- Arrest van 26 april 2012

26/04/2012 - C.11.0393.N

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1
Wanneer, naast de beschrijving, ook beslagmaatregelen worden gevorderd, moet de rechter deze strenger beoordelen; deze strengere voorwaarden voor het toekennen van beslagmaatregelen zijn kennelijk in overeenstemming met de Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (1). (1) Zie de concl. van het O.M.

Arrest - Integrale tekst

Nr. C.11.0393.N

1. ADOBE SYSTEMS Inc., vennootschap naar het recht van de staat Delaware, met zetel te CA 95110-2704 San Jose (USA), 345 Park Avenue,

2. AUTODESK Inc., vennootschap naar het recht van de staat Delaware, met zetel te CA 94903 San Rafaël (USA), 111 Mcinnis Parkway,

3. MICROSOFT CORPORATION, vennootschap naar het recht van de staat Washington, met zetel te WA 98052-6399 Redmond (USA), One Microsoft Way,

4. SYMANTEC CORPORATION, vennootschap naar het recht van de staat Delaware, met zetel te CA 95014 Cupertino (USA), 20330 Stevens Creek Blvd.,

5. SIEMENS PRODUCT LIFECYCLE MANAGEMENT SOFTWARE Inc., vennootschap naar het recht van de staat Texas, met zetel te TX 75024 Plano (USA), 5800 Granite Parkway,

6. ALTIUM Ltd., vennootschap naar het recht van de staat New South Wales, met zetel te NSW 2086 French Forest (Australië), 12a Rodborough Road, Level 2,

7. QUARK Inc., vennootschap naar het recht van de staat Colorado, met zetel te 80203 Denver (USA), 1800 Grant Street,

8. COREL CORPORATION, vennootschap naar het recht van de staat Ontario, met zetel te K1Z 8R7 Ottawa (Canada), 1600 Carling Avenue,

eiseressen,

vertegenwoordigd door mr. Ludovic De Gryse, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Central Plaza, Loksumstraat 25, waar de eiseressen woonplaats kiezen,

tegen

1. AEXIS BELGIUM nv, met zetel te 1932 Sint-Stevens-Woluwe, Leuvensesteenweg 392b-393b,

2. AEXIS INTERNATIONAL nv, met zetel te 1932 Sint-Stevens-Woluwe, Leuvensesteenweg 392b,

3. AEXIS MEDICAL bvba, met zetel te 1932 Sint-Stevens-Woluwe, Leuvensesteenweg 392b,

4. AEXIS INFORMATICA SOLUTIONS bvba, met zetel te 1932 Sint-Stevens-Woluwe, Leuvensesteenweg 392b,

5. KEY JOB nv, met zetel te 1190 Vorst, Albertlaan 88, als vereffenaar mr. Albert-Louis Clerens, advocaat bij de balie te Brussel, met kantoor te 1180 Brussel, Ptolemeuslaan 12, bus 1,

verweersters.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Brussel van 8 februari 2011.

Advocaat-generaal Christian Vandewal heeft op 1 februari 2012 een schriftelijke conclusie neergelegd.

Raadsheer Alain Smetryns heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Christian Vandewal heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDELEN

De eiseressen voeren in hun verzoekschrift drie middelen aan.

Eerste middel

Geschonden wetsbepalingen

- artikel 1369bis/1, in het bijzonder paragraaf 5 Gerechtelijk Wetboek, ingevoegd bij artikel 22 van de wet van 10 mei 2007 betreffende de aspecten van gerechtelijk recht van de bescherming van intellectuele eigendomsrechten;

- de artikelen 2.1 en 7.1 van de Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (PB. L195/19 van 2 juni 2004);

- artikel 4.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, in de versie van het Verdrag van Lissabon van 13 december 2007, tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, goedgekeurd door Wet van 19 juni 2008 houdende instemming met het Verdrag van Lissabon (B. St. 19 februari 2009);

- artikel 149 Grondwet.

Aangevochten beslissing en onderliggende redenen

Het bestreden arrest "doet de beschikking, verleend door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel op 11 maart 2009, gekend onder nummer A.R. 00201/09, teniet wat de volgende maatregelen aangaat":

"Verbieden (verweersters en de in bindend verklaring opgeroepen partij) de van namaak verdachte programma's, bestanden of informatiedragers uit handen te geven, op straffe van een dwangsom van 2.500 EUR per product dat na het ogenblik van de betekening van de gevraagde beschikking nog uit handen zou worden gegeven of op enig andere wijze zou verspreid worden";

"Stellen de deskundigen of één hunner als bewaarder aan voor de van aanmaak verdachte software, bestanden en de informatiedragers waarop deze terug te vinden zijn, evenals van alle terzake relevante documenten, dit alles desgevallend met het oog om de deskundigen toe te laten deze mee te nemen";

"Bevelen de verzegeling van de van namaak verdachte software, bestanden en informatiedragers, waarop deze terug te vinden zijn";

"Opnieuw recht doende aangaande deze door [eiseressen] gevorderde maatregelen" "verklaart het arrest deze maatregelen ongegrond":

"Veroordeelt [eiseressen] om uiterlijk 8 dagen na de betekening van dit arrest opheffing te verlenen aan de in uitvoering van de beschikking dd. 11 maart 2009 genomen beslagmaatregelen; zegt voor recht dat bij gebrek hieraan vrijwillig te voldoen binnen de gestelde termijn dit arrest van rechtswege zal gelden als handlichting van gezegde beslagmaatregelen".

Het arrest steunt deze beslissingen op volgende gronden:

"Artikel 1369bis/1 Gerechtelijk Wetboek bepaalt:

"De voorzitter, die uitspraak doet over een verzoek tot verkrijging, naast de beschrijving, van beslagmaatregelen, onderzoekt:

- of het intellectuele eigendomsrecht waarvan bescherming wordt ingeroepen, ogenschijnlijk geldig is;

- of de inbreuk op het betrokken intellectuele eigendomsrecht niet redelijkerwijze betwist kan worden;

- of, na de betrokken belangen, waaronder het algemeen belang, te hebben afgewogen, de feiten en, in voorkomend geval, de stukken waarop de verzoeker zich baseert van dien aard zijn dat ze het beslag - dat tot de bescherming strekt van het ingeroepen recht redelijkerwijze verantwoorden".

"De bepalingen van artikel 1369bis/1, § 5, 2) en 3) Gerechtelijk Wetboek impliceren dat dit artikel meer dan ‘aanwijzingen' (cfr. artikel 1369bis:1, § 3 Gerechtelijk Wetboek) van een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht vereist opdat de voorzitter, naast beschrijvende maatregelen, tevens beslagmaatregelen zou toestaan" (arrest p. 27, voorlaatste lid).

"Uit de bewoordingen van artikel 1369bis/1, § 5 Gerechtelijk Wetboek volgt dat de verzoeker gegevens moet aanreiken die aannemelijk maken dat de inbreuk op het betrokken intellectueel eigendomsrecht niet redelijkerwijze betwist kan worden en feiten, in voorkomend geval stukken, die van dien aard zijn dat ze het beslag - dat tot de bescherming strekt van het ingeroepen recht -, na afweging door de voorzitter van alle betrokken belangen waaronder het algemeen belang, redelijkerwijze verantwoorden".

"Het ogenblik waarop men zich dient te plaatsen om te oordelen of aan de wettelijke bepalingen van artikel 1369/bis, §§ 1 en 3 tot en met 5 Gerechtelijk Wetboek voldaan is.

De wettelijke voorwaarden door een beslag inzake namaak dienen vervuld te zijn op het ogenblik van de machtiging om tot beslag inzake namaak over te gaan.

In het kader van het derdenverzet van [verweersters] tegen de beschikking d.d. 11 maart 2009 dient er onderzocht te worden of aam de bepalingen van artikel 1369bis/1, §§ 1 en 3 tot en met 5 Gerechtelijk Wetboek voldaan was op het ogenblik waarop de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel zich, recht doende op het eenzijdig verzoekschrift van geïntimeerden d.d. 10 maart 2009, heeft uitgesproken, met name op 11 maart 2009."

"Er kan geen rekening worden gehouden met latere aanwijzingen, feiten en desgevallend stukken die niet werden aangevoerd uiterlijk op het ogenblik waarop de beschikking werd gewezen waarbij het beslag inzake namaak werd toegestaan.

Latere elementen, feiten of stukken kunnen wel in aanmerking worden genomen om aanwijzingen, feiten en desgevallend stukken die eerder aangevoerd waren in een adequater perspectief te plaatsen.

Er anders over oordelen zou niet alleen een schending inhouden van de bepalingen van de artikelen 1369bis/1, §§ 1 en 3 tot 5 Gerechtelijk Wetboek dat bepaalt dat de beschikkingen in kort geding geen nadeel toebrengen aan de zaak zelf.

Bij het beoordelen van een beweerde inbreuk kan de voorzitter zich niet in de plaats stellen van de bodemrechter om reeds het werkelijke bestaan daarvan vast te stellen.

Er anders over beslissen zou inhouden dat het hof minstens impliciet de gegevens die aan de hand van de beschrijving van de deskundige vergaard werden, op hun bewijswaarde zou gaan beoordelen, hetgeen in casu niet tot de bevoegdheid van de rechter in kort geding behoort maar tot de bevoegdheid van de bodemrechter.

Het komt het hof niet toe om, zelfs impliciet, te oordelen over de merites van de materiële bewijzen die aan de hand van het beslag inzake namaak al dan niet vergaard zijn.

De bodemrechter zal het deskundig verslag op zijn merites beoordelen, rekening houdend met de opmerkingen die dienaangaande door de partijen desgevallend in het kader van de bodemprocedure zullen geformuleerd worden."

"Gelet op hetgeen voorafgaat treedt het hof de stelling volgens dewelke ‘'het leggen van beslag inzake namaak een evolutief gegeven zou zijn, waaruit zou volgen dat alle vaststellingen die bij die maatregel zouden worden gedaan, de vooraf toegekende maatregel op basis van foutieve of ontoereikende informatie zou regulariseren', niet bij.

Wat de rechtspraak betreft waarnaar [eiseressen] dienaangaande verwijzen, overweegt het hof dat deze hoe dan ook niet zonder meer mutatis mutandis op het geschil tussen partijen kan toegepast worden, aangezien elke zaak door de feitenrechter in concreto beoordeeld wordt.

Daarenboven stelt het hof echter tevens vast dat de rechtspraak en rechtsleer waarnaar door [eiseressen] verwezen wordt, deels procedures van verzet betreft tegen beslagen gelegd krachtens de artikelen 1413 e.v. Gerechtelijk Wetboek (bewarend beslag) of 1494 e.v. Gerechtelijk Wetboek (uitvoerend beslag).

Deze rechtspraak en rechtsleer is niet zonder meer relevant of pertinent inzake een beslag inzake namaak. In geval van bewarend beslag dient de verzoeker te beschikken over een vonnis, of over een zekere en opeisbare schuldvordering die vaststaand is of vatbaar voor een voorlopige raming. In geval van een uitvoerend beslag dient de verzoeker te beschikken over een uitvoerbare titel en vaststaande en zekere zaken. Inzake beslag inzake namaak is dit niet het geval. De positie van, respectievelijk, de verzoeker en de beslagene in het kader van een beslag inzake namaak is verschillend van deze van, respectievelijk, de verzoeker en de beslagene in het kader van een bewarend of uitvoerend beslag in de zin van de artikelen 1413 e.v. Gerechtelijk Wetboek en 1494 e.v. Gerechtelijk Wetboek. Niet alleen dient de verzoeker van een beslag inzake namaak niet te beschikken over een vonnis, noch over een zekere en opeisbare schuldvordering die vaststaand is of vatbaar voor een voorlopige raming, noch over een uitvoerbare titel, doch daarenboven, en vooral, is de beslagene (zoals in casu) enkel een vermeende inbreukmaker op een intellectueel eigendomsrecht van de verzoeker, zodat bij het toekennen van een beslag inzake namaak een bijzondere voorzichtigheid aan de dag dient gelegd te worden, onder meer met het oog op de bescherming van vertrouwelijke gegevens (cfr. artikel 1369/bis, § 3 Gerechtelijk Wetboek, beschrijvende maatregelen), maar ook rekening houdend met het algemeen maatschappelijk belang (beslagmaatregelen - zie infra).

"Toepassing in concreto van de voormelde wetgeving en beginselen

Hetgeen onder het vorige randnummer uiteengezet werd, brengt met zich mee dat het hof bij de beoordeling van de middelen van partijen geen acht zal slaan op de inhoud van de processen-verbaal (PV's) d.d. 8 april 2009 van beslag inzake namaak opgesteld door gerechtsdeurwaarders Grumbers en Lombardi en/of met de inhoud van het deskundig verslag d.d. 25 juni 2009, en deze stukken niet in haar beoordeling zal betrekken.

"(...)

Het hof stelt vast dat de betrokken schriftelijke tip (stuk 18 gehecht aan het verzoekschrift d.d. 10 maart 2009 van [eiseressen], thans hun stuk 39) niet anoniem aan [eiseressen] verstrekt werd. De identiteit van de tipgever werd door de tipgever zelf niet verhuld en is door [eiseressen] gekend. Uit de inhoud van de tip blijkt echter dat de tipgever zelf gevraagd heeft om anoniem te blijven. [Eiseressen] zijn op dit verzoek ingegaan door de naam van de tipgever op de verstrekte informatie die aan hun verzoekschrift gehecht werd, te maskeren.

Het is niet per se uitgesloten dat een tip zoals die door [eiseressen] bij hun verzoekschrift tot beslag inzake namaak gevoegd werd, gegevens zou kunnen aanreiken die aannemelijk maken dat een inbreuk gepleegd wordt op een ingeroepen intellectueel eigendomsrecht, hoewel de identiteit van de tipgever niet aan de voorzitter werd meegedeeld."

"De betrokken tip dient in concreto beoordeeld te worden, met name rekening houdend met de ernst van de tip die grotendeels afhangt van de informatie die hij inhoudt.

In casu lijkt de betrokken tip, gelet op de informatie die hij inhoudt, prima facie ernstig. Hij is gedateerd en bevat gedetailleerde gegevens, met name onder meer de naam van de vermeende inbreukmaker, diens activiteit (‘software development', zijnde de ontwikkeling van software), diens adres en telefoonnummer, diens CEO, het aantal tewerkgestelde bedienden, een gegeven aangaande wie de van namaak verdachte software installeert, een antwoord op de vraag of de computers op een netwerk zijn aangesloten, welk type van netwerk gebruik wordt, hoeveel servers er gebruikt worden en hoeveel PC's, alsmede een opgave van de illegale software waarvan gebruik zou gemaakt worden."

"Al deze feitelijke gegevens die door [eiseressen] in hun verzoekschrift of door middel van de daaraan gehechte stukken aangedragen werden, zijn feiten die van dien aard zijn dat zij, bij een beoordeling op het eerste gezicht (prima facie), op zich of met elkaar in verband gebracht, een vermoeden konden doen rijzen van een inbreuk of een dreiging van inbreuk door alle appellanten en de nv Key Job op intellectuele eigendomsrechten van [eiseressen].

Het hof besluit dat [eiseressen] aan de hand van hun verzoekschrift d.d. 10 maart 2009 en de daaraan gehechte stukken gegevens aangereikt hebben die aannemelijk maakten dat een inbreuk zou kunnen worden gepleegd op hun intellectuele eigendomsrecht.

De eerste rechter heeft [eiseressen] dan ook terecht gemachtigd om te doen overgaan tot beschrijving door een deskundige van de in de beschikking d.d. 11 maart 2009 vermelde software en/of voorwerpen die (vermeende) namaak van de software van [eiseressen] uitmaken, en van de gebruikte tekens die als een inbreuk op de Benelux-merkenrechten van [eiseressen] kunnen gekwalificeerd worden, evenals van alle bestanden en ter zake relevante documenten en beschrijvende documentatie, van welke aard ook, waaruit de beweerde namaak en haar hoegrootheid kan blijken.

Zij heeft daartoe terecht deskundigen in computerzaken aangesteld met de volgende opdracht: (...)."

"De volgende maatregelen die door de beschikking d.d. 11 maart 2009 bevolen werden, waren in de optiek van de machtiging om over te laten gaan tot beschrijvend beslag inzake namaak eveneens gegrond. (...)."

"Het derdenverzet van [verweersters] dienaangaande werd door de eerste rechter zodoende terecht ongegrond verklaard."

"De beslagmaatregelen toegestaan bij de beschikking d.d. 11 maart 2009

De verzoeker van beslagmaatregelen moet gegevens aanreiken die aannemelijk maken dat de vermeende inbreuk op het betrokken intellectueel eigendomsrecht niet redelijkerwijze betwist kan worden, en feiten, in voorkomend geval, stukken, die van dien aard zijn dat ze het beslag - dat tot de bescherming strekt van het ingeroepen recht -, na afweging door de voorzitter van alle betrokken belangen, waaronder het algemeen belang, redelijkerwijze verantwoorden.

[Eiseressen] verzochten de voorzitter om:

- ‘[verweersters] te verbieden de van namaak verdachte programma's, bestanden of informatiedragers uit handen te geven, op straffe van een dwangsom van 2.500,- EUR per product dat na het ogenblik van de betekening van de gevraagde beschikking nog uit handen zou worden gegeven of op enig andere wijze zou verspreid worden;

- de deskundigen of één hunnen als bewaarder aan te stellen over de van namaak verdachte software, bestanden en de informatiedragers waarop deze terug te vinden zijn, evenals van alle ter zake relevante documenten, dit alles desgevallend met het oog om de deskundigen toe te laten deze mee te nemen;

- de verzegeling te bevelen van de van namaak verdachte software, bestanden en informatiedragers, waarop deze terug te vinden zijn;'

Het verzoek van [eiseressen] werd als volgt gemotiveerd:

‘Aangezien het hier gaat om inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten van verzoeksters die niet redelijkerwijze betwist kunnen worden, daar het hier gaat om exacte kopieën van de software, bestanden en merken van verzoeksters;

- aangezien de betrokken belangen redelijkerwijze verantwoorden dat de hieronder opgesomde beslagmaatregelen worden getroffen;

- dat inzake illegale software deze beslagmaatregelen zelfs noodzakelijk zijn, aangezien bij gebreke hieraan alle bewijsmateriaal verdwijnt, zoals overigens o.m. bevestigd wordt door een arrest van het hof van beroep te Luik op 13 november 2006:

- ‘... het van essentieel belang is om de drager waarmee onwettige kopieën werden (gemaakt intact te bewaren teneinde te kunnen bepalen wanneer en hoe de kopieën werden gemaakt), door welke operator, eventueel wanneer ze gewist of geactualiseerd werden en aan de hand van welke software.'

"De tip die door [eiseressen] aan hun verzoekschrift gehecht werd, voldoet niet aan de voorwaarden van artikel 1369bis/1, § 5, Gerechtelijk Wetboek.

Hij bevat immers geen gegevens die aannemelijk maken dat de vermeende inbreuk op de betrokken intellectuele eigendomsrechten van [eiseressen] niet redelijkerwijze betwist kon worden.

De beweringen van [eiseressen] dat inzake illegale software beslagmaatregelen noodzakelijk zijn aangezien bij gebreke hieraan alle bewijsmateriaal zou verdwijnen, en dat het daarbij van essentieel belang is om de drager waarmee onwettige kopieën werden gemaakt intact te bewaren teneinde te kunnen bepalen wanneer en hoe de kopieën werden gemaakt, door welke operator, eventueel wanneer ze gewist of geactualiseerd werden en aan de hand van welke software, worden noch door de tip die zij voorbrengen, noch op enige andere wijze door [eiseressen] bewezen of aannemelijk gemaakt."

‘[Eiseressen] hebben door middel van hun verzoekschrift, vergezeld van stukken, geen enkel element aangereikt, bijvoorbeeld onder meer rekening houdend met de huidige stand van de techniek, dat voldoende aannemelijk maakt, laat staan aantoont, dat het redelijk is dat in casu voor de bescherming van hun intellectuele rechten die ingeroepen worden:

- aan [verweerster] dient verboden te worden ‘de van namaak verdachte programma's, bestanden of informatiedragers uit handen te geven, op straffe van een dwangsom van 2.500,- EUR per product dat na het ogenblik van de betekening van de gevraagde beschikking nog uit handen zou worden gegeven of op enig andere wijze zou verspreid worden';

- ‘de deskundigen of één hunnen als bewaarder (dienen aangesteld te worden) over de van namaak verdachte software, bestanden en de informatiedragers waarop deze terug te vinden zijn, evenals van alle ter zake relevante documenten, dit alles desgevallend met het oog om de deskundigen toe te laten deze mee te nemen;'

- ‘de verzegeling dient bevolen te worden van de van namaak verdachte software, bestanden en informatiedragers, waarop deze terug te vinden zijn'.

Voor de beschrijving waarvan sprake in artikel 1369/1, § 1 werden bij de bestreden beschikking twee deskundigen aangesteld met de beschrijvende opdracht zoals door [eiseressen] gevorderd.

De beschrijvende maatregelen moeten toelaten om de materiële bewijzen van namaak te verzamelen en te bewaren.

De deskundige gaat, met het oog op het bewaren van de materiële bewijzen van namaak, over tot de beschrijving van alle voorwerpen, elementen, documenten of werkwijzen die van aard zijn de beweerde namaak alsook de oorsprong, de bestemming en de omvang ervan aan te tonen."

"Door [eiseressen] werd aan de hand van hun verzoekschrift, vergezeld van stukken, niet aannemelijk gemaakt dat een machtiging waarvan sprake in artikel 1369bis, 1, § 2, Gerechtelijk Wetboek - met name een machtiging om afschriften te nemen, kopieën, fotokopieën, fotografieën, evenals zich monsters te laten overhandigen van de goederen die vermoed worden inbreuk te maken op het intellectueel eigendomsrecht waarvan de bescherming wordt ingeroepen - niet zou volstaan om de eventuele materiële bewijzen van namaak te bewaren.

De beschikking d.d. 3 augustus 2009, die niet bestreden wordt, bevestigt dat dit in casu wel het geval kan zijn, aangezien daarin werd vastgesteld dat tussen partijen na overleg besloten werd ‘gezien het enerzijds voor de verweersters op derdenverzet belangrijk is dat voor de procedure ten gronde het bewijsmateriaal bewaard blijft, en gezien anderzijds het belang in hoofde van eiseressen op derdenverzet, (...) 90 PC's mogen worden vrijgegeven volgens het oordeel van deskundige VEELAERT en onder diens toezicht en op voorwaarde dat diegenen die de vrijgave vragen de kosten voor de copies hieromtrent voorschieten.'

Gelet op hetgeen voorafgaat; gelet op het gegeven dat partijen concurrerende activiteiten hebben, hetgeen uit de samenlezing van het verzoekschrift en de daaraan gehechte stukken kon opgemaakt worden, zodat bijzondere voorzichtigheid geboden is; gelet op het feit dat de beslagmaatregelen die door [eiseressen] gevorderd werden en door de beschikking d.d. 11 maart 2009 toegekend werden, van aard waren om de activiteiten van [verweersters] in aanzienlijke mate lam te leggen, hetgeen buiten proportie lijkt met de vermeende inbreuken, het tegendeel in elk geval niet aannemelijk gemaakt werd door [eiseressen]; gelet op het feit dat de programma's, bestanden of informatiedragers (hardware) van [verweersters] niet noodzakelijk inbreukmakende software zijn of louter inbreukmakende software bevatten, doch tevens mogelijks niet-inbreukmakende elementen bevatten en zodoende het wegnemen van programma's, bestanden of informatiedragers schadelijk kan zijn voor derden die te goeder trouw met de vermeende inbreukmakers handelen, besluit het hof dat het derdenverzet van [verweersters] gegrond is wat de beslagmaatregelen betreft die de beschikking d.d. 11 maar 2009 inhoudt."

Er werden, samengevat, door [eiseressen] immers uiterlijk op 11 maart 2009 geen gegevens aangereikt die:

- van dien aard waren dat ze aannemelijk maakten dat de vermeende inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van [eiseressen] niet redelijk betwistbaar was;

- de beslagmaatregelen die door [eiseressen] gevorderd werden ter bescherming van de door hen respectievelijk ingeroepen rechten, redelijk verantwoordden, na afweging van alle betrokken en relevante belangen.

De overige argumenten van partijen dan deze die hiervoor besproken werden, zijn niet ter zake dienend of niet van aard om het hof anders te doen beslissen."

Grieven

Eerste onderdeel

Schending van alle in het middel ingeroepen wetsbepalingen

In hun beroepsconclusie (derde aanvullende conclusie en tevens syntheseconclusie, p. 14, derde streepje) voerden eiseressen aan dat de door hen "voorgebrachte tip, rekening houdend met de in de beslotenheid van een kantoor vast te stellen software-inbreuk, alleszins bestempeld (dient) te worden als het in de Handhavingsrichtlijn genoemde redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal" en dat "hierbij niet uit het oog mag worden verloren dat de Belgische omzettingswet die aldus spreekt over ‘aanwijzingen' steeds Richtlijn-conform dient te worden geïnterpreteerd."

Eiseressen stelden dat in de gegeven omstandigheden - "rekening houdend met de besloten sfeer van de kantoren van een bedrijf" van hen "eenvoudigweg niet meer kan worden gevraagd dan het voorbrengen van een anonieme tip die bovendien dan nog eens dubbel gecheckt is geweest door [eiseressen]" (zelfde beroepsconclusie p. 14, eerste alinea).

Het arrest (p. 35 en 36, nr. 27) neemt enerzijds uitdrukkelijk aan dat de door eiseressen voorgebracht "tip" (stuk gehecht aan het verzoekschrift d.d. 10 maart 2009 van eiseressen), "gelet op de informatie die hij inhoudt, prima facie ernstig is. Hij is gedateerd en bevat gedetailleerde gegevens, met name onder meer de naam van de vermeende inbreukmaker, diens activiteit (‘software development", zijnde de ontwikkeling van software), diens adres en telefoonnummer, diens CEO, het aantal tewerkgestelde bedienden, een gegeven aangaande wie de van namaak verdachte software installeert, een antwoord op de vraag of de computers op een netwerk zijn aangesloten, welk type van netwerk gebruikt wordt, hoeveel servers er gebruikt worden en hoeveel PC's, alsmede een opgave van de illegale software waarvan gebruik zou gemaakt worden." (...)

"Al deze feitelijke gegevens die door [eiseressen] in hun verzoekschrift of door middel van de daaraan gehechte stukken aangedragen werden, zijn feiten die van die aard zijn dat zij, bij een beoordeling op het eerste gezicht (prima facie), op zich of met elkaar in verband gebracht, een vermoeden konden doen rijzen van een inbreuk of een dreiging van inbreuk aan alle [verweersters] en de [in bindend verklaring opgeroepen partij] op intellectuele eigendomsrechten van eiseressen."

"Het Hof (van beroep) besluit dat [verweersters] aan de hand van hun verzoekschrift d.d. 10 maart 2009 en de daaraan gehechte stukken gegevens aangereikt hebben die aannemelijk maakten dat een inbreuk zou kunnen worden gepleegd op hun intellectuele eigendomsrecht."

Anderzijds echter oordeelt het arrest (p. 43, nr. 36) dat "de tip die door [eiseressen] aan hun verzoekschrift gehecht werd, niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 1369bis/1, § 5, Gerechtelijk Wetboek" omdat hij "geen gegevens bevat die aannemelijk maken dat de vermeende inbreuk op de betrokken intellectuele eigendomsrechten van [eiseressen] niet redelijkerwijze betwist kon worden".

Door bedoeld stuk - de door eiseressen voorgebrachte tip - "gelet op de informatie die hij inhoudt" "prima facie" als een voldoende "ernstig" vermoeden van inbreuk te beschouwen doch niet voldoende te achten om aan te nemen dat de inbreuk "niet-redelijkerwijze kan betwist worden" zoals voorgeschreven in artikel 1369bis/1, § 5, 2) Gerechtelijk Wetboek, heeft het arrest de in deze wetsbepaling gestelde voorwaarde te streng en op onwettige wijze uitgelegd en toegepast en aldus geschonden.

Minstens heeft het arrest deze wetsbepaling, artikel 1369bis/1, § 5, 2) Gerechtelijk Wetboek uitgelegd op een wijze die niet conform is met artikel 7.1 van de Richtlijn 2004/48/EG (...) betreffende de handhaving van het intellectuele eigendomsrecht dat de maatregelen ter bescherming van bewijsmateriaal die door de nationale rechterlijke instanties moeten kunnen worden opgelegd - inbegrepen maatregelen van fysieke maatregelen inbeslagneming - alleen onderwerpt aan de voorwaarde dat de verzoekende partij "redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal" overlegt "tot staving van haar beweringen dat er inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten is gemaakt".

De in het arrest gegeven interpretatie van artikel 1369bis/1, §5-2) Gerechtelijk Wetboek waarbij het hof van beroep het overgelegd bewijsmateriaal weliswaar "ernstig" acht en als vermoeden van inbreuk aanneemt doch niet voldoende acht om de gevorderde beslagmaatregelen te rechtvaardigen omdat daaruit niet zou kunnen afgeleid worden dat de beweerde inbreuk "niet redelijkerwijze betwist kan worden", geeft een te strenge en beperkende inhoud aan het begrip "redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal" in de zin van vermelde richtlijn.

Zo krachtens artikel 2.1 van de handhavingsrichtlijn, de daarin voorkomende bepalingen van toepassing zijn "onverminderd de middelen (...) vastgelegd in de nationale wetgeving" geldt dit alleen voorzover deze middelen "gunstiger zijn voor de rechthebbenden". Dit is niet het geval voor de boven gekritiseerde interpretatie van artikel 1369bis/1, §5-2) Gerechtelijk Wetboek.

Het arrest schendt bijgevolg artikelen 2.1 en 7.1 van vermelde richtlijn alsook artikel 4.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie dat krachtens de loyauteitsplicht van de lidstaten ook de nationale rechter verplicht het Europees recht, inbegrepen Richtlijnen, te eerbiedigen en bijgevolg zijn nationaal recht uit te leggen en toe te passen op een wijze die conform is met een Europese Richtlijn, haar bewoordingen en doelstelling.

Minstens is het arrest aangetast door een gebrek aan motivering daar het bij het verwerpen van het door eiseressen tot staving van de gevorderde beslagmaatregelen ingeroepen bewijsmateriaal in het bijzonder de voorgebrachte "tip" niet heeft geantwoord op de conclusie van eiseressen die stelden dat het voorgebrachte bewijsmateriaal het "redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal" in de zin van de handhavingsrichtlijn was gezien de gegeven omstandigheden, de aard van de litigieuze producten ("software") en de beslotenheid van de kantoren van een bedrijf (derde aanvullende conclusie en syntheseconclusie p. 14, eerste alinea en derde streepje).

Bij gebrek aan antwoord op dit middel uit de conclusie, is het arrest niet regelmatig gemotiveerd en schendt artikel 149 Grondwet dat de rechter ertoe verplicht is te antwoorden op door de partijen in hun conclusies regelmatig aangevoerde middelen (schending van artikel 149 Grondwet).

Tweede onderdeel

Schending van artikel 149 Grondwet en van artikel 1369bis/ 1, § 5.2) Gerechtelijk Wetboek.

In hun beroepsconclusie voerden eiseressen aan dat bij de beoordeling van een derdenverzet, achteraf gedane vaststellingen meetellen bij de beantwoording van de vraag of de toegestane maatregel terecht werd toegestaan.

Eiseressen steunden deze stelling op rechtspraak krachtens dewelke:

"Omtrent de toekenningsvoorwaarden van de bewarende maatregel (in het geval de vordering tot beschrijvende maatregel gegrond werd verklaard) kan wel rekening worden gehouden met de resultaten van het verslag inzake namaak Deze beoordeling is geënt op volgende overwegingen:

De bewarende maatregel heeft een ‘voortdurend' karakter waarbij veranderingen in omstandigheden aanleiding kunnen geven tot een aangepaste beoordeling omtrent de toekennings- en handhavingsvoorwaarden.

Het ‘complementair' karakter van de bewarende maatregel aan de beschrijvende maatregel. In haar bewijslast omtrent het niet naar redelijkheid betwistbaar karakter van de inbreuk zou het getuigen van weinig realiteitszin [laat staan van proceseconomisch denken gezien een afzonderlijke vordering tot bewarende maatregel mogelijk is] indien de resultaten van de beschrijvende maatregel] [die mede werd toegestaan om bewijsmateriaal te vergaren] niet in de beoordeling mogen worden opgenomen. Er wordt dan ook geoordeeld m.b.t. de bewarende maatregel (en dit in de mate dat de beschrijvende maatregel werd gehandhaafd) dat beide partijen argumenten kunnen putten in hun voordeel uit het verslag."

In dezelfde conclusie verzetten eiseressen zich tegen de stelling dat de rechter die "oordeelt over het derdenverzet zich uiteraard in de plaats dient te stellen van de rechter die toelating gaf tot het leggen van het beslag en zich bij de beslissing inzake het derdenverzet dient te baseren op dezelfde stukken als deze die op het ogenblik van het vragen van de toelating tot het leggen van beslag, werden, waren voorgelegd."

Eiseressen achtten deze stelling "foutief" en voerden aan dat "integendeel één en ander een dynamisch gegeven is". Tot steun van hun stelling verwezen eiseressen naar rechtspraak [vonnis van de Voorzitter Hrb. Antwerpen van 18 mei 2010 en van de Voorzitter Hrb. Bergen van 31 juli 2009] en rechtsleer.

Volgens eiseressen (dezelfde conclusie p. 15, nr. 13) "wordt het zich baseren op een anonieme tip in een nadien gevoerde procedure derdenverzet des te meer aanvaard wanneer uit het PV van beschrijvend beslag en eventueel reeds uit het verslag, opgesteld door de aangestelde gerechtsdeskundige blijkt dat wel degelijk illegale sofware voorhanden was."

Eiseressen verwezen op dit punt naar rechtspraak neergelegd voor het hof van beroep als stukken 40 en 53.

Artikel 1369bis/1, meer bepaald § 5 Gerechtelijk Wetboek verzet er zich niet tegen dat de rechter, oordelend in hoger beroep op derdenverzet (artikel 1122 Gerechtelijk Wetboek), bij het beoordelen van de wettigheid van de gevorderde en in eerste aanleg toegekende maatregelen, meer bepaald bij het beoordelen van de vraag of, conform artikel 1369bis/1, § 5, 2) Gerechtelijk Wetboek, de beweerde inbreuk op het betrokken intellectueel recht niet redelijkerwijze betwist kan worden, rekening mag houden met de intussen verrichte vaststellingen die opgenomen zijn in het exploot van beslag en in het intussen opgesteld en neergelegd beschrijvend verslag van de gerechtsdeskundige.

Door bij de beoordeling van het vervuld zijn van de wettelijke voorwaarden voor de gevorderde beslagmaatregelen, te weigeren rekening te houden met de inhoud van de processen-verbaal (PV's) van 8 april 2009 van beslag inzake namaak opgesteld door gerechtsdeurwaarders Grumbers en Lombardi en/of met de inhoud van het deskundig verslag van 25 juni 2009 en door te weigeren deze stukken in zijn oordeel te betrekken, heeft het hof van beroep de boven (onder nr. 2) vermelde wetsbepalingen geschonden.

De beroepsrechters hebben in de motivering van hun beslissing op dit punt nagelaten te antwoorden op het bovenvermelde (nr. 1) specifieke middel dat eiseressen in hun beroepsconclusie aanvoerden en waarbij ze, steunend op rechtspraak, stelden dat, rekening houdend met het "voortdurend" en "complementair" karakter van de bewarende maatregelen, het bij het beoordelen van de bewijslast omtrent het niet naar redelijkheid betwistbaar karakter van de inbreuk, zou getuigen van weinig realiteitszin [laat staan van proceseconomisch denken gezien een afzonderlijke vordering tot bewarende maatregel mogelijk is] indien de resultaten van de beschrijvende maatregel [die mede werd toegestaan om bewijsmateriaal te vergaren] niet in de beoordeling mogen worden opgenomen.

Bij gebrek aan antwoord op dit specifieke middel is het arrest niet regelmatig gemotiveerd en schendt het artikel 149 Grondwet dat de rechter de verplichting oplegt te antwoorden op de hem door partijen regelmatig voorgelegde middelen.

Derde onderdeel

Schending van alle in het middel ingeroepen wetsbepalingen

Krachtens artikel 1369bis/1, § 5, 3) Gerechtelijk Wetboek, onderzoekt de voorzitter, die uitspraak doet over een verzoek tot verkrijging, naast de beschrijving, van beslagmaatregelen, of, na de betrokken belangen, waaronder het algemeen belang te hebben afgewogen, de feiten en, in voorkomend geval, de stukken waarop de verzoeker zich baseert van dien aard zijn dat ze het beslag - dat tot de bescherming strekt van het ingeroepen recht - redelijkerwijze verantwoorden.

In hun beroepsconclusie betwistten eiseressen op gemotiveerde wijze het bestaan van enige onevenredigheid tussen de "aangevoerde middelen" en het "gewenste doel".

Eiseressen stelden dat verweersters "duidelijk de hoeveelheid van de aangetroffen illegale producten met een aanschafwaarde van euro 1.478.053 (stuk 26 van [eiseressen]) hetgeen een gevorderde schadevergoeding van euro 2.956.106 oplevert", uit het oog verloren.

Zij benadrukten "dat een inbeslagname wel degelijk noodzakelijk is wanneer illegale software wordt aangetroffen en dit in de allereerste plaats om het bewijsmateriaal te bewaren". In de "tweede plaats" - aldus eiseressen in dezelfde conclusie - "is het de evidentie zelve dat het voor [eiseressen] totaal onaanvaardbaar is dat verder illegale reproducties van illegale software, en met name ingevolge het verderwerken met de betreffende illegale software, zouden worden gemaakt."

Eiseressen betwistten eveneens (zelfde beroepsconclusies p. 50, nr. 65-68) op omstandig gemotiveerde wijze dat verweersters een beweerde "onherroepelijke schade" zouden hebben geleden. Onder meer betwistten zij uitdrukkelijk dat zij "informatie, die bedrijfsgeheimen bevat, zouden hebben bekomen" en dergelijke informatie door eiseressen "onrechtmatig zou kunnen worden aangewend". Eiseressen verwezen op dit punt naar "het door de gerechtsdeskundige opgestelde verslag waaruit op geen enkele manier blijkt dat de gerechtsdeskundige effectief vertrouwelijke gegevens aan [eiseressen] zou hebben meegedeeld".

Het arrest dat oordeelt dat door [eiseressen] "uiterlijk op 11 maart 2009, geen gegevens [werden] aangereikt die de beslagmaatregelen die door [eiseressen] gevorderd werden ter bescherming van de door hen respectievelijk ingeroepen rechten, redelijk verantwoorden, na afweging van alle betrokken en relevante belangen" heeft nagelaten te antwoorden op bovenvermeld middel uit de beroepsconclusie van eiseressen, is aldus niet regelmatig gemotiveerd en schendt artikel 149 Grondwet dat de rechter verplicht te antwoorden op de (door) regelmatig voorgedragen middelen.

In zover het arrest, bij de "afweging van belangen" in de zin van artikel 1369bis/1, § 5, 3) Gerechtelijk Wetboek, en het hiertoe in acht te nemen "feiten" en "stukken" waarop eiseressen hun vordering steunden, niet of onvoldoende rekening heeft gehouden met de door hen voorgebrachte "tip" die het arrest toch "prima facie ernstig" achtte, noch met de vaststellingen in de processen-verbaal van beslag en verslag van de gerechtsdeskundige, heeft het arrest zowel artikel 1369bis/1, § 5, 3) Gerechtelijk Wetboek als de wettelijke bepalingen ingeroepen in het eerste en het tweede onderdeel van het middel - in dit onderdeel uitdrukkelijk als hernomen beschouwd - geschonden.

Tweede middel

Geschonden wetsbepalingen

- de artikelen 19, lid 1, 1068, lid 1 en 1138-4° Gerechtelijk Wetboek;

- artikel 1369bis/1, § 4 en § 5 Gerechtelijk Wetboek, ingevoegd bij artikel 22 van de wet van 10 mei 2007;

- artikel 149 Grondwet.

Aangevochten beslissing en onderliggende motieven

Het bestreden arrest doet de beschikking van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel op 11 maart 2009 teniet onder meer wat betreft de bevolen "verzegeling van de namaak van verdachte software, bestanden en informatiedragers, waarop deze terug te vinden zijn". "Opnieuw recht doende aangaande deze door [eiseressen] gevorderde (maatregel) verklaart (het) deze (maatregel) ongegrond".

Het arrest "veroordeelt [eiseressen] om uiterlijk 8 dagen na de betekening van dit arrest opheffing te verlenen van de in uitvoering van de beschikking d.d. 11 maart 2009 genomen beslagmaatregelen" en "zegt voor recht dat bij gebreke hieraan te voldoen binnen de gestelde termijn, dit arrest van rechtswege zal gelden als handlichting van gezegde beslagmaatregel (...)".

In zijn motivering stelt het arrest vast dat in de beschikking van 3 augustus 2009, (van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel, zetelend in kort geding) "die niet bestreden wordt ", "werd vastgesteld dat tussen partijen na overleg besloten werd: gezien het enerzijds voor verweersters op derdenverzet [eiseressen] belangrijk is dat voor de procedure ten gronde het bewijsmateriaal bewaard blijft en gezien anderzijds het belang in hoofde van eiseressen op derdenverzet [verweersters] (...) 90 PC's mogen worden vrijgegeven volgens het oordeel van deskundige Veelaert en onder diens toezicht en op voorwaarde dat diegenen die de vrijgave vragen de kosten van de copies hieromtrent voorschieten".

In hun beroepsconclusie hadden eiseressen eveneens verwezen naar de beschikking van 3 augustus 2009 om eruit af te leiden dat:

- "het (...) aldus duidelijk is dat er weliswaar een ontzegeling, doch met behoud van bewijsmateriaal werd uitgesproken".

In dezelfde conclusie voerden eiseressen aan dat verweersters "ten onrechte stellen dat er geen enkele reden was om de verzegeling en het beslag nog langer te handhaven nadat de vaststellingen met betrekking tot de van namaak verdachte software waren gebeurd". "Deze stelling van [verweersters] is - aldus eiseressen - foutief en simplistisch. Dit blijkt al uit de feit dat de Voorzitter van de rechtbank van koophandel van Brussel met haar beschikking d.d. 3 augustus 2009 (...) geen ontzegeling zonder meer heeft bevolen, doch een ontzegeling met behoud van bewijsmateriaal heeft uitgesproken en met name een volgens het oordeel en onder het toezicht van de deskundige Veelaert uit te voeren vrijgave van 90 verzegelde PC's op voorwaarde dat diegene die de vrijgave vragen de kosten van de copies hieromtrent voorschieten".

"Overigens dient ‘volgens eiseressen' benadrukt te worden dat:

- in de beschikking van 11 maart 2009 geen enkele beperking werd gesteld op de met deze beschikking bevolen verzegeling;

- de bedoelde uitspraak van de voorzitter van de rechtbank van koophandel van Brussel er gekomen is na overleg tussen partijen en zoals uitdrukkelijk wordt gesteld op bladzijde 5, randnr. 4 van de betreffende beschikking dd. 3 augustus 2009."

Met verwijzing naar artikel 1369bis/1, § 4 Gerechtelijk Wetboek stelden eiseressen dat "beslagmaatregelen en een verzegeling door de Voorzitter kunnen worden uitgesproken indien deze het nodig acht voor de ‘bescherming van het intellectuele recht dat ingeroepen werd' en dat "beslagmaatregelen en een verzegeling niet alleen dienen om bewijs te vergaren" (zelfde beroepsconclusie p. 46, nr. 60).

Tenslotte onderstreepten eiseressen "dat het handhaven van de verzegeling en het beslag of de vrijgave onder voorwaarde van kopiëren absoluut noodzakelijk is om nadien eventuele twistpunten tussen de [eiseressen]en [verweersters] i.v.m. de door de gerechtsdeskundigen verrichte vaststellingen d.m.v. een tegensprekelijk debat, uit te klaren: voor zulk tegensprekelijk debat is het uiteraard onontbeerlijk dat het bewijsmateriaal ongewijzigd bewaard blijft".

Het arrest dat enerzijds in het beschikkend gedeelte (het "dictum") op het einde van de beslissing de maatregel van verzegeling zonder meer te niet doet en de opheffing ervan beveelt doch anderzijds in de motivering (p. 45) vaststelt dat volgens de "niet bestreden" beschikking van 3 augustus 2009, werd besloten tot de vrijgave van 90 PC's onder bepaalde voorwaarden, is aangetast door een tegenstrijdigheid tussen hetgeen in het beschikkend gedeelte is beslist en hetgeen werd gesteld in bovenvermeld motief van de bestreden beslissing.

In zover het arrest aldus twee met elkaar strijdige beschikkingen bevat, schendt het artikel 1138, 4°, Gerechtelijk Wetboek dat voorziening in cassatie wegens overtreding van de wet openstelt indien er in een vonnis tegenstrijdige beschikkingen staan.

Voor zover de tegenstrijdigheid bestaat tussen het beschikkend gedeelte (dictum) op het einde van het bestreden arrest en een reden die geen beschikking zou zijn, is het arrest wegens deze tegenstrijdigheid aangetast door een motiveringsgebrek en schendt het aldus artikel 149 Grondwet.

Het bestreden arrest laat daarenboven na te antwoorden op bovenvermelde (onder nr. 3) vermelde middelen uit de conclusie waarbij eiseressen, met verwijzing naar de beschikking van 3 augustus 2009 lieten gelden dat en waarom een volledige en onvoorwaardelijke opheffing van de verzegeling niet gerechtvaardigd was.

Bij gebrek aan antwoord op de bovenvermelde middelen uit de conclusie, is het arrest niet regelmatig gemotiveerd en schendt het artikel 149 Grondwet dat de rechter ertoe verplicht de door partijen regelmatig ingeroepen middelen te beantwoorden.

Krachtens artikel 1068, lid 1, Gerechtelijk Wetboek kan de beroepsrechter alleen uitspraak doen binnen de perken van het tegen een beslissing ingesteld beroep. Nu het arrest zelf vaststelt (p. 45) dat een gedeeltelijke vrijgave van verzegelde goederen, onder voorwaarden, definitief werd beslist bij beschikking van 3 augustus 2009 ("die niet bestreden werd") kon het hof van beroep over het punt van de verzegeling geen uitspraak meer doen. Het arrest kon aldus niet, zonder schending van artikel 1068, lid 1, Gerechtelijk Wetboek, de onvoorwaardelijke en volledige opheffing van de verzegeling opheffen.

Door desalniettemin uitspraak te doen over een geschilpunt dat definitief was geregeld door de beschikking van 3 augustus 2009, schendt het arrest tevens artikel 19, lid 1, Gerechtelijk Wetboek overeenkomstig hetwelk de rechter niet opnieuw een betwisting kan beslechten waarover reeds een eindvonnis werd uitgesproken waarbij de rechter zijn rechtsmacht heeft uitgeput zonder dat tegen deze laatste beslissing een rechtsmiddel werd aangevoerd.

Nu het hof van beroep om de hierboven aangeduide redenen niet wettelijk kon oordelen over de "verzegeling", heeft het door de verzegelingsmaatregel teniet te doen, ook de desbetreffende wetsbepalingen nl. artikel 1369bis/1, § 4 en § 5 waarop de verzegelingsmaatregel gesteund was, geschonden.

Derde middel

Geschonden wetsbepalingen

- de artikelen 835, 966, 969, 970 en 971 Gerechtelijk Wetboek;

- artikel 149 Grondwet;

- artikel 1369bis/1 en 1369bis/6 Gerechtelijk Wetboek, ingevoegd bij artikel 22 resp. 27 van de wet van 10 mei 2007.

Aangevochten beslissing en onderliggende motieven

Oordelend over de door verweersters gevorderde wraking van de gerechtsdeskundige Paul Veelaert, stelt het bestreden arrest dat deze persoon "die bij de beschikking dd. 11 maart 2009 als gerechtsdeskundige aangesteld werd en gelast werd met de opdracht zoals bepaald in de beschikking dd. 11 maart 2009 (...)" "door [verweersters] werd gewraakt door middel van hun aanvullende conclusie in hoger beroep dd. 9 april 2010".

Het hof van beroep acht zich, "gelet op artikel 1369bis/8 Gerechtelijk Wetboek, bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot wraking van [verweersters]".

Wat de in artikel 970, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek voorgeschreven termijn betreft, overweegt het arrest (p. 47, alinea 3) dat dit artikel "weliswaar bepaalt dat het verzoekschrift tot wraking van een deskundige ingediend moet worden binnen acht dagen nadat de partij kennis heeft gekregen van de redenen van de wraking doch (dat) deze termijn, die geen termijn is om een rechtsmiddel aan te wenden, (...) niet voorgeschreven (is) op straffe van verval (Cass. 17 september 1993, (...))"

Het arrest (p. 47, al. 4) beslist dat verweersters "hun verzoek tot wraking van deskundige Paul Veelaert voor het eerst bij hun tweede aanvullende conclusie in hoger beroep d.d. 9 april 2010 [konden] formuleren" en dat "geen enkele wettelijke bepaling hieraan in de weg staat".

Na de door verweersters ingeroepen wetsbepalingen en grieven te hebben vermeld (arrest p. 47, al. 5) en na een aantal beschouwingen omtrent de taak van de gerechtsdeskundige bij procedures van beslag inzake namaak en de onpartijdigheid waaraan hij moet voldoen (arrest p. 47, laatste alinea en p. 48-49) beslist het arrest p. 49, alinea 3) dat "In casu (...) artikel 971, alinea 1 en 2 Gerechtelijk Wetboek (dient) nageleefd te worden".

In het "dictum" van het arrest (p. 52) tenslotte:

"neemt [het hof van beroep] akte van het verzoek van [verweersters] tot wraking van de heer Paul Veelaert als deskundige aangesteld bij de beschikking gewezen op 11 maart 2009 door de Voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel";

"Zegt (het) dat de griffier bij gerechtsbrief een eensluidend afschrift van de akte van wraking vervat in de aanvullende conclusie in hoger beroep d.d. 9 april 2010 van [verweersters] naar gerechtsdeskundige Paul Veelaert zal zenden, met het bericht dat hij binnen acht dagen moet verklaren of hij in de wraking berust, dan wel of hij ze betwist";

"Stelt (het) het verzoek van [verweersters] tot wraking van deskundige Paul Veelaert vast op de zitting van 21 maart 2011 om 9.40 uur van de 8ste kamer van het hof van beroep te Brussel (...);

"Zegt (het) dat partijen of hun raadslieden gehouden zijn op voormelde zitting in raadkamer aanwezig te zijn";

"Houdt (het) een uitspraak over het door [verweersters] meer gevorderde aan".

Grieven

In hun beroepsconclusie (derde aanvullende conclusie en tevens syntheseconclusie hoger beroep inzake het derdenverzet), voerden eiseressen aan:

"(...) indien [verweersters] van oordeel waren dat deskundige Veelaert behept was met een schijn van partijdigheid en afhankelijkheid, hadden zij dan overeenkomstig artikel 979 Gerechtelijk Wetboek de vervanging van de deskundige bij verzoekschrift dienen aangevraagd te hebben";

"Indien dan al één van de aldus in artikel 828 Gerechtelijk Wetboek omschreven redenen van wraking voorhanden zou zijn, hetgeen aldus niet het geval is, het overeenkomstig artikel 970 Gerechtelijk Wetboek voorgeschreven verzoekschrift door verweersters had moeten ingediend zijn binnen acht dagen nadat zij kennis hadden gekregen van de redenen van wraking ... Aan het Hof (van beroep) vragen om deskundige Veelaert te wraken, zonder enig verzoekschrift en bovendien zonder dat de gevraagde wraking wordt voorgedragen aan ‘de rechter die de deskundige heeft aangewezen'' (zie de tekst van artikel 970 Gerechtelijk Wetboek), kan uiteraard niet worden gehonoreerd (zie o.m. Arbeidshof Gent, 18 januari 1973, R.W. 1973-74, 1338 - stuk 52 van concluanten), gelet op de strikte in artikel 970 Gerechtelijk Wetboek voorgeschreven procedure".

Krachtens artikel 966 Gerechtelijk Wetboek kunnen de deskundigen worden gewraakt om dezelfde redenen als de rechters.

Artikel 970, lid 1, Gerechtelijk Wetboek schrijft voor dat de partij die middelen van wraking wil aanwezen (aanvoeren), ze moet voordragen in een verzoekschrift aan de rechter die de deskundige heeft aangewezen tenzij deze zich zonder formaliteiten onthoudt.

Hetzelfde artikel (lid 2) bepaalt dat "het verzoekschrift moet worden ingediend binnen acht dagen nadat de partij kennis heeft gekregen van de redenen van de wraking".

Het arrest dat oordeelt dat het verzoek tot wraking "voor het eerst" in graad van hoger beroep kon geformuleerd worden in een "tweede aanvullende conclusie in hoger beroep" schendt artikel 970 Gerechtelijk Wetboek dat in duidelijke bewoordingen aan de partij die middelen tot wraking wil aanvoeren, de verplichting oplegt deze middelen voor te dragen in een "verzoekschrift" "aan de rechter die de deskundige heeft aangewezen (...)". (Schending van artikel 970, lid 1, Gerechtelijk Wetboek).

Door anderzijds te oordelen dat geen rekening dient te worden gehouden met de in artikel 970, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek voorgeschreven termijn van acht dagen om het verzoekschrift tot wraking in te dienen, d.i. acht dagen nadat de partij kennis heeft gekregen van de redenen van de wraking, heeft het arrest ook deze wettelijke bepaling geschonden.

Een dergelijke betwistbare invulling van artikel 970 Gerechtelijk Wetboek - zowel wat het begrip "verzoekschrift" als wat de na te leven termijn van acht dagen betreft - is nog minder wettelijk verantwoord in het kader van het beslag inzake namaak en de aanstelling en werking van een gerechtsdeskundige overeenkomstig artikelen 1369bis/1 en 1369bis/6 Gerechtelijk Wetboek die voor een goed verloop van de beslagprocedure een strikt naleven vormen van de voorschriften bepaald in artikel 970 Gerechtelijk Wetboek vereisen.

Door, zelfs in het kader van een procedure van beslag inzake namaak geen acht te slaan op deze toepasselijke vormvereisten zoals uitdrukkelijk in laatstgenoemd artikel bepaald, heeft het arrest niet alleen artikel 970 Gerechtelijk Wetboek doch ook artikel 1369bis/1 en 1369bis/6 Gerechtelijk Wetboek geschonden.

Door aldus de vordering tot wraking - zowel wat de vereiste akte ("verzoekschrift") als wat de termijn betreft - in strijd met de voorschriften van artikel 970 Gerechtelijk Wetboek op onwettig wijze, impliciet doch zeker regelmatig en ontvankelijk te achten, kon het arrest niet op wettige wijze de procedure op grond van artikel 971 Gerechtelijk Wetboek verder zetten. Het arrest heeft aldus ook artikel 971 Gerechtelijk Wetboek geschonden.

Door enerzijds de in beroepsconclusie geformuleerde "wraking" zonder meer als het wettelijk voorgeschreven "verzoekschrift" in de zin van artikel 970, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek te aanvaarden, anderzijds de door artikel 970, lid 2, Gerechtelijk Wetboek voorgeschreven termijnen van "acht dagen nadat de partij kennis heeft gekregen van de redenen van de wraking" niet dienend te achten omdat hij niet op straffe van verval is voorgeschreven, heeft het arrest minstens nagelaten te antwoorden op de door eiseressen in conclusie ingeroepen middelen waarin eiseressen ook het noodzakelijk naleven van de "strikte in artikel 970 Gerechtelijk Wetboek voorgeschreven procedure benadrukten".

Bij gebrek aan antwoord op deze in conclusie ingeroepen middelen is het arrest op dit punt niet regelmatig gemotiveerd en schend(t) het artikel 149 Grondwet dat de rechter onder meer verplicht te antwoorden op de middelen die partijen in hun conclusie aanvoeren.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Eerste middel

Eerste onderdeel

1. Krachtens artikel 1369bis/1, § 3, Gerechtelijk Wetboek, onderzoekt de voorzitter, die uitspraak doet over een verzoek tot verkrijging van maatregelen tot beschrijving: 2) of er aanwijzingen zijn dat inbreuk zou zijn gemaakt op het intellectueel eigendomsrecht of dat een inbreuk dreigt.

Krachtens artikel 1369bis/1, § 5, Gerechtelijk Wetboek, onderzoekt de voorzitter, die uitspraak doet over een verzoek tot verkrijging, naast de beschrijving, van beslagmaatregelen: 2) of de inbreuk op het betrokken intellectueel recht niet redelijkerwijze betwist kan worden.

2. Uit deze bepalingen, alsmede uit de wetsgeschiedenis volgt dat wanneer, naast de beschrijving, ook beslagmaatregelen worden gevorderd, de rechter deze strenger moet beoordelen.

Deze strengere voorwaarden voor het toekennen van beslagmaatregelen in de zin van het artikel 9.1.b) van de richtlijn 2004/48/ EG van het Europees parlement en Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, zijn kennelijk in overeenstemming met voornoemde richtlijn, die in zijn artikel 9.3. bepaalt dat de rechterlijke instanties met betrekking tot dergelijke maatregelen van inbeslagneming de bevoegdheid hebben om van de eiser te verlangen dat hij redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal overlegt opdat zij zich met een voldoende mate van zekerheid ervan kunnen vergewissen dat de eiser de houder is van het recht en dat er inbreuk op zijn recht wordt gemaakt of dreigt te worden gemaakt.

In zoverre het onderdeel van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt het naar recht.

3. De appelrechters oordelen dat:

- de bewering van de eiseressen dat de gevorderde beslagmaatregelen noodzakelijk zijn om te beletten dat bewijsmateriaal zou verdwijnen op generlei wijze aannemelijk wordt gemaakt;

- de beschrijvende maatregelen toelaten de materiële bewijzen van namaak te verzamelen en te bewaren;

- de gevorderde beslagmaatregelen daarentegen van aard zijn de activiteiten van de verweersters in aanzienlijke mate lam te leggen.

In zoverre het onderdeel ervan uitgaat dat de gevorderde beslagmaatregelen dienen te worden aangezien als maatregelen ter bescherming van bewijsmateriaal in de zin van het artikel 7.1. van voornoemde richtlijn, komt het op tegen de feitelijke beoordeling door de appelrechters dat zulks niet het geval was en is het mitsdien niet ontvankelijk.

4. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat de eiseressen het in het onderdeel bedoeld verweer hebben gevoerd in het kader van de bespreking van de voorwaarden voor het verkrijgen van maatregelen van beschrijving en niet van deze voor het verkrijgen van beslagmaatregelen.

In zoverre het onderdeel een motiveringsgebrek aanvoert, mist het feitelijke grondslag.

Tweede onderdeel

5. Uit de tekst van artikel 1369bis/1, § 3 en § 5, Gerechtelijk Wetboek volgt dat de vervulling van de voorwaarden vereist voor het verkrijgen van maatregelen van beschrijving of voor het verkrijgen, naast de beschrijving, van beslagmaatregelen, moet worden vastgesteld op het ogenblik dat de bedoelde maatregelen worden gelast en dat de rechter op derdenverzet de vervulling van die voorwaarden niet vermag af te leiden uit de elementen verkregen ingevolge de gelaste maatregelen van beschrijving en beslag.

Het onderdeel dat van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt in zoverre naar recht.

6. De appelrechters beantwoorden het in het onderdeel bedoelde verweer met de redenen vermeld onder r.o. 21 tot en met 23 van het arrest.

Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

Derde onderdeel

7. De in het tweede onderdeel vergeefs bekritiseerde reden dat de eiseressen nalieten uiterlijk op 11 maart 2009 gegevens aan te reiken die van aard waren aannemelijk te maken dat de vermeende inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten niet redelijk betwistbaar was, schraagt de bestreden beslissing.

Het onderdeel is niet ontvankelijk.

Tweede middel

8. Het is niet tegenstrijdig enerzijds de beschikking van 11 maart 2009 waarbij de verzegeling van de van namaak verdachte software, bestanden en informatiedragers werd bevolen, teniet te doen en, opnieuw rechtdoende, de desbetreffende vordering als ongegrond af te wijzen en anderzijds vast te stellen dat volgens de niet-bestreden beschikking van 3 augustus 2009 reeds werd besloten tot de vrijgave van 90 PC's onder bepaalde voorwaarden.

Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag.

9. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat bij beschikking van 3 augustus 2009, gewezen in het kader van artikel 19, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek en vooraleer te oordelen over de gegrondheid van het derdenverzet tegen de beschikking van 11 maart 2009, de vrijgave werd gelast van 90 PC's "volgens het oordeel van deskundige Veelaert en onder diens toezicht" en mits betaling door de verweersters als eiseressen op derdenverzet van de kosten voor het kopiëren van de software.

Deze voorlopige maatregel van voorwaardelijke teruggave van de computerapparaten liet de rechtsmacht om op derdenverzet te oordelen over de gegrondheid van de gevorderde verzegelingsmaatregel onverkort.

10. In zoverre het middel van een ander standpunt uitgaat, kan het niet worden aangenomen.

11. De appelrechters oordelen dat de eiseressen niet aannemelijk maken dat een machtiging waarvan sprake in artikel 1369bis/1, § 2, niet zou volstaan om de eventuele bewijzen van namaak te bewaren.

12. Zij beantwoorden aldus het in het middel bedoelde verweer.

Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag.

Derde middel

13. Artikel 970, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat de partij die middelen van wraking wil aanvoeren, ze moet voordragen in een verzoekschrift aan de rechter die de deskundige heeft aangewezen, tenzij deze zich zonder formaliteiten onthoudt.

14. De rechter die de deskundige heeft aangewezen blijft bevoegd om kennis te nemen van het verzoek van een partij tot wraking van de deskundige, ook al werd tegen de beslissing tot aanwijzing van de deskundige een rechtsmiddel aangewend.

15. De appelrechters die oordelen dat zij, gelet op de artikelen 970, eerste lid, en 1369bis/8, Gerechtelijk Wetboek, bevoegd zijn om kennis te nemen van het verzoek tot wraking van de door de eerste rechter aangewezen deskundige, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.

Het middel is in zoverre gegrond.

Omvang van cassatie

16. De cassatie dient te worden uitgebreid tot het door de appelrechters gewezen arrest van 28 juni 2011, dat het gevolg ervan is.

Dictum

Het Hof,

Vernietigt het bestreden arrest in zoverre het oordeelt over de vordering tot wraking van gerechtsdeskundige P. Veelaert, alsmede het arrest van 28 juni 2011 dat het gevolg ervan is.

Verwerpt het cassatieberoep voor het overige.

Veroordeelt de eiseressen in twee derden van de kosten.

Houdt de overige kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest.

Verwijst de aldus beperkte zaak naar het hof van beroep te Antwerpen.

Bepaalt de kosten voor de eiseressen op 810,59 euro.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samengesteld uit afdelingsvoorzitter Eric Dirix, als voorzitter, en de raadsheren Eric Stassijns, Alain Smetryns, Koen Mestdagh en Geert Jocqué, en in openbare rechtszitting van 26 april 2012 uitgesproken door afdelingsvoorzitter Eric Dirix, in aanwezigheid van advocaat-generaal Dirk Thijs, met bijstand van griffier Johan Pafenols.

Vrije woorden

  • Richtlijn 2004/48/EG

  • Intellectuele eigendomsrechten

  • Beslag inzake namaak

  • Beschrijving

  • Beslagmaatregelen

  • Strengere beoordeling

  • Bestaanbaarheid