements en prison ; une dernière option était d'aller dans un pays tiers, ce qui ne s'est pas avéré réalisable. La Cour est d'avis que, dans ces circonstances, les conditions d'un consentement libre n'étaient pas remplies, ce qui excluait l'idée d'une renonciation libre de toute contrainte et la rendait non valable.

125. Dès lors que le requérant ne peut être considéré comme ayant valablement renoncé à se prévaloir de la protection offerte par l'article 3 de la Convention et que son retour en Irak doit s'analyser en un retour forcé par les autorités belges, la Cour considère que cette partie de la requête est recevable et qu'elle doit en examiner le bien-fondé.

2. Sur le fond

126. La Cour tient à rappeler qu'elle est pleinement consciente des difficultés que les Etats rencontrent pour protéger leur population contre la violence terroriste. Toutefois, elle y voit une raison supplémentaire de souligner que l'article 3 ne souffre nulle dérogation, même s'il existe un danger public menaçant la vie de la nation. Même dans les circonstances les plus difficiles, telle la lutte contre le terrorisme, et quels que soient les agissements de la personne concernée, la Convention prohibe en termes absolus la torture et les peines et traitements inhumains ou dégradants (Ramirez Sanchez c. France [GC], no 59450/00, §§ 115-116, CEDH 2006 IX, A. et autres c. Royaume-Uni [GC], no 3455/05, § 126, 19 février 2009).

127. Il n'est donc pas possible de mettre en balance le risque de mauvais traitements et les motifs invoqués pour l'expulsion afin de déterminer si la responsabilité d'un Etat est engagée sur le terrain de l'article 3, ces mauvais traitements fussent-ils le fait d'un Etat tiers. A cet égard, les agissements de la personne considérée, aussi indésirables ou dangereux soient-ils, ne sauraient être pris en compte, ce qui rend la protection assurée par l'article 3 plus large que celle prévue aux articles 32 et 33 de la Convention de Genève de 1951 relative au statut des réfugiés (Chahal c. Royaume-Uni, 15 novembre 1996, § 80, Recueil 1996 V, Saadi c. Italie [GC], no 37201/06, § 138, 28 février 2008).

128. Pour déterminer l'existence de motifs sérieux et avérés de croire à un risque réel de traitements incompatibles avec l'article 3, la Cour s'appuie sur l'ensemble des éléments qu'on lui fournit ou, au besoin, qu'elle se procure d'office (Saadi c. Italie précité, § 128).

129. En l'espèce, elle observe que l'existence de ces motifs n'est pas controversée entre les parties. Ainsi que les autorités belges, par l'intermédiaire de leurs instances d'asile, l'ont souligné, se fondant sur de nombreux rapports internationaux, quelle que soit la région concernée, les personnes présentant un profil similaire à celui du requérant risquent d'être exposées à la torture ou à des traitements inhumains et dégradants en cas de retour sur le sol irakien, que ce soit lors d'une arrestation par les forces de police ou en prison. Le risque de voir engager la responsabilité de la Belgique sur le terrain de l'article 3 est d'ailleurs la raison invoquée par le Gouvernement pour ne pas avoir procédé à l'expulsion du requérant vers l'Irak.

130. Actuellement, l'issue de la procédure du requérant devant les juridictions irakiennes est incertaine. Il aurait fait l'objet d'un mandat d'arrêt en 2007 sur la base des lois antiterroristes. Cette donnée, avancée par le requérant lors de sa deuxième demande d'asile, semble avérée du fait de son arrestation à sa descente d'avion le 27 octobre 2010. Il a ensuite été détenu à la prison d'Erbil pendant trois semaines, puis libéré sous caution et assigné à résidence. Il lui est interdit de se déplacer et d'avoir des contacts avec des personnes autres que les membres de sa famille. Le requérant a un avocat sur place mais celui-ci ne lui a fourni aucune information sur l'état de la procédure. On ne peut donc pas dire à l'heure actuelle si le requérant sera rejugé pour des faits passibles de prison et reconnu coupable.

131. La Cour remarque que, malgré la demande formulée dans ce sens par le conseil du requérant, les autorités belges n'ont effectué aucune démarche en vue d'obtenir des assurances diplomatiques auprès des autorités irakiennes que le requérant ne serait pas victime de traitements contraires à l'article 3 à son retour. Le souhait exprimé par le requérant qu'aucun contact ne soit établi avec l'ambassade d'Irak et l'absence de représentation diplomatique belge en Irak ne sauraient, de l'avis de la Cour, entrer en ligne de compte quand il s'agit d'évaluer les risques de mauvais traitements. Tout en ne perdant pas de vue qu'à supposer même que de telles assurances aient été données, cela n'aurait pas dispensé la Cour d'examiner si elles fournissaient une garantie suffisante quant à la protection du requérant contre le risque de traitements interdits par la Convention (Chahal précité, § 105, Saadi c. Italie précité, § 148), la Cour est d'avis que les autorités belges auraient dû assortir le processus de retour du requérant d'un minimum de sauvegardes en vue d'assurer sa sécurité, au premier rang desquelles figure la recherche d'assurances diplomatiques auprès des autorités de l'Etat tiers concerné. En n'agissant pas de la sorte, alors qu'elles connaissaient le risque qu'encourait le requérant de subir des traitements contraires à l'article 3 de la Convention, les autorités belges n'ont pas fait tout ce que l'on pouvait raisonnablement attendre d'elles au regard de la Convention.

132. Partant, il y a eu violation de l'article 3 de la Convention.

III. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 5 § 1 DE LA CONVENTION DU FAIT DE LA PREMIÈRE PÉRIODE DE DÉTENTION EN CENTRE FERMÉ

133. Le requérant allègue que sa première période de détention au centre fermé de Merksplas qui s'est déroulée du 17 octobre 2007 au 5 mars 2009 était arbitraire parce que non prévue par l'article 5 § 1 de la Convention.

134. Dans ses observations soumises à la Cour, le Gouvernement a indiqué qu'il axait sa défense sur la démonstration de la régularité de la détention de l'intéressé en vue de son expulsion au regard de l'article 5 § 1 f) qui est formulé ainsi :

« 1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales :

(...)

f) s'il s'agit de l'arrestation ou de la détention régulières d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d'expulsion ou d'extradition est en cours. »

A. Les thèses des parties

1. La partie requérante

135. Le requérant soutient qu'à aucun moment, la première période de détention au centre fermé de Merksplas n'a pu être justifiée sur la base de l'article 5 § 1 f) car il ne pouvait être considéré comme un étranger contre lequel une procédure d'expulsion ou d'extradition était « en cours » au sens de la jurisprudence de la Cour.

136. Il fait valoir que son expulsion était impossible au motif, d'une part, que, sauf en ce qui concerne les dix premiers jours, cette période de détention a coïncidé avec la période au cours de laquelle il était en procédure d'asile et bénéficiait, à ce titre, d'une garantie de non-refoulement en vertu de l'article 31 de la Convention de Genève sur le statut des réfugiés et, d'autre part, que les autorités savaient, à la lumière des informations émanant des rapports internationaux et de l'avis du CGRA, que son expulsion était impossible en raison du risque qu'il encourrait en Irak pour sa vie ou d'être torturé et de subir des mauvais traitements. Il estime que les principes énoncés par la Cour dans l'affaire A. et autres c. Royaume-Uni [GC] (no 3455/05, 19 février 2009) s'appliquent mutatis mutandis en l'espèce et que, comme dans le cas de ces requérants, rien n'indique que les autorités belges aient eu la perspective réaliste de l'expulser pendant la période où il fut détenu en centre fermé sans l'exposer à un risque réel de traitements contraires à l'article 3, ni qu'elles aient entamé la moindre démarche s'inscrivant dans le cadre d'une « procédure d'expulsion en cours menée avec la diligence requise » (Kolompar c. Belgique, 24 septembre 1992, § 36, série A no 235 C). Dès lors, sa détention ne rencontre pas l'hypothèse visée par l'article 5 § 1 f).

137. A titre subsidiaire, à supposer que sa privation de liberté soit considérée comme étant visée par l'article 5 § 1 f), le requérant se plaint de son irrégularité et se réfère aux critères permettant d'évaluer la régularité d'une détention exposés dans l'affaire Saadi c. Royaume-Uni ([GC], no 13229/03, §§ 67 et 69, 29 janvier 2008).

138. Il soutient tout d'abord que les trois mesures privatives adoptées après l'introduction de sa demande d'asile n'ont pas été mises en œuvre de bonne foi. Les autorités ont, en effet, changé à trois reprises de base légale pour justifier la détention du requérant, invoquant tantôt la nécessité d'assurer son éloignement effectif (articles 7 et 74/6 § 1er bis de la loi sur les étrangers), tantôt l'existence de circonstances exceptionnellement graves et la nécessité de sauvegarder l'ordre public et la sécurité nationale (articles 52/4 alinéa 4 et 54 § 1 alinéa 2 de la même loi), alors même que le requérant avait purgé sa peine pour faits de terrorisme et que sa dangerosité n'était plus démontrée. Ce faisant, les autorités ont, en réalité, voulu appliquer au requérant une mesure de sûreté déguisée et nullement une mesure destinée à assurer son éloignement effectif.

139. A cela s'ajoute que la détention du requérant s'est déroulée dans un lieu inadapté à la détention pour une longue période sans qu'ait été envisagée une autre solution moins attentatoire à sa liberté individuelle. Les centres fermés pour illégaux offrent en effet un environnement carcéral et impersonnel dans lequel le requérant est resté dans l'oisiveté et sans perspectives concrète de sortie, situation qui a lourdement pesé sur son état psychologique.

140. Le requérant fait, en outre, valoir que la durée de détention, de plus de seize mois, était excessive et n'était pas limitée dans le temps par la loi sur les étrangers. A cet égard, à supposer même que l'on admette que la détention ait été liée à la durée d'examen de la demande d'asile, la loi prévoit précisément une procédure accélérée pour abréger l'examen des demandes d'asile quand les demandeurs sont privés de liberté. Or, en l'espèce, la demande d'asile n'a pas été clôturée dans un délai raisonnable.

2. Le Gouvernement

141. Le Gouvernement s'oppose à cette thèse. Selon lui, toute la première période de détention reposait sur une base légale et entrait dans les prévisions de l'article 5 § 1 f) puisque les décisions ont été prises en vue de garantir l'éloignement effectif du requérant. La décision de privation de liberté du 5 octobre 2007 était motivée par le séjour irrégulier du requérant à la suite de la clôture de sa procédure d'asile par la décision de la CPRR du 16 février 2006, laquelle avait acté la renonciation du requérant à poursuivre sa demande. La décision de maintien en un lieu déterminé du 8 novembre 2007 était justifiée par le dépôt de la seconde demande d'asile et visait à assurer l'éloignement du requérant à l'issue de la procédure compte tenu de sa dangerosité. De même, la décision de mise à disposition du Gouvernement du 2 janvier 2008, dès lors qu'elle était motivée par des motifs d'ordre public et de sécurité nationale, visait à assurer l'éloignement du requérant dans l'hypothèse où l'accès à la procédure d'asile lui était refusé. Ensuite, le dossier ayant été transmis pour examen au fond, le deuxième arrêté de mise à disposition du Gouvernement a été adopté le 16 octobre 2008 jusqu'à ce qu'une décision définitive sur le statut de réfugié ait été prise étant entendu que le CGRA n'avait formé qu'un avis prima facie et que la possibilité d'éloigner l'intéressé n'était donc pas tout à fait écartée.

142. Tout au long de la détention, la procédure d'éloignement du requérant ainsi que l'examen de sa demande d'asile furent menées avec la diligence requise et dans un délai raisonnable compte tenu de la complexité et des implications importantes du dossier. Celles-ci ont justifié que des mesures exceptionnelles aient été prises en vue de préserver les intérêts opposés en présence, à savoir protéger l'ordre public et la sécurité nationale et ne pas exposer le requérant à un risque de traitement inhumain et dégradant en cas d'éloignement. Le Gouvernement rappelle que, déjà en 2006, le requérant était sous le coup d'un arrêté de renvoi qui ne put être mis à exécution jusqu'à ce qu'il ait purgé sa peine d'emprisonnement. Ensuite, dès l'issue de la peine, le 27 octobre 2007, un ordre de quitter le territoire fut délivré et un rapatriement fut organisé pour le 8 novembre 2007. Toutefois, la procédure d'éloignement fut interrompue, dans un premier temps, par l'introduction de la deuxième demande d'asile et, ce, pendant toute la durée de son examen particulièrement complexe sur le fond et la forme et, dans un deuxième temps, par le jeu de l'effet suspensif du recours devant le CCE contre la décision de refus du CGRA. Quand il s'est avéré à l'issue de la procédure que l'éloignement du requérant n'était pas possible sans l'exposer à un risque de traitement inhumain et dégradant, le requérant fut immédiatement libéré.

143. De l'avis du Gouvernement, ces circonstances devraient amener la Cour à considérer, à l'instar de ce qu'elle a décidé dans l'affaire Chahal précitée, que la période de détention n'était pas excessive compte tenu de l'examen approfondi et minutieux exigé par l'affaire. Il fait également observer que le requérant ne peut à bon droit se plaindre de la durée de la détention, quand il n'a pas fait usage de la requête de mise en liberté avant août 2008 et qu'il n'a pas mis en demeure le ministre ou le CGRA de statuer sur sa demande d'asile.

B. L'appréciation de la Cour

144. A titre préliminaire, la Cour observe que la première période de détention litigieuse était motivée par l'objectif clairement affiché par les autorités belges de procéder à l'éloignement du requérant, mais qu'elle a fait l'objet de décisions distinctes basées sur différents articles de la loi sur les étrangers. A supposer même qu'un problème de recevabilité puisse en être déduit, quod non, la Cour rappelle que, dans les affaires qui, comme en l'espèce, concernent des périodes de détention multiples et consécutives, elle fait primer la nécessité d'éviter un formalisme excessif et les considère comme un tout (voir, mutandis mutandis, Solmaz c. Turquie, no 27561/02, §§ 35-36, 16 janvier 2007).

145. Par ailleurs, la Cour considère que cette partie de la requête n'est pas manifestement mal fondée au sens de l'article 35 § 3 a) de la Convention et n'a relevé aucun autre motif d'irrecevabilité. Elle doit donc être déclarée recevable.

146. Sur le fond, la Cour rappelle que l'article 5 consacre un droit fondamental, la protection de toute personne contre les atteintes arbitraires de l'Etat à sa liberté. Toute privation de liberté doit relever de l'une des exceptions prévues aux alinéas a) à f) de l'article 5 § 1. Ces exceptions sont énumérées de manière exhaustive et seule une interprétation étroite cadre avec le but de cette disposition (Saadi c. Royaume-Uni précité, § 43, A. et autres précité, § 171, Jusic c. Suisse, no 4691/06, § 67, 2 décembre 2010).

147. Parmi ces exceptions figure l'alinéa f) qui permet aux Etats de restreindre la liberté des étrangers dans le cadre du contrôle de l'immigration (Saadi c. Royaume-Uni précité, § 64) en vertu de leur « droit indéniable de contrôler souverainement l'entrée et le séjour des étrangers sur leur territoire » à condition que ce droit s'exerce en conformité avec les dispositions de la Convention (Amuur c. France, arrêt du 25 juin 1996, § 41, Recueil 1996-III).

148. L'article 5 § 1 exige que la privation de liberté soit « régulière ». En cette matière, la Convention renvoie pour l'essentiel à la législation nationale et consacre l'obligation d'en observer les normes de fond comme de procédure. S'il incombe au premier chef aux autorités nationales, notamment aux tribunaux, d'interpréter et d'appliquer le droit interne, il en va autrement dans les matières où la Convention renvoie directement à ce droit, comme ici : en ces matières, la méconnaissance du droit interne entraîne celle de la Convention, de sorte que la Cour peut et doit exercer un certain contrôle pour rechercher si le droit interne - dispositions légales ou jurisprudence - a été respecté (voir, parmi d'autres, Winterwerp c. Pays-Bas, 24 octobre 1979, § 46, série A no 33, Jusic précité, § 68).

149. L'article 5 § 1 exige de surcroît la conformité de toute privation de liberté au but consistant à protéger l'individu contre l'arbitraire (Gebremedhin [Gaberamadhien] c. France, no 25389/05, § 74, CEDH 2007-II, Saadi c. Royaume-Uni, § 67). Pour ne pas être taxée d'arbitraire, une mesure privative de liberté prise sur le fondement de l'article 5 § 1 f) doit se faire de bonne foi et être étroitement liée au motif de détention invoqué par le Gouvernement (Saadi c. Royaume-Uni, § 74 ; R.U. c. Grèce, no 2237/08, § 96, 7 juin 2011).

150. La Cour considère à ce sujet que seul le déroulement d'une procédure d'expulsion peut justifier la privation de liberté fondée sur la seconde partie de cette disposition (Chahal précité, § 113) et que tant qu'un individu fait l'objet d'une « procédure d'expulsion en cours » contre lui, l'article 5 § 1 f) n'exige pas que sa détention fût en outre considérée comme raisonnablement nécessaire, par exemple pour l'empêcher de commettre une infraction ou de s'enfuir, comme le prévoit l'article 5 § 1 c) (Chahal précité, § 112, Saadi c. Royaume-Uni, § 72). La Cour juge qu'une « procédure d'expulsion en cours » n'est pas établie quand les autorités n'ont pas de perspective réaliste d'expulser les intéressés pendant la période où ils sont détenus sans les exposer à un risque réel de mauvais traitements contraires à l'article 3 et que la détention pour le seul motif de sécurité nationale sort des limites de l'alinéa f) de l'article 5 § 1 (A. et autres précité, §§ 167 et 171).

151. En l'espèce, le requérant fut placé au centre fermé de Merksplas à l'issue de sa peine d'emprisonnement consécutivement à l'ordre de quitter le territoire et un rapatriement fut organisé rapidement. Cette détention avait une base légale en l'article 7 alinéa 3 de la loi sur les étrangers dès lors que le requérant était en séjour illégal en Belgique (article 7 alinéa 1er), était susceptible de porter atteinte à l'ordre public (article 7 alinéa 1er, 3o) et ne disposait pas des moyens suffisants pour subvenir à ses besoins (article 7 alinéa 1er, 6o). Le rapatriement fut annulé en raison de l'introduction d'une deuxième demande d'asile. Le requérant fut ensuite maintenu en détention dans l'attente de l'issue de la procédure d'asile, sur base des articles 74/6 § 1er bis puis 52/4 alinéa 4 de la loi sur les étrangers en raison du risque qu'il présentait de porter atteinte à l'ordre public et à la sécurité nationale.

152. S'agissant des conséquences sur la régularité de la détention du dépôt de la demande d'asile, la Cour est d'accord avec le requérant pour dire qu'il faut tenir compte de la protection contre le refoulement dont bénéficient les demandeurs d'asile pour déterminer si une procédure d'expulsion peut être considérée comme étant « en cours » (R.U. c. Grèce, précité, § 95). Toutefois, elle rappelle aussi avoir jugé dans l'affaire Chahal précitée qui, à l'instar de la présente espèce, comportait des considérations d'une extrême gravité pour l'intéressé et la sécurité nationale, que le maintien en détention durant la procédure d'asile n'était pas irrégulier pour autant que les autorités procédaient à un examen minutieux de tous les points et éléments pertinents et que les éléments se rapportant à la menace pour la sécurité nationale aient été examinés par une instance présentant des garanties contre l'arbitraire (§§ 117 et 122). La Cour considère que ces garanties étaient également présentes en l'espèce. Les circonstances exceptionnelles invoquées par les autorités étaient déduites des faits pour lesquels le requérant avait été condamné par la cour d'appel de Bruxelles et de l'analyse de sa personnalité faite par cette même juridiction. De plus, le ministre de l'Intérieur a poursuivi avec diligence la procédure en faisant usage de l'article 52/4 alinéa 2 de la loi sur les étrangers et en sollicitant, le 2 janvier 2008, l'avis du CGRA sur les risques que comportait un éventuel éloignement du requérant vers l'Irak au regard des articles 2 et 3 de la Convention.

153. Au vu de ce qui précède, la Cour considère que le requérant était détenu selon les voies légales. De plus, elle n'a aucune raison de douter que les autorités internes envisageaient effectivement l'éloignement du requérant et avaient, à ce stade, une perspective réaliste de pouvoir y procéder en cas de rejet de la demande d'asile. De la sorte, la Cour est en mesure de considérer que, dans un premier temps, la détention du requérant entrait dans les prévisions de l'article 5 § 1 f) et était régulière au sens de cette disposition.

154. Cette situation doit être analysée sous un angle différent à partir du 29 mai 2008 quand le CGRA rendit son avis sur les risques qu'encourrait le requérant en cas de retour en Irak. Ce dernier est dépourvu de toute ambiguïté quand il énonce que le requérant présentait un profil à risque clairement établi.

155. De l'avis de la Cour, à partir de ce moment-là, il apparaît clairement que le requérant fut maintenu en détention uniquement pour des raisons de sécurité, puisque les autorités ne pouvaient procéder à son éloignement vers l'Irak sans enfreindre leurs obligations au regard de la Convention. Il ressort des éléments de l'affaire que si les autorités belges avaient pu trouver un pays de destination où le requérant n'aurait pas couru un risque réel de subir un traitement contraire à l'article 3, elles auraient fait valoir la perspective réaliste d'expulser le requérant pour justifier de l'existence d'une procédure d'expulsion en cours. Toutefois, le Gouvernement ne fournit aucun élément montrant qu'à ce stade, des contacts diplomatiques aient été entrepris en ce sens avec des Etats tiers. Le requérant se trouvait, donc, dans la même situation que neuf des requérants dans l'affaire A. et autres précitée (§§ 166, 167 et 170) dans laquelle la Cour a conclu que la détention sortait des limites des alinéas a) à f) fixées par la jurisprudence de la Cour sans que puisse être invoquée, pour l'y ramener, la nécessité de mettre en balance les intérêts de l'Etat et ceux des détenus (§ 171). La Cour n'aperçoit aucune raison de se départir de cette conclusion en l'espèce. La nécessité invoquée par Gouvernement de poursuivre la procédure d'asile ne saurait suffire en l'espèce, puisque l'issue de cette procédure était sans incidence sur la possibilité d'expulser le requérant.

156. Eu égard à ce qui précède, la Cour conclut qu'il y a eu violation de l'article 5 § 1 de la Convention en ce qui concerne la première période de détention du requérant, du 29 mai 2008 au 4 mars 2009.

IV. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 5 § 4 DE LA CONVENTION EN CE QUI CONCERNE LA PREMIERE PERIODE DE DETENTION

157. Le requérant se plaint qu'il n'a pas été statué à bref délai sur la légalité de sa détention et invoque une violation de l'article 5 § 4 de la Convention qui est ainsi libellé :

« (...)

4. Toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale.

(...) »

158. La Cour considère que cette partie de la requête n'est pas manifestement mal fondée au sens de l'article 35 § 3 a) de la Convention et n'a relevé aucune autre motif d'irrecevabilité. Elle doit donc être déclarée recevable.

159. Sur le fond, la Cour est appelée à vérifier si le droit du requérant à une décision à bref délai - positive ou négative - sur la légalité de sa détention a été respecté. Pour cela, elle doit au préalable déterminer la durée des instances en cause.

160. En ce qui concerne le début de la période à considérer, le requérant soutient qu'elle a commencé avec le dépôt d'une première requête de mise en liberté devant le tribunal de première instance de Turnhout fin juillet 2008. Toutefois, avec le Gouvernement, la Cour constate qu'aucune pièce relative à cette procédure n'a été versée au dossier. Il y a donc lieu de retenir la demande de mise en liberté introduite le 12 août 2008 devant le tribunal de première instance de Liège.

161. Quant au terme de la période, il se place le 14 janvier 2009, date à laquelle la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par le requérant contre l'arrêt de la cour d'appel de Liège du 27 novembre 2008.

162. Au total, la durée à examiner a atteint cinq mois et deux jours.

163. La Cour rappelle que la notion de « bref délai » exigé par l'article 5 § 4 ne peut se définir in abstracto mais doit - comme pour le « délai raisonnable » des articles 5 § 3 et 6 § 1 - s'apprécier à la lumière des circonstances de la cause (Sanchez-Reisse c. Suisse, 21 octobre 1986, § 55, série A no 107).

164. A cet égard, le Gouvernement soutient que le requérant fait en réalité grief à l'Etat belge de ses propres errements de procédure. Tout d'abord, il a demandé sa mise en liberté à une juridiction qui n'était pas habilitée à la prononcer. Ensuite, il a agi sans égard à la jurisprudence de la cour d'appel de Bruxelles qui, appliquant la jurisprudence de la Cour de cassation, adopta un arrêt de principe quant à la compétence ratione loci des juridictions pour connaître des requêtes de mise en liberté en application de l'article 71 de la loi sur les étrangers. Quand les juridictions d'instruction compétentes ont été finalement saisies, le 4 novembre 2008, elles se sont prononcées dans un délai raisonnable sur le fond de la demande du requérant avec une décision en première instance le 13 novembre 2008 et en appel le 27 novembre 2008.

165. La Cour constate que le non-respect des formalités de saisine ratione loci formait effectivement la trame des décisions et arrêts successifs. Toutefois, cet argument ne saurait excuser la période constatée. Premièrement, il ne saurait être reproché au requérant d'avoir été transféré au centre fermé de Vottem rendant la juridiction saisie le 12 août 2008 incompétente. Deuxièmement, la Cour est frappée par la contradiction entre, d'une part, l'arrêt de la cour d'appel de Liège du 2 septembre 2008 qui conclut à l'incompétence ratione loci des juridictions liégeoises et constate que le requérant avait une adresse à Anvers au moment où lui avait été notifié la décision contestée et, d'autre part, la cour d'appel d'Anvers qui, le 9 octobre 2008, se déclara également incompétente ratione loci en constatant que, depuis le 21 mai 2003, le requérant n'avait plus d'adresse à Anvers. Troisièmement, elle n'aperçoit pas ce que le requérant aurait pu faire d'autre que se désister de l'instance introduite le 12 octobre 2008 vu qu'un nouvel arrêté ministériel de mise à disposition du gouvernement avait été pris à son encontre et notifié au centre fermé de Vottem, rendant le tribunal de première instance de Turnhout incompétent.

166. La Cour considère, dans ces conditions, que les facteurs invoqués par le Gouvernement ne pouvaient pas priver le requérant de la garantie de célérité prescrite par l'article 5 § 4. Il s'ensuit qu'il y a eu violation de cette disposition.

V. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DES ARTICLES 5 §§ 1 et 4 DE LA CONVENTION DU FAIT DE LA DEUXIEME PERIODE DE DETENTION EN CENTRE FERME

167. Le requérant soutient que sa deuxième période de détention au centre fermé de Bruges du 2 avril 2010 jusqu'à son retour en Irak le 27 octobre 2010 l'a été en violation de l'article 5 § 1 f) de la Convention précité.

168. Il se plaint que cette deuxième période de détention était irrégulière dès lors qu'on ne pouvait pas considérer que les autorités belges poursuivaient une procédure d'expulsion « avec la diligence » requise par la jurisprudence de la Cour, notamment dans les affaires Kolompar et A. et autres précitées. Les autorités devaient en effet savoir que son expulsion était impossible en l'absence d'attaches dans un autre pays que le sien. De plus, la durée de la détention était en réalité illimitée dès lors que l'Etat aurait pu la prolonger arguant indéfiniment de négociations avec des pays tiers.

169. A cela s'ajoute la circonstance que les pourparlers sont restés confidentiels jusqu'à la première prolongation de la détention, le 1er juin 2010, et il a fallu attendre l'arrêt de la chambre des mises en accusation de la cour d'appel d'Anvers du 13 août 2010 pour que le requérant sache avec quels pays les pourparlers avaient été engagés et qu'il puisse manifester son opposition à un renvoi vers le Burundi.

170. Enfin, se référant à l'affaire Ahmed c. Roumanie (no 34621/03, §§ 33 et 34, 13 juillet 2010), le requérant soutient que les autorités, ayant invoqué la confidentialité en raison des risques liés à la sécurité nationale, ne lui ont fourni aucune information sur les raisons de sa mise en détention le 2 avril 2010 et l'ont ainsi privé des moyens de vérifier les faits à l'origine de la mesure de détention et d'en contester utilement la légalité.

171. Le Gouvernement rappelle que toutes les décisions litigieuses avaient une base légale et ont été prises en vue d'assurer l'éloignement effectif de l'intéressé. Leur durée était strictement encadrée par la loi sur les étrangers qui en son article 7, dernier alinéa, prévoit que la durée totale de la détention ne peut excéder huit mois. Selon le Gouvernement, contrairement à l'affaire Ahmed précitée dans laquelle le requérant n'avait fait l'objet d'aucune condamnation, en l'espèce, le requérant ne pouvait pas ignorer les raisons pour lesquelles il fut mis fin à l'assignation à résidence et il fut à nouveau privé de liberté le 2 avril 2010, puisqu'elles reposaient sur ses agissements personnels, ceux pour lesquels il avait été condamné en 2005 et ceux qu'il avait commis en violation des conditions mises à son assignation à résidence en fréquentant des personnes qu'il avait rencontrées en prison et qui appartenaient à des milieux extrémistes. Il ne s'agit donc aucunement d'information confidentielle au sens propre du terme, mais éléments d'ordre public connus du requérant qui figuraient dans son dossier administratif auquel il avait accès.

172. En tout état de cause, les autorités ont poursuivi la procédure d'expulsion concrètement et avec toute la diligence requise compte tenu de la complexité et du caractère exceptionnel du dossier et de ses implications tant sur le plan national qu'international. Les démarches en vue de trouver un Etat tiers ont été entamées dès réception de l'avis du CGRA, en avril 2010, mais se sont heurtées à l'impossibilité pour les pays approchés d'accueillir le requérant et au refus de celui-ci de se rendre au Burundi. Toutes les informations relatives à la recherche d'un Etat tiers figuraient dans le dossier administratif déposé par l'Etat dans les procédures devant les juridictions d'instruction compétentes et auquel le requérant avait accès avant chaque comparution.

173. La Cour considère que cette partie de la requête n'est pas manifestement mal fondée au sens de l'article 35 § 3 a) de la Convention et n'a relevé aucun autre motif d'irrecevabilité. Elle doit donc être déclarée recevable.

174. Sur le fond, pas plus que pour la première période de détention, il n'est contesté que les mesures de placement et de prolongation de la détention aient été décidées selon les voies légales. La tâche de la Cour consiste donc à vérifier, selon les critères rappelés ci-dessus (paragraphes 146-150 ci-dessus), si lesdites mesures entraient dans les prévisions de l'article 5 § 1 f) et étaient dépourvues d'arbitraire.

175. Il s'agit, dans un premier temps, de déterminer si, ainsi que l'a jugé la chambre des mises en accusation de la cour d'appel d'Anvers (paragraphes 68 et 84 ci-dessus), une procédure d'expulsion était en cours et si les autorités belges, toujours déterminées à éloigner le requérant, la menaient avec diligence. Sur ce point, l'ordre de quitter le territoire, pour l'exécution duquel le requérant fut mis en détention, fait référence à la circonstance que l'OE attendait l'avis du CGRA qui avait été sollicité le 15 mars 2010 sur la persistance des risques que le requérant courait en cas de renvoi en Irak. Si la Cour est prête à voir dans cette démarche un préalable nécessaire à l'éloignement effectif du requérant, elle ne partage pas la conclusion des juridictions internes et conçoit difficilement qu'elle puisse, à elle seule, être qualifiée de procédure d'expulsion « en cours » au sens de l'article 5 § 1 f).

176. La Cour en déduit que le seul et véritable motif de détention du requérant résultait du rapport établi par les services de police sur lequel se basait la lettre de l'organe de coordination de l'analyse du risque et non d'une quelconque perspective réaliste de pouvoir l'éloigner dans un délai raisonnable. Or, même motivé par des éléments nouveaux dont la gravité du point de vue de l'ordre public et de la sécurité nationale peut être présumée, la Cour tient compte de ce que le requérant avait déjà subi successivement privation puis restrictions à sa liberté depuis près de deux ans et demi sans qu'aucune juridiction n'ait réévalué, depuis sa sortie de prison en octobre 2007, le risque qu'il continuait de représenter effectivement pour l'ordre public et la sécurité nationale. De plus, les documents précités ont été élaborés par des organes administratifs sans aucune motivation à l'adresse de l'intéressé quant aux faits exacts qui lui étaient reprochés. La Cour est également frappée de constater que le rapport établi le 22 mars 2010 par les services de police ne contient en substance qu'une liste des personnes que le requérant aurait fréquentées et qu'aucune des conditions mises à son assignation à résidence par l'arrêté ministériel du 24 février 2010 ne consistait à lui interdire de telles fréquentations. Dans ces conditions, la Cour estime que le requérant n'a pas bénéficié des garanties minimales contre l'arbitraire et a fait, le 2 avril 2010, l'objet d'une détention non conforme à l'article 5 § 1.

177. La situation est différente à partir du 17 mai 2010 - quand les autorités belges ont établi des contacts diplomatiques en vue de rechercher un Etat tiers susceptible d'accueillir le requérant - et jusqu'au 16 août 2010, quand le requérant marqua son refus d'être renvoyé au Burundi, faisant échec à la seule possibilité d'un éloignement vers un pays tiers. Durant ces trois mois, une procédure d'expulsion était véritablement « en cours » au sens de la jurisprudence de la Cour rappelée ci-dessus et la détention du requérant était conforme à l'article 5 § 1 f) de la Convention.

178. Le requérant fut ensuite maintenu en détention jusqu'au 27 octobre 2010 sur la base d'une succession de mesures de prolongation formulées dans des termes similaires les unes aux autres et motivées en substance par le constat que des démarches en vue de trouver un pays tiers avaient été menées avec minutie et par le danger qu'avait représenté et continuait de représenter le requérant pour l'ordre public et la sécurité nationale.

179. Si l'on ajoute à la conclusion ci-dessus (paragraphe 176 ci-dessus) l'échec des démarches entreprises en vue de trouver un Etat tiers, avéré depuis août, l'absence d'autres démarches dans ce sens et le nouvel avis du CGRA confirmant les risques encourus par le requérant en cas de retour en Irak, la Cour ne peut que constater l'absence de lien entre la mise en détention du requérant et la possibilité de l'éloigner du territoire belge. Certes, comme le souligne le Gouvernement, l'article 7 de la loi sur les étrangers limitait la durée de la détention en pareilles circonstances à huit mois et cette durée n'apparaît pas poser en soi de problème de conformité avec l'article 5 § 1 f). Toutefois, ainsi qu'il ressort des faits au cours de la première période de détention, les autorités belges n'ont pas hésité à faire usage d'autres dispositions de ladite loi pour prolonger la détention au-delà de ce qui est prescrit par l'article 7 de sorte que, contrairement à ce que soutient le Gouvernement, le requérant pouvait légitimement craindre la durée illimitée de sa détention.

180. Au vu de ce qui précède, la Cour considère que le placement du requérant en détention le 2 avril 2010, ainsi que les mesures de prolongation de sa détention à partir du 24 août 2010, n'ont pas été « régulières » au sens de l'article 5 § 1 f) de la Convention et qu'il y a eu violation de cette disposition.

181. Compte tenu de cette conclusion, la Cour estime qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la recevabilité et le bien-fondé du grief tiré de l'article 5 § 4 (Ahmed précité, § 58).

VI. SUR LES AUTRES VIOLATIONS ALLÉGUÉES

A. Griefs tirés de l'article 3 de la Convention en raison des conditions de détention ainsi que de l'article 13 de la Convention

182. Invoquant l'article 3 de la Convention précité, le requérant se plaint enfin d'avoir été détenu, à deux reprises, pendant une longue période, dans un lieu conçu pour des détentions de courte durée et y avoir subi, de ce fait, un traitement dégradant. Il fait valoir que le régime qui est appliqué en centre fermé est au moins aussi contraignant que celui d'une prison, voire même plus, du fait de l'inadéquation de l'accueil à des séjours de longue durée. Il se réfère notamment au peu de respect de la vie privée des détenus, à l'absence d'intimité, à l'impossibilité d'établir des relations durables et à l'oisiveté permanente. Le requérant a vécu dans ces conditions une première fois pendant seize mois, entre le 27 octobre 2007 et le 5 mars 2009 et une deuxième fois, pendant près de huit mois, entre le 2 avril et le 27 octobre 2010, sans aucune perspective d'être libéré, ce qui a été à l'origine d'un sentiment d'arbitraire et humiliation et d'une souffrance psychologique importante comme en attestent les rapports établis par le personnel du centre au cours de sa détention.

183. Le requérant soutient, en outre, que les limites mises à sa liberté durant la période d'assignation à résidence, ainsi que le fait d'avoir vécu les premiers mois de cette période sans bénéficier de la moindre aide sociale, l'ont exposé à des traitements contraires à l'article 3 de la Convention. Il se plaint également ne pas avoir bénéficié d'un recours effectif pour faire valoir ce grief et invoque une violation de l'article 13 de la Convention précité.

184. S'il est hors de doute que le requérant a pu éprouver des souffrances morales du fait de l'incertitude prolongée qui caractérisait son sort, la Cour n'est pas convaincue, d'après les éléments dont elle dispose, que la prolongation de sa détention ait été incompatible avec le respect de sa dignité humaine et ait atteint un niveau de gravité suffisant pour entraîner des traitements dégradants au sens de l'article 3 de la Convention (voir, mutandis mutandis, Ntumba Kabongo c. Belgique (déc.), no 52467/99, 2 juin 2005, a contrario, Dougoz c. Grèce, no 40907/98, § 48, CEDH 2001 II ; Riad et Idiab c. Belgique, nos 29787/03 et 29810/03, § 103, 24 janvier 2008). Il en va a fortiori de même des circonstances ayant entouré l'assignation à résidence.

185. Il s'ensuit que cette partie de la requête est manifestement mal fondée et doit être rejetée en application de l'article 35 §§ 3 et 4 de la Convention.

186. La Cour rappelle que l'article 13 de la Convention ne s'applique qu'en présence d'allégations de violations de la Convention constituant des griefs défendables au sens de sa jurisprudence (voir notamment Rotaru c. Roumanie [GC], no 28341/95, § 67, CEDH 2000-V). Tel n'est pas le cas du grief tiré de l'article 3 de la Convention. Il s'ensuit que cette partie de la requête doit également être rejetée comme manifestement mal fondée, en application de l'article 35 §§ 3 a) et 4 de la Convention.

B. Griefs tirés de l'article 5 de la Convention et de l'article 2 du Protocole no 4

187. Le requérant considère que la mesure d'assignation à résidence dont il a fait l'objet était une mesure de détention arbitraire ou, à tout le moins, une mesure de restriction à sa liberté disproportionnée par rapport à l'objectif poursuivi. Il invoque l'article 5 §§ 1 et 4 de la Convention précités et accessoirement l'article 2 du Protocole no 4 qui est ainsi libellé :

« 1. Quiconque se trouve régulièrement sur le territoire d'un Etat a le droit d'y circuler librement et d'y choisir librement sa résidence.

(...)

3. L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au maintien de l'ordre public, à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

(...) »

188. Le requérant allègue que la mesure qui lui a été imposée avait un caractère pénal et répressif et était assimilable à une privation de liberté au sens de l'article 5 § 1. Or, elle n'entrait pas dans les prévisions de cette disposition, puisque le requérant avait achevé de purger sa peine et ne pouvait être expulsé. Se référant aux critères énoncés par la Cour dans l'arrêt Guzzardi c. Italie (6 novembre 1980, § 92, série A no 39) pour distinguer entre restriction et privation de liberté, il soutient que sa situation s'apparentait à celle de M. Guzzardi en ce qu'il était assigné à résidence dans une petite commune, devait se rendre à la police deux fois par jour dans des créneaux horaire étroits et ne pouvait se déplacer en dehors de la commune sans avoir prévenu la police. Il faut également tenir compte de ce qu'en raison de sa situation illégale, le requérant ne disposait d'aucun moyen de gagner sa vie légalement et était, de ce fait, quasiment dans l'impossibilité de se déplacer et d'accéder aux loisirs. A supposer que les mesures litigieuses ne soit pas considérées comme une privation de liberté, le requérant se plaint que sa liberté de circulation était en tout état de cause entravée de façon arbitraire et disproportionnée par rapport à l'objectif poursuivi.

189. Il se plaint également de ne pas avoir bénéficié d'un contrôle de la légalité des mesures d'assignation à résidence comme il le demandait aux juridictions internes. Le CCE, suivi par le Conseil d'Etat, a, en effet, jugé que l'argumentation du requérant qui soulevait une violation de l'article 5 - soutenant que la mesure d'assignation à résidence était, en réalité, une détention - impliquait un contrôle d'opportunité et n'a, pour cette raison, pas procédé au contrôle des mesures litigieuses.

190. Le Gouvernement combat cette thèse. Comme en ont décidé les juridictions belges, l'arrêté ministériel d'assignation à résidence ne constituait pas une mesure de privation de liberté, mais une mesure de sûreté administrative préventive proportionnée à l'objectif poursuivi. Selon le Gouvernement, les restrictions à la liberté du requérant n'étaient, en effet, pas plus contraignantes que celles imposées aux requérants dans les affaires Raimondo c. Italie (22 février 1994, § 39, série A no 281 A) et Villa c. Italie (no 19675/06, § 43, 20 avril 2010). Le requérant avait lui-même choisi son lieu de résidence, Sint-Niklaas, une ville dynamique de 70 000 habitants étendue sur 88 km2, bien desservie et pourvue de facilités et infrastructures en matière culturelle et hospitalière, dans laquelle il pouvait se déplacer librement et établir des liens sociaux comme tout citoyen de la ville. De plus, quand il s'est avéré que le requérant s'était remarié, un nouvel arrêté ministériel d'assignation à résidence fut pris afin de lui permettre de résider avec sa compagne au domicile de celle-ci dans la commune de Houthalen Hechteren. Dans ces conditions, aucun parallèle ne peut être opéré, de l'avis du Gouvernement, entre la présente espèce et l'affaire Guzzardi précitée.

191. Sur le terrain de l'article 2 du protocole no 4, le Gouvernement fait valoir que les mesures étaient nécessaires à la sauvegarde de l'ordre public intérieur, à la sécurité nationale et à la prévention des infractions pénales dans l'attente de l'éloignement du requérant du territoire. Le requérant avait, en effet, été condamné à cinq ans d'emprisonnement en 2005 pour faits de terrorisme et en 2007 le tribunal d'application des peines refusa sa libération provisoire en raison du risque qu'il représentait de commettre de nouveaux faits répréhensibles graves. Or, rien n'indiquait que ce risque ait disparu au moment de sa mise en liberté. Au contraire, le requérant a démontré qu'il continuait de représenter un danger en ne respectant pas les conditions mises à son assignation à résidence ainsi qu'il résulte du rapport établi par les services de police auquel se réfère l'organe de coordination pour l'analyse de la menace. La circonstance que le requérant ait purgé sa peine ne prive pas les mesures litigieuses de leur raison d'être comme l'a reconnu la Cour dans le cadre de la lutte contre la mafia (Labita c. Italie [GC], no 26772/95, § 195, CEDH 2000 IV).

192. La Cour rappelle qu'en proclamant le « droit à la liberté », le paragraphe 1 de l'article 5 vise la liberté physique de la personne. Dès lors, il ne concerne pas les simples restrictions à la liberté de circuler, lesquelles obéissent à l'article 2 du Protocole no 4. Entre privation et restriction de liberté, il n'y a pourtant qu'une différence de degré ou d'intensité, non de nature ou d'essence. Pour déterminer si un individu se trouve « privé de sa liberté » au sens de l'article 5, il faut partir de sa situation concrète et prendre en compte un ensemble de critères comme le genre, la durée, les effets et les modalités d'exécution de la mesure considérée (Guzzardi précité, §§ 92-93).

193. En l'espèce, la liberté surveillée imposée par les arrêtés ministériels des 5 mars et 8 mai 2009 entraînait, pour le requérant, les obligations suivantes (paragraphe 49 ci-dessus) : habiter à une certaine adresse ; se présenter deux fois par jour à la police locale, le matin et le soir ; ne pas s'éloigner de la commune sans en avoir averti au préalable la police locale et demeurer éloigné du centre d'accueil pour demandeurs d'asile. Des obligations comparables figuraient dans l'arrêté ministériel du 24 février 2010 (paragraphe 55 ci-dessus).

194. Aux yeux de la Cour, ces mesures n'ont pas entraîné une privation de liberté au sens de l'article 5 § 1 de la Convention, mais de simples restrictions à la liberté de circuler (voir, mutatis mutandis, Raimondo précité, § 39, Villa précité § 43).

195. L'article 5 étant ainsi inapplicable, il y a lieu d'examiner ce grief sous l'angle de l'article 2 du Protocole no 4.

196. La Cour rappelle que le paragraphe 1 de cette disposition ne s'applique qu'aux personnes qui se trouvent régulièrement sur le territoire d'une Partie contractante. Le Conseil d'Etat souligne, dans son arrêt du 17 novembre 2009 (paragraphe 54 ci-dessus), que ce n'est pas le cas du requérant. La Cour n'a aucune raison de douter que telle est effectivement la situation du requérant au regard du droit belge. Il ne peut donc pas invoquer l'article 2 § 1 du Protocole no 4 (voir, a contrario, Tatishvili c. Russie, no 1509/02, § 43, CEDH 2007 I).

197. Il s'ensuit que cette partie de la requête est incompatible ratione materiae avec les dispositions de la Convention au sens de l'article 35 § 3, et doit être rejetée en application de l'article 35 § 4.

VII. SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE 41 DE LA CONVENTION

198. Aux termes de l'article 41 de la Convention,

« Si la Cour déclare qu'il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d'effacer qu'imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s'il y a lieu, une satisfaction équitable. »

A. Dommage

199. Le requérant réclame 25 000 EUR au titre du préjudice moral qu'il aurait subi.

200. Le Gouvernement est d'avis qu'il faut tenir compte de la dangerosité du requérant et du fait que les mesures prises par les autorités belges étaient dictées par la nécessité de la lutte contre le terrorisme. Partant, si la Cour devait conclure à la violation de la Convention, le seul constat de cette infraction doit constituer la satisfaction équitable.

201. La Cour estime que, compte tenu des circonstances de la cause, les constats de violation suffisent à compenser le préjudice subi par le requérant.

B. Frais et dépens

202. Le requérant demande 24 787,5 EUR pour les frais et dépens engagés devant la Cour dont 6 650 EUR prévisionnels en cas d'audience. Une note de frais et honoraires est versée au dossier et fait état d'un tarif horaire de 150 EUR et de 114 heures de travail, le reste des frais ayant été engendré par des frais d'envoi et de dactylographie.

203. Le Gouvernement fait valoir que le requérant aurait pu et peut encore bénéficier d'un montant forfaitaire au titre de l'assistance judiciaire pour la procédure devant la Cour, en vertu de l'article 508/19 du code judiciaire, à concurrence de 40 points tels que fixés par l'annexe à l'arrêté ministériel du 8 juin 2005. Dans ces conditions, si la Cour devait condamner l'Etat belge à rembourser les frais et dépens, il risquerait de devoir payer deux fois la même somme. Enfin, l'Etat belge n'a pas à prendre en charge les montants qui excèdent la tarification prévue pour l'aide juridique.

204. Suivant la jurisprudence bien établie de la Cour, les frais et dépens ne peuvent donner lieu à remboursement au titre de l'article 41 de la Convention que s'il est établi qu'ils ont été réellement exposés, qu'ils correspondaient à une nécessité et qu'ils sont raisonnables quant à leur taux (voir, parmi beaucoup d'autres, Sanoma Uitgevers B.V. c. Pays-Bas précité, § 109). En l'espèce, compte tenu des circonstances décrites par le Gouvernement, des documents en sa possession ainsi que de sa jurisprudence, la Cour estime raisonnable d'accorder 6 000 EUR au requérant au titre des frais et dépens relatifs à la procédure devant elle.

C. Intérêts moratoires

205. La Cour juge approprié de calquer le taux des intérêts moratoires sur le taux d'intérêt de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne majoré de trois points de pourcentage.

PAR CES MOTIFS, LA COUR

1. Déclare, à l'unanimité, la requête recevable quant aux griefs tirés des articles 5 §§ 1 et 4 de la Convention du fait des deux périodes de détention en centre fermé, ainsi que de l'article 3 de la Convention du fait du retour en Irak et irrecevable pour le surplus ;

2. Dit, à l'unanimité, qu'il y a eu violation de l'article 3 de la Convention du fait du retour du requérant en Irak ;

3. Dit, à l'unanimité, qu'il y a eu violation de l'article 5 § 1 de la Convention du fait de la première période de détention en centre fermé du 29 mai 2008 au 4 mars 2009 ;

4. Dit, à l'unanimité, qu'il y a eu violation de l'article 5 § 4 de la Convention en ce qui concerne la première période de détention ;

5. Dit, à l'unanimité, qu'il y a eu violation de l'article 5 § 1 de la Convention du fait du placement du requérant en détention le 2 avril 2010 et des mesures de prolongation de sa détention à partir du 24 août 2010 ;

6. Dit, à l'unanimité, qu'il n'y a pas lieu d'examiner ni la recevabilité ni le bien-fondé du grief tiré de l'article 5 § 4 de la Convention en ce qui concerne la deuxième période de détention ;

7. Dit, par quatre voix contre trois, que les constats de violation fournissent en soi une satisfaction équitable suffisante pour le dommage moral subi par le requérant ;

8. Dit, à l'unanimité,

a) que l'Etat défendeur doit verser au requérant, dans les trois mois à compter du jour où l'arrêt sera devenu définitif conformément à l'article 44 § 2 de la Convention, 6 000 EUR (six mille euros), plus tout montant pouvant être dû à titre d'impôt par le requérant, pour frais et dépens ;

b) qu'à compter de l'expiration dudit délai et jusqu'au versement, ces montants seront à majorer d'un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage.

9. Rejette, par quatre voix contre trois, la demande da satisfaction équitable pour le surplus.

Fait en français, puis communiqué par écrit le 31 janvier 2012, en application de l'article 77 §§ 2 et 3 du règlement.

Stanley Naismith Danutė Jočienė

Greffier Présidente

Mots libres