- Arrest van 13 januari 2011

13/01/2011 - C040539F-C050232F

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1
De aannemer moet beschikken over de volledige termijn van vijftien kalenderdagen volgend op de postdatum van het toezenden van een proces-verbaal dat een tekortkoming op de bepalingen van het contract vaststelt, vooraleer de administratie een of meer overeenkomsten voor rekening met andere aannemers kan aangaan; een proces-verbaal kan slechts de grondslag van die maatregel vormen, indien hij ten minste vijftien dagen na de toezending van dat proces-verbaal aan de aannemer wordt getroffen (1). (1) Art. 47, tweede lid, M.B. 10 aug. 1977 vóór de opheffing ervan bij W. 24 dec. 1993.

Arrest - Integrale tekst

Nr. C.04.0539.F

GEMEENTE ETTERBEEK,

Mr. Michel Mahieu, advocaat bij het Hof van Cassatie,

tegen

1. a) J.-M. G.,

b) V. D.,

Mr. Lucien Simont, advocaat bij het Hof van Cassatie,

2. CATTANEO COSTRUZIONI BERGAMO,

3. J. W.,

Mr. Lucien Simont, advocaat bij het Hof van Cassatie,

4. R. M.,

Mr. Lucien Simont, advocaat bij het Hof van Cassatie,

in tegenwoordigheid van

1. Ph. F.,

2. SAMYN ET ASSOCIÉS, bvba,

3. P. H.,

Nr. C.05.0232.F

Ph. F.,

Mr. John Kirkpatrick, advocaat bij het Hof van Cassatie,

tegen

1. J.-M. G.,

2. V. D.,

Mr. Lucien Simont, advocaat bij het Hof van Cassatie,

3. CATTANEO COSTRUZIONI BERGAMO,

4. a) F. B.,

b) M.-L. W.,

Mr. Lucien Simont, advocaat bij het Hof van Cassatie,

5. R. M.,

Mr. Lucien Simont, advocaat bij het Hof van Cassatie,

in tegenwoordigheid van

1. GEMEENTE ETTERBEEK,

2. SAMYN ET ASSOCIÉS, bvba,

3. P. H.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

De cassatieberoepen zijn gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Brussel van 9 juni 2004.

Voorzitter Christian Storck heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Thierry Werquin heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDELEN

Tot staving van het cassatieberoep A.R. C.04.0539.F voert de eiseres drie middelen aan.

Eerste middel

Geschonden wettelijke bepalingen

- artikel 149 van de Grondwet;

- de artikelen 1 en 8 van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, zoals zij werd gewijzigd bij de wetten van 4 augustus 1978, 2 juli 1981, 12 april 1983, 26 mei en 6 juli 1989, en zoals ze gold vóór de opheffing ervan bij de wet van 24 december 1993;

- de artikelen 2 en 56 van het koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, zoals het gold vóór de opheffing ervan bij koninklijk besluit van 8 januari 1996;

- de artikelen 46, 47 en 48 van het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 houdende vaststelling van de algemene aannemingsvoorwaarden van de overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten, zoals het gold vóór de opheffing ervan bij koninklijk besluit van 26 september 1996.

Aangevochten beslissingen

Het arrest bevestigt het beroepen vonnis, verklaart de oorspronkelijke vordering van de vennootschap Orbetra en van de tweede verweerster in beginsel gegrond en verklaart niet-gegrond de tegenvordering (van de eiseres) waarin zij schadevergoeding eist, berekend op grond van artikel 88 (lees: 48) van de aannemingsvoorwaarden; het grondt die beslissingen op de op pagina 11 tot 16 van het arrest vermelde redenen, en inzonderheid op de onderstaande redenen:

1. De voor de regelmatigheid naar de vorm vereiste strikte inachtneming van de procedure en van de bij artikel 47 van de algemene aannemingsvoorwaarden ingevoerde termijnen, in geval van ernstige tekortkomingen die zijn vastgesteld in een aan de aannemer ter kennis gebracht proces-verbaal, op grond waarvan de administratie van ambtswege maatregelen kan nemen met toepassing van artikel 48, § 4, van de algemene aannemingsvoorwaarden, houdt een dwingende waarborg in ten voordele van de aannemer, en, bijgevolg, een verplichting voor de administratie. De aannemer beschikt over vijftien dagen vanaf de kennisgeving om zijn verweermiddelen schriftelijk te doen gelden. Daaruit volgt dat het bestuur, vóór het verstrijken van die termijn, het recht van verdediging van de aannemer miskent wanneer het van ambtswege maatregelen neemt. De eerste rechter had dus goede gronden om te beslissen dat de in deze zaak door de [eiseres] op 30 maart 1984 van ambtswege uitgevaardigde maatregelen enkel wettig konden steunen op het proces-verbaal van vaststelling dat op 13 maart 1984 aan de aannemer ter kennis werd gebracht, aangezien er meer dan vijftien dagen tussen die twee data verstreken waren, en niet op de processen-verbaal van 20, 21 en 27 maart 1984, aangezien de termijn van vijftien dagen nog niet verlopen was.

2. Om te beoordelen of de maatregelen die de administratie van ambtswege heeft getroffen, gegrond waren, moet worden nagegaan hoe ernstig de in het proces-verbaal van 13 maart 1984 vastgestelde tekortkomingen waren en moet rekening worden gehouden met de relevantie van de opmerkingen van de aannemer in zijn brief van 26 maart. Bovendien moet de keuze van de van ambtswege getroffen maatregelen in verhouding staan tot de ernst van de tekortkoming. Het proces-verbaal van vaststelling van 13 maart somt - voor het eerst - zeven tekortkomingen op die nog konden worden verholpen en waarvoor de [eiseres] trouwens wachtte op voorstellen van de aannemer ter correctie, zonder dat zij het nodig acht hem daartoe in gebreke te stellen of hem op de hoogte te brengen van de omvang van de sancties die zij eventueel wilde opleggen. De aannemer antwoordt in zijn brief van 26 maart, enerzijds, dat hij onmiddellijk enkele vastgestelde tekortkomingen verholpen heeft, anderzijds, formuleert hij voorstellen over de punten waarvoor voorafgaande metingen of studies nodig waren. Die brief vertolkt de bereidheid van de aannemer om alle vereiste verbeteringen uit te voeren om de opdrachtgever tevreden te stellen.

In haar brief van 30 maart waarin de [eiseres] de aannemer meldt dat zij van ambtswege maatregelen zal nemen, erkent zij dat sommige punten van het proces-verbaal van 13 maart naar behoren zijn verholpen. Voorts steunt zij op daaropvolgende processen-verbaal van vaststelling die niet in aanmerking mochten worden genomen, zoals hierboven is aangetoond. Tot slot benadrukt zij de opmerkingen en de punten van voorbehoud die ofwel de architecten ofwel de ingenieur-adviseur hebben gemaakt over de veiligheid op de bouwplaats en over de vastgestelde tekortkomingen en de gebreken (waarvan een gedeelte is overgenomen in het proces-verbaal van vaststelling), die de aannemer echter zinnens was systematisch te verhelpen, maar voor de verbetering waarvan hij nog niet de kans had gekregen. De redenen die de [eiseres] in haar brief van 30 maart aanvoert, konden zo'n ernstige van ambtswege genomen maatregel als het sluiten van een overeenkomst voor rekening met een derde onderneming (wat niet hetzelfde is als het verbreken van de opdracht) geenszins rechtvaardigen, en bevatten geen enkel antwoord op de reacties en de opmerkingen van de aannemer.

Ook al kan het vastgestelde slecht werk niet exact becijferd worden, toch kan niet worden betwist dat de draagwijdte ervan beperkt blijft in verhouding tot de omvang van de opdracht; daaruit volgt dat de beslissing om van ambtswege maatregelen te nemen buiten verhouding stond tot de omvang van de tekortkomingen. Uit al die overwegingen samen volgt dat de [eiseres], door van ambtswege buitensporige maatregelen te treffen en geen rekening te houden met de verbeteringen die de aannemer al had aangebracht en die naar haar zeggen doeltreffend waren, noch met de concrete voorstellen die hij bovendien had gedaan, op onwettige wijze de opdracht heeft beëindigd en de aannemer schade heeft berokkend die zij moet herstellen."

Grieven

Eerste onderdeel

De eiseres had in haar appelconclusie het volgende aangevoerd:

"D.6. Het is een raadsel waarom de eerste rechter de (eiseres) een fout wil aanwrijven naar aanleiding van de maatregelen die zij van ambtswege heeft genomen.

De eerste rechter betwist niet dat de van ambtswege getroffen maatregelen naar de vorm regelmatig zijn, maar beslist ten onrechte dat de beslissing van 30 maart 1984 van de (eiseres) slechts mocht steunen op het proces-verbaal van vaststelling dat op 13 maart 1984 ter kennis van de aannemer werd gebracht overeenkomstig artikel 47 van de algemene aannemingsvoorwaarden van de Staat.

Er werd echter voor recht gezegd dat artikel 47 slechts ‘dwingend is in zoverre dit de volledige vrijwaring van de rechten van de aannemer oplegt; dat, indien die garantie geboden wordt, de verweten tekortkomingen niet alleen kunnen worden bewezen op de wijze als bedoeld in artikel 47, maar ook door elk ander bewijsmiddel' (Cass., 5 oktober 1972, A.C., 1973, 1324; Brussel, 22 november 1979, Res en jura immobilia, 1980, nr. 5785, p. 115).

De opdrachtgever kan zich dus met recht en reden baseren, niet alleen op de in het proces-verbaal vastgestelde tekortkomingen (in casu dat van 13 maart 1984), maar ook op andere tekortkomingen of inbreuken die vroeger of tegelijkertijd zijn vastgesteld en ter kennis van de aannemer zijn gebracht.

Dat spreekt voor zich te meer daar de aannemer die in zijn brief van 26 maart 1984 antwoorden tracht te geven op het proces-verbaal van 13 maart 1984, ook zal trachten te antwoorden op de bezwaren die vermeld waren in de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984.

Het feit dat de aannemer erop antwoordt zonder andere verbeteringen aan te brengen, betekent dus dat hij de kans heeft gehad zijn verweermiddelen aan te voeren binnen de precies daartoe vastgelegde termijn van vijftien dagen.

D.7. De eerste rechter heeft ten onrechte zijn onderzoek naar de omvang van de tekortkomingen uitsluitend beperkt tot die waarvan het proces-verbaal van 13 maart 1984 gewag maakt; er diende dus niet alleen rekening te worden gehouden met de inhoud van het proces-verbaal van 13 maart 1984, maar ook met de in de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984 vermelde tekortkomingen en, meer algemeen, diende er rekening te worden gehouden met de algemene toestand van de bouwplaats, zoals zij later door de gerechtelijk deskundige zal worden beschreven.

D.8. Een te strikte uitlegging van de vormvereisten van artikel 47 van de algemene aannemingsvoorwaarden van de Staat zou de doelstelling ervan uithollen die erin bestaat de rechten van de aannemer te vrijwaren, maar niet de administratie die goede redenen heeft om te klagen, te beletten alsnog van ambtswege maatregelen te nemen.

Een te strikte uitlegging van de artikelen 47 en 48 van de algemene aannemings-voorwaarden van de Staat zou bovendien gewoonweg de ontkenning inhouden van de dwingende kracht van de administratieve rechtshandelingen van de publiekrechtelijke rechtspersonen."

De eerste tot bindendverklaring van het arrest opgeroepen partij, die in die fase de zienswijze van de eiseres verdedigde, nadat zij in het verslag V. W. de talrijke aan de aannemer toe te schrijven tekortkomingen en gebreken en de beslissing daaromtrent van de eerste rechter had opgemerkt, vermeldde duidelijk het volgende:

"14. [De eerste tot bindendverklaring van het arrest opgeroepen partij] sluit zich volledig aan bij de oordeelkundige overwegingen waarmee de [eiseres], zowel in haar conclusie voor de eerste rechter als in haar appelverzoekschrift heeft aangetoond dat het in het beroepen vonnis gegeven antwoord op de eerste twee vragen zeker niet voor de hand lag. [Zij] verwijst er hier naar, tenzij het nodig blijkt er later op terug te komen.

15. [Zij] wenst hier nog twee aanvullende opmerkingen te maken:

a) Eerste opmerking

16. Uit het debat blijkt dat het standpunt van de aannemer - dat nog meer uitgebreid weer ter sprake kwam in zijn appelconclusie - op drijfzand is gebouwd. Hij beweert immers dat de brief van 30 maart 1984 slechts de ultieme fase zou zijn van een vooropgezet plan van de [eiseres] om de aannemer te beletten zijn opdracht tot een goed einde te brengen en hem te laten vervangen door de firma Betonac die van meet af aan haar voorkeur wegdroeg en aan wie zij de opdracht had willen gunnen bij de aanbesteding, indien zij daartoe niet verhinderd was door het lagere bod van de eerstgenoemde aannemer.

Dit zijn verzinsels die zelfs in de slechtste stationsromans niet zouden misstaan.

1) De beslissing van het college van burgemeester en schepenen werd pas genomen op 30 maart 1984 nadat architect W. in zijn brief van 26 maart eens te meer op de volgende punten had gewezen:

- het ‘grote aantal gebreken waaruit blijkt dat de verborgen gedeelten van de constructie, zoals de wapeningen van het gewapend beton slecht uitgevoerd zijn wat de stabiliteit van het gebouw in het gedrang brengt';

- de ‘talrijke tekortkomingen en onbekwaamheden van de algemene aannemer' op grond waarvan ‘duidelijk voorbehoud kan worden gemaakt over zijn geschiktheid om de werkzaamheden volgens de regels der kunst voort te zetten en af te werken'.

2) De brief van de [eiseres] van 30 maart 1984 berust op een gedetailleerde en verklarende analyse van de volstrekt gebrekkige toestand van de bouwplaats die te wijten is aan het onvermogen en de onbekwaamheid van de aannemer, en verwijst daartoe naar:

- de processen-verbaal van vaststelling die zowel vóór als na 13 maart 1984 aan de aannemer werden toegezonden;

- het ontoereikende antwoord van 26 maart van de aannemer;

- de volstrekt onrustwekkende gegevens die [de derde verweerder] vermeldt in zijn brief van 26 maart 1984;

Daarop kwam nooit een antwoord dat de duidelijk geformuleerde en ernstige bezwaren ongegrond zouden zijn.

3) Tot slot, en dat is volstrekt doorslaggevend, heeft deskundige V. W., zoals eerder gezegd, aangetoond dat de toestand ernstig is en dat de aannemer daarvoor ‘als eerste' aansprakelijk is en hij heeft niet geaarzeld te schrijven dat er ‘dient te worden vastgesteld dat de algemene directie van de vennootschap Organisation belge des travaux op administratief vlak een hele hoop werk heeft verricht door een lijvig dossier samen te stellen, maar dat zij niet heeft toegezien op het goede verloop van de werkzaamheden in de rue Gray'".

Aldus voerden de eiseres en [de eerste tot bindendverklaring van het arrest opgeroepen partij] uitgebreid aan dat de eiseres, om de aan de vennootschap Orbetra en aan de tweede verweersters toe te schrijven tekortkomingen vast te stellen en om de van ambtswege getroffen maatregel van 30 maart 1984 ter kennis te brengen, zich niet alleen mocht baseren op de in het proces-verbaal van 13 maart 1984 vermelde bezwaren, dat meer dan twee weken vóór de kennisgeving van de beslissing van 30 maart 1984 was opgesteld, maar ook op de bezwaren in de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984 die weliswaar aan de kennisgeving van 30 maart 1984 niet meer dan vijftien dagen voorafgingen, maar waarop de vennootschap Orbetra en de tweede verweerster al hadden geantwoord in een brief van 26 maart 1984 en waardoor zij hun recht van verdediging ten aanzien van de drie processen-verbaal hadden uitgeoefend, zodat de beslissing van 30 maart 1984 de bezwaren in de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984 in aanmerking mocht nemen, aangezien er nog vóór die beslissing op die bezwaren was geantwoord.

Het arrest dat beslist de bezwaren in de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984 te weren zonder in te gaan op de uitvoerige argumentatie die in hun voornoemde conclusie was ontwikkeld en volgens welke op die bezwaren was geantwoord door de vennootschap Orbetra en de tweede verweerster, zodat zij hun recht van verdediging hadden kunnen uitoefenen, schendt bijgevolg artikel 149 van de Grondwet.

Tweede onderdeel

Het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 dat van kracht was ten tijde van de opdracht en erop van toepassing is, en dat nog steeds gold ten tijde van de van ambtswege getroffen maatregelen, bepaalde met name het volgende:

"Aannemers die in gebreke blijven bij de uitvoering

Artikel 46. De aannemer wordt in verband met de uitvoering van zijn opdracht in gebreke gesteld:

1° wanneer de werken niet geheel voltooid zijn binnen de in het bestek gestelde uitvoeringstermijn of op de verschillende voor de gedeeltelijke voltooiingen vastgestelde tijdstippen;

2° ongeacht het tijdstip, wanneer de werken niet op zodanige wijze vorderen dat zij op de vastgestelde tijdstippen volledig kunnen worden voltooid;

3° wanneer hij de volgens voorschrift gegeven schriftelijke bevelen van het bestuur niet naleeft.

Vaststelling van niet-uitvoering

Artikel 47. Al de tekortkomingen op de bepalingen van het contract, daarin inbegrepen het niet naleven van de bevelen van het bestuur, worden bij proces-verbaal vastgesteld, waarvan een afschrift onmiddellijk per aangetekende brief aan de aannemer wordt gezonden.

De aannemer dient zonder verwijl zijn tekortkomingen te herstellen. Hij kan per aangetekende brief aan het bestuur, verzonden binnen de vijftien kalenderdagen volgend op de postdatum van het toezenden van het proces-verbaal, zijn verweermiddelen doen gelden. Zijn stilzwijgen na die termijn geldt als een erkenning van de vastgestelde feiten

Verweermiddelen van het bestuur

Artikel 48. § 1. Algemeenheden

Wanneer tekortkomingen vanwege de aannemer worden vastgesteld, stelt hij zich bloot aan sancties door toepassing van een of meer van de maatregelen die in § 2 tot 6, hierna zijn opgesomd en geordend.

(...) § 4. Maatregelen van ambtswege

Indien de aannemer, na het verstrijken van de in artikel 47 gestelde termijn om zijn verweermiddelen te doen gelden, inactief is gebleven, is het bestuur gerechtigd een van de volgende maatregelen te treffen:

1° de opdracht verbreken;

2°de werken in eigen beheer uitvoeren;

3° een of meer overeenkomsten voor rekening met een of meer derden aan te gaan.

Van de beslissing van het bestuur tot het nemen van maatregelen van ambtswege wordt bij een ter post aangetekende brief of tegen ontvangstbewijs aan de in gebreke gestelde aannemer kennis gegeven."

Inbreuken op de bepalingen van een overeenkomst die valt onder de artikelen 46 en 47 van het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 kunnen niet alleen worden bewezen aan de hand van het in dat artikel 47 bedoelde proces-verbaal, maar ook door elk ander bewijsmiddel, mits de rechten van de aannemer volledig worden vrijwaard.

Het arrest stelt vast dat de bezwaren in de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984, tegelijk met de bezwaren in het proces-verbaal van 13 maart 1984, door de vennootschap Orbetra en door de tweede verweerster werden beantwoord in hun brief van 26 maart 1984 die dus in zijn geheel in aanmerking werd genomen, en meer bepaald in zoverre hij geen toereikend antwoord was op de bezwaren in de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984, welke bezwaren met name de aanleiding vormden voor de beslissing van 30 maart 1984 van de eiseres met betrekking tot de daarin vermelde van ambtswege getroffen maatregelen. Het stelt aldus vast dat de rechten van die vennootschappen, in casu de mogelijkheid om te antwoorden op de in de drie processen-verbaal vermelde bezwaren, ten volle werden gevrijwaard.

Het arrest heeft dus de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984 niet kunnen weren als middel tot bewijs van de aan de eerste twee verweersters ten laste gelegde tekortkomingen.

Het arrest dat zijn uitspraak over de oorspronkelijke vordering van de vennootschap Orbetra en van de tweede verweerster en over het eerste punt van de oorspronkelijke tegenvordering van de eiseres hierop grondt dat de beslissing van de eiseres van 30 maart 1984 slechts naar de vorm regelmatig is voor zover zij betrekking heeft op de in het proces-verbaal van 13 maart 1984 vastgestelde bezwaren, dat de gegrondheid ervan slechts kan voortvloeien uit de vaststelling van de werkelijkheid en van de ernst van uitsluitend die bezwaren, dat die werkelijkheid en die ernst niet bewezen zijn en dat de gegrondheid van de beslissing van 30 maart 1984 slechts kan worden onderzocht in het licht van de bezwaren in de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984, schendt de artikelen 46 tot 48 van het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 en, voor zoveel als nodig, de overige in het middel aangewezen wets- en verordenende bepalingen.

(...)

Tot staving van het cassatieberoep A.R. C.05.0232.F voert de eiseres drie middelen aan.

Eerste middel

Geschonden wettelijke bepalingen

- artikel 149 van de Grondwet;

- de artikelen 1 en 8 van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, zoals zij werd gewijzigd bij de wetten van 4 augustus 1978, 2 juli 1981, 12 april 1983, 26 mei en 6 juli 1989, en zoals ze gold vóór de opheffing ervan bij het koninklijk besluit van 8 januari 1996;

- de artikelen 46, 47 en 48 van het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 houdende vaststelling van de algemene aannemingsvoorwaarden van de overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten, zoals het gold vóór de opheffing ervan bij koninklijk besluit van 26 september 1996.

Aangevochten beslissingen

Het arrest verklaart de oorspronkelijke vordering die de vennootschappen Orbetra en Cattaneo Costruzioni Bergamo, die een vereniging bij wijze van deelneming hadden gevormd (hierna de aannemer), hebben ingesteld tegen de eerste tot bindendverklaring van het arrest opgeroepen partij in beginsel gegrond en verklaart haar tegenvordering niet-gegrond waarin zij schadevergoeding eist berekend op grond van artikel 48 van de aannemingsvoorwaarden.

Het arrest grondt die beslissingen op de onderstaande redenen:

"De voor de regelmatigheid naar de vorm vereiste strikte inachtneming van de procedure en van de bij artikel 47 van de algemene aannemingsvoorwaarden ingevoerde termijnen, in geval van ernstige tekortkomingen die zijn vastgesteld in een aan de aannemer ter kennis gebracht proces-verbaal, op grond waarvan de administratie van ambtswege maatregelen kan nemen met toepassing van artikel 48, § 4, van de algemene aannemingsvoorwaarden, houdt een dwingende waarborg in ten voordele van de aannemer, en, bijgevolg, een verplichting voor de administratie. De aannemer beschikt over vijftien dagen vanaf de kennisgeving om zijn verweermiddelen schriftelijk te doen gelden. Daaruit volgt dat het bestuur, vóór het verstrijken van die termijn, het recht van verdediging van de aannemer miskent wanneer het van ambtswege maatregelen neemt. De eerste rechter had dus goede gronden om te beslissen dat de in deze zaak door de [eerste tot bindendverklaring van het arrest opgeroepen partij] op 30 maart 1984 van ambtswege uitgevaardigde maatregelen enkel wettig konden steunen op het proces-verbaal van vaststelling dat op 13 maart 1984 aan de aannemer ter kennis werd gebracht, aangezien er meer dan vijftien dagen tussen die twee data verstreken waren, en niet op de processen-verbaal van 20, 21 en 27 maart 1984, aangezien de termijn van vijftien dagen nog niet verlopen was.

Om te beoordelen of de maatregelen die de administratie van ambtswege heeft getroffen, gegrond waren, moet worden nagegaan hoe ernstig de in het proces-verbaal van 13 maart 1984 vastgestelde tekortkomingen waren en moet rekening worden gehouden met de relevantie van de opmerkingen van de aannemer in zijn brief van 26 maart. Bovendien moet de keuze van de van ambtswege getroffen maatregelen in verhouding staan tot de ernst van de tekortkoming. Het proces-verbaal van vaststelling van 13 maart somt - voor het eerst - zeven tekortkomingen op die nog konden worden verholpen en waarvoor de [eerste tot bindendverklaring van het arrest opgeroepen partij] trouwens wachtte op voorstellen van de aannemer ter correctie, zonder dat zij het nodig acht hem daartoe in gebreke te stellen of hem op de hoogte te brengen van de omvang van de sancties die zij eventueel wilde opleggen. De aannemer antwoordt in zijn brief van 26 maart, enerzijds, dat hij onmiddellijk enkele vastgestelde tekortkomingen verholpen heeft, anderzijds, formuleert hij voorstellen over de punten waarvoor voorafgaande metingen of studies nodig waren. Die brief vertolkt de bereidheid van de aannemer om alle vereiste verbeteringen uit te voeren om de opdrachtgever tevreden te stellen.

In haar brief van 30 maart waarin de [eerste tot bindendverklaring van het arrest opgeroepen partij] de aannemer meldt dat zij van ambtswege maatregelen zal nemen, erkent zij dat sommige punten van het proces-verbaal van 13 maart naar behoren zijn verholpen. Voorts steunt zij op daaropvolgende processen-verbaal van vaststelling die niet in aanmerking mochten worden genomen, zoals hierboven is aangetoond. Tot slot benadrukt zij de opmerkingen en de punten van voorbehoud die ofwel de architecten ofwel de ingenieur-adviseur hebben gemaakt over de veiligheid op de bouwplaats en over de vastgestelde tekortkomingen en de gebreken (waarvan een gedeelte is overgenomen in het proces-verbaal van vaststelling), die de aannemer echter zinnens was systematisch te verhelpen, maar voor de verbetering waarvan hij nog niet de kans had gekregen. De redenen die de [eerste tot bindendverklaring van het arrest opgeroepen partij] in haar brief van 30 maart aanvoert, konden zo'n ernstige van ambtswege genomen maatregel als het sluiten van een overeenkomst voor rekening met een derde onderneming (wat niet hetzelfde is als het verbreken van de opdracht) geenszins rechtvaardigen, en bevatten geen enkel antwoord op de reacties en de opmerkingen van de aannemer.

Ook al kan het vastgestelde slecht werk niet exact becijferd worden, toch kan het niet worden betwist dat de draagwijdte ervan beperkt blijft in verhouding tot de omvang van de opdracht; daaruit volgt dat de beslissing om van ambtswege maatregelen te nemen buiten verhouding stond tot de omvang van de tekortkomingen. Uit al die overwegingen samen volgt dat de [eerste tot bindendverklaring van het arrest opgeroepen partij], door van ambtswege buitensporige maatregelen te treffen en geen rekening te houden met de verbeteringen die de aannemer al had aangebracht en die naar haar zeggen doeltreffend waren, noch met de concrete voorstellen die hij bovendien had gedaan, op onwettige wijze de opdracht heeft beëindigd en de aannemer schade heeft berokkend die zij moet herstellen."

Grieven

Eerste onderdeel

De eiser die eerst in het verslag van deskundige Van Waes de talrijke, aan de aannemer toe te schrijven tekortkomingen en gebreken had opgemerkt en de beslissing daaromtrent van de eerste rechter in herinnering had gebracht, voerde uitgebreid aan dat [de eerste tot bindendverklaring van het arrest opgeroepen partij], om de aan aannemer toe te schrijven tekortkomingen vast te stellen en om de van ambtswege getroffen maatregel van 30 maart 1984 ter kennis te brengen, zich niet alleen mocht baseren op de in het proces-verbaal van 13 maart 1984 vermelde bezwaren, dat meer dan twee weken vóór de kennisgeving van de beslissing van 30 maart 1984 was opgesteld, maar ook op de bezwaren in de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984, die weliswaar aan de kennisgeving van 30 maart 1984 niet meer dan vijftien dagen voorafgingen, maar waarop de aannemer al had geantwoord in een brief van 26 maart 1984 en waardoor hij zijn recht van verdediging ten aanzien van de drie processen-verbaal had uitgeoefend, zodat de beslissing van 30 maart 1984 de bezwaren in de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984 in aanmerking mocht nemen, aangezien er nog vóór die beslissing op die bezwaren was geantwoord.

Het arrest dat beslist de bezwaren in de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984 te weren zonder in te gaan op de uitvoerige argumentatie, die in de voornoemde conclusie was ontwikkeld en volgens welke op die bezwaren was geantwoord door de aannemer zodat hij zijn recht van verdediging had kunnen uitoefenen, is bijgevolg niet regelmatig met redenen omkleed (schending van artikel 149 van de Grondwet).

Tweede onderdeel

Het ministerieel besluit van 10 augustus 1977, dat van kracht was ten tijde van de opdracht en erop van toepassing is, en dat nog steeds gold ten tijde van de van ambtswege getroffen maatregelen, bepaalde met name het volgende:

Artikel 47. Al de tekortkomingen op de bepalingen van het contract, daarin inbegrepen het niet naleven van de bevelen van het bestuur, worden bij proces-verbaal vastgesteld, waarvan een afschrift onmiddellijk per aangetekende brief aan de aannemer wordt gezonden.

De aannemer dient zonder verwijl zijn tekortkomingen te herstellen. Hij kan per aangetekende brief aan het bestuur, verzonden binnen de vijftien kalenderdagen volgend op de postdatum van het toezenden van het proces-verbaal, zijn verweermiddelen doen gelden. Zijn stilzwijgen na die termijn geldt als een erkenning van de vastgestelde feiten.

Verweermiddelen van het bestuur

Artikel 48. Maatregelen van ambtswege

Indien de aannemer, na het verstrijken van de in artikel 47 gestelde termijn om zijn verweermiddelen te doen gelden, inactief is gebleven, is het bestuur gerechtigd een van de volgende maatregelen te treffen:

1° de opdracht verbreken;

2°de werken in eigen beheer uitvoeren;

3° een of meer overkomsten voor rekening met een of meer derden aan te gaan.

Van de beslissing van het bestuur tot het nemen van maatregelen van ambtswege wordt bij een ter post aangetekende brief of tegen ontvangstbewijs aan de in gebreke gestelde aannemer kennis gegeven.

Inbreuken op de bepalingen van een overeenkomst die valt onder de artikelen 46 en 47 van het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 kunnen niet alleen worden bewezen aan de hand van het in dat artikel 47 bedoelde proces-verbaal, maar ook door elk ander bewijsmiddel, mits de rechten van de aannemer volledig worden vrijwaard.

Het arrest stelt vast dat de bezwaren in de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984, tegelijk met de bezwaren in het proces-verbaal van 13 maart 1984, door de aannemer werden beantwoord in zijn brief van 26 maart 1984, die dus in zijn geheel in aanmerking werd genomen, en meer bepaald in zoverre hij geen toereikend antwoord was op de bezwaren in de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984, welke bezwaren met name de aanleiding vormden voor de beslissing van 30 maart 1984 van de [eerste tot bindendverklaring van het arrest opgeroepen partij] met betrekking tot de daarin vermelde van ambtswege getroffen maatregelen. Het stelt aldus vast dat de rechten van de aannemer, in casu de mogelijkheid om te antwoorden op de in de drie processen-verbaal vermelde bezwaren, ten volle werden gevrijwaard.

Het arrest dat zijn uitspraak over de oorspronkelijke vordering van de aannemer en over het eerste punt van de oorspronkelijke tegenvordering van de [eerste tot bindendverklaring van het arrest opgeroepen partij] hierop grondt dat de beslissing van de [eerste tot bindendverklaring van het arrest opgeroepen partij] van 30 maart 1984 slechts naar de vorm regelmatig is voor zover zij betrekking heeft op de in het proces-verbaal van 13 maart 1984 vastgestelde bezwaren, dat de gegrondheid ervan slechts kan voortvloeien uit de vaststelling van de werkelijkheid en van de ernst van uitsluitend die bezwaren, dat die werkelijkheid en die ernst niet bewezen zijn en dat de gegrondheid van de beslissing van 30 maart 1984 slechts kan worden onderzocht in het licht van de bezwaren in de processen-verbaal van 20 en 21 maart 1984, schendt de artikelen 46 tot 48 van het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 en de overige in het middel aangewezen wets- en verordenende bepalingen met uitzondering van artikel 149 van de Grondwet.

III. BESLISSING VAN HET HOF

De cassatieberoepen zijn tegen hetzelfde arrest ingesteld; er bestaat grond tot voeging.

Eerste middel van elk cassatieberoep

Eerste en tweede onderdeel

Krachtens artikel 47, tweede lid, van het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 houdende vaststelling van de algemene aannemingsvoorwaarden van de overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten, dat van toepassing is op de litigieuze opdracht, kan de aannemer aan wie overeenkomstig het eerste lid van dat artikel, een afschrift werd gezonden van een proces-verbaal betreffende een tekortkoming op de bepalingen van het contract, zijn verweermiddelen doen gelden per aangetekende brief aan de administratie binnen vijftien kalenderdagen volgend op de postdatum van het toezenden van het proces-verbaal en zijn stilzwijgen na die termijn geldt als een erkenning van de vastgestelde feiten.

Indien de aannemer na die termijn inactief is gebleven, heeft de administratie op grond van artikel 48, § 4, 3°, van voornoemd besluit het recht een of meer overeenkomsten voor rekening met andere aannemers aan te gaan.

Uit die bepalingen volgt dat de aannemer over de volledige, in artikel 47, tweede lid, bedoelde termijn moet kunnen beschikken vooraleer de administratie de in artikel 48, § 4, 3°, bedoelde maatregel kan treffen en dat een op grond van artikel 47 opgesteld proces-verbaal slechts de grondslag van die maatregel kan vormen, indien hij ten minste vijftien dagen na de toezending van dat proces-verbaal aan de aannemer wordt getroffen.

Het arrest stelt vast dat "de [eiseres] op 13 maart 1984 de aannemer een proces-verbaal van vaststelling overeenkomstig artikel 47 van de algemene aannemingsvoorwaarden aannemer ter kennis bracht", dat "voornoemd proces-verbaal werd gevolgd door drie andere processen-verbaal dagtekenend van 20, 21 en 27 maart 1984", dat de aannemer antwoordde "met een omstandige brief van 26 maart 1984" en dat "de [eiseres] [hem] op 30 maart 1984 ter kennis bracht [...], met toepassing van artikel 48, § 4, van [die] aannemingsvoor-waarden [...], van haar beslissing om van ambtswege maatregelen te treffen en een overeenkomst voor rekening met een derde onderneming te sluiten."

Het arrest dat oordeelt dat "de voor de regelmatigheid naar de vorm vereiste strikte inachtneming van de procedure en van de bij artikel 47 [...] ingevoerde termijnen [...] een dwingende waarborg in[houdt] ten voordele van de aannemer, en, bijgevolg, een verplichting voor de administratie", dat "de aannemer [...] over vijftien dagen vanaf de kennisgeving [beschikt] om zijn verweermiddelen schriftelijk te doen gelden" en dat "daaruit volgt dat het bestuur, vóór het verstrijken van die termijn, het recht van verdediging van de aannemer miskent wanneer het van ambtswege maatregelen neemt", beantwoordt de andersluidende conclusie van de eisers en verantwoordt aldus naar recht zijn beslissing dat "de [...] door de [eiseres] op 30 maart 1984 van ambtswege uitgevaardigde maatregelen enkel wettig konden steunen op het proces-verbaal van vaststelling dat op 13 maart 1984 aan de aannemer ter kennis werd gebracht, aangezien er meer dan vijftien dagen tussen die twee data verstreken waren, en niet op de processen-verbaal van 20, 21 en 27 maart 1984, aangezien de termijn van vijftien dagen nog niet verlopen was", en dat, "om te beoordelen of [die] maatregelen [...] gegrond waren, nagegaan moet worden hoe ernstig de in het proces-verbaal van 13 maart 1984 vastgestelde tekortkomingen waren en rekening moet worden gehouden met de relevantie van de opmerkingen van de aannemer in zijn brief van 26 maart."

De onderdelen kunnen niet worden aangenomen.

Dictum

Het Hof,

Voegt de cassatieberoepen A.R. nrs. C.04.0539.F en C.05.0232.F ;

Vernietigt het bestreden arrest in zoverre het uitspraak doet over de vordering van de eiseres tot ontbinding van haar overeenkomst met de naamloze vennootschap Organisation belge des travaux en met de vennootschap naar Italiaans recht Cattaneo Costruzioni Bergamo, en het uitspraak doet over de omslag van de kosten tussen de partijen in het cassatiegeding, met uitzondering van de verweerders J.W. en R.M.;

Verwerpt de cassatieberoepen voor het overige;

Verwerpt de vorderingen tot bindendverklaring van het arrest die ingesteld zijn tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Samyn et Associés en tegen P. H.;

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest;

Veroordeelt elke eiser in de helft van de kosten van zijn cassatieberoep en van de kosten van de verweerders in dit cassatieberoep; veroordeelt bovendien elke eiser in de kosten van de vorderingen tot bindendverklaring van het arrest die ingesteld zijn tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Samyn et Associés en tegen Pierre Housieaux; houdt de overige kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over;

Verwijst de aldus beperkte zaak naar het hof van beroep te Bergen.

Aldus geoordeeld door het Hof van Cassatie, eerste kamer, te Brussel, door voorzitter Christian Storck, de raadsheren Albert Fettweis, Christine Matray, Martine Regout en Mireille Delange, en in openbare terechtzitting van 13 januari 2011 uitgesproken door voorzitter Christian Storck, in aanwezigheid van advocaat-generaal Thierry Werquin, met bijstand van griffier Patricia De Wadripont.

Vertaling opgemaakt onder toezicht van afdelingsvoorzitter Edward Forrier en overgeschreven met assistentie van afgevaardigd griffier Véronique Kosynsky.

De afgevaardigd griffier, De afdelingsvoorzitter,

Vrije woorden

  • Aannemer miskent de bepalingen van het contract

  • Toezenden van het proces-verbaal door de administratie

  • Aangaan van een opdracht voor rekening met een andere aannemer

  • Tijdstip