- Arrest van 22 mei 2012

22/05/2012 - P.11.1723.N

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Artikel 314 Strafwetboek voert een sanctie in voor personen die voor een welbepaalde overheidsopdracht de normale mededingingsvoorwaarden vervalsen (1). (1) Zie de concl. van het O.M.


Arrest - Integrale tekst

Nr. P.11.1723.N

I

ECOWERF, opdrachthoudende vereniging, met zetel te 3012 Wilsele, Aarschotsesteenweg 210,

burgerlijke partij,

eiseres,

met als raadslieden mr. Michaël Verhaeghe, advocaat bij de balie te Brussel en mr. Danny Socquet, advocaat bij de balie te Leuven,

tegen

1. H J R M P,

beklaagde,

2. E J V,

beklaagde,

3. STAD AARSCHOT, vertegenwoordigd door haar college van burgemeester en schepenen, gevestigd te 3200 Aarschot, Ten Drossaarde 1,

vrijwillig tussenkomende partij,

verweerders.

II

H J R M P, reeds vermeld,

beklaagde,

eiser,

vertegenwoordigd door mr. Johan Verbist, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Brederodestraat 13, waar de eiser woonplaats kiest.

III

L I L,

beklaagde,

eiser,

vertegenwoordigd door mr. Johan Verbist, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Brederodestraat 13, waar de eiser woonplaats kiest,

tegen

ECOWERF, opdrachthoudende vereniging, reeds vermeld,

burgerlijke partij,

verweerster.

IV

SITA RECYCLING SERVICES nv, met zetel te 2340 Beerse, Lilsedijk 19,

beklaagde,

eiseres,

met als raadsman mr. Bob Martens, advocaat bij de balie te Brussel,

tegen

ECOWERF, opdrachthoudende vereniging, reeds vermeld,

burgerlijke partij,

verweerster.

V

I A M L,

beklaagde,

eiser,

met als raadman mr. Hans Van Bavel, advocaat bij de balie te Brussel, met kantoor te 1000 Brussel, Loksumstraat 25, waar de eiser woonplaats kiest.

VI

P A U,

beklaagde,

eiser,

tegen

ECOWERF, opdrachthoudende vereniging, reeds vermeld,

burgerlijke partij,

verweerster.

VII

J L A G,

beklaagde,

eiser,

met als raadsman mr. Filiep Deruyck, advocaat bij de balie te Antwerpen,

tegen

ECOWERF, opdrachthoudende vereniging, reeds vermeld,

burgerlijke partij,

verweerster.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

De cassatieberoepen I, II, III, IV, VI en VII zijn gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen, correctionele kamer, van 21 september 2011 (arrestnummer C/1441/11; hierna: arrest II).

Het cassatieberoep V is gericht tegen de arresten van het hof van beroep te Antwerpen, correctionele kamer, van 18 november 2009 (arrestnummer C/1802/09; hierna: arrest I) op verwijzing gewezen ingevolge het arrest van het Hof van 6 januari 2009. Het is eveneens gericht tegen het hierbovenvermelde arrest II.

De eiseres I voert drie middelen aan, de eiser II voert vier middelen aan, de eiser III voert vier middelen aan, de eiseres IV voert vier middelen aan, de eiser V voert één middel aan en de eiser VII voert drie middelen aan in memories die aan dit arrest worden gehecht.

De eiser VI voert geen middel aan.

Eerste advocaat-generaal Marc De Swaef heeft op 20 april 2012 ter griffie een schriftelijke conclusie neergelegd.

Raadsheer Alain Bloch heeft verslag uitgebracht.

Eerste advocaat-generaal Marc De Swaef heeft geconcludeerd.

II. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Ontvankelijkheid van de cassatieberoepen

1. Het arrest II:

- ontslaat de eiser II van rechtsvervolging voor de telastleggingen B.12, C.1, C.2, C.3.a, G en H;

- ontslaat de eiser III van rechtsvervolging voor de telastlegging J;

- ontslaat de eiser VI van rechtsvervolging voor de telastlegging E3;

- wijst de burgerlijke rechtsvordering van de verweerster Ecowerf tegen onder meer de eisers III, IV, VI en VII af.

In zoverre de cassatieberoepen II tot en met VII hiertegen zijn gericht, zijn zij niet ontvankelijk bij gebrek aan belang.

2. In strafzaken kan een partij, behoudens in hier niet toepasselijke gevallen, krachtens artikel 438 Wetboek van Strafvordering geen tweede maal tegen dezelfde beslissing cassatieberoep instellen, ook al is het tweede cassatieberoep ingesteld voor de verwerping van het eerste.

De eiser V stelde al tegen het arrest I cassatieberoep in op 1 december 2009, zonder dat hem afstand daarvan werd verleend. Zijn cassatieberoep van 30 september 2011 tegen datzelfde arrest is niet ontvankelijk.

Tweede middel van de eiseres I

Eerste onderdeel

3. Het onderdeel voert schending aan van de artikelen 3 en 4 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering: hoewel de eiseres I in haar appelconclusies had gevorderd de burgerlijke rechtsvordering aan te houden oordeelt het arrest II dat deze ongegrond is, zonder te onderzoeken of de zaak in staat van wijzen is.

4. Artikel 4, tweede lid, Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering bepaalt: "De rechter bij wie de strafvordering aanhangig is gemaakt, houdt ambtshalve de burgerlijke belangen aan, zelfs bij ontstentenis van burgerlijke-partijstelling, wanneer de zaak wat die belangen betreft niet in staat van wijzen is."

5. Uit deze bepaling volgt dat de rechter bij wie de strafvordering aanhangig is gemaakt, ambtshalve de zaak moet aanhouden wanneer deze niet in staat is, wat de rechtsvordering betreft tot herstel van de schade, door een misdrijf veroorzaakt.

Deze regel geldt ook ten aanzien van de reeds gestelde burgerlijke partij, wanneer de zaak, wat de afhandeling van haar belangen betreft, niet in staat van wijzen is. De gestelde burgerlijke partij kan wat haar belangen betreft, het aanhouden van de zaak vorderen.

6. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat:

- de eiseres I voor de eerste rechter vorderde om onder meer de verweerders I.1 en I.2 te veroordelen tot het betalen van een provisioneel bedrag van 153.214,95 euro alsook de aanstelling van een deskundige;

- de eerste rechter oordeelde dat de vordering van de eiseres I niet in staat was en daarom deze burgerlijke belangen aanhield;

- de eiseres I in haar appelconclusie vorderde om "na uitspraak te hebben gedaan op strafgebied, de burgerlijke vordering (...) aan te houden, overeenkomstig artikel 4 [Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering]";

- de appelrechters een aantal telastleggingen waarop de burgerlijke rechtsvordering van de eiseres I steunde, bewezen verklaren in hoofde van de verweerders I.1 en I.2;

- de appelrechters de vordering van de eiseres I afwijzen als ongegrond om reden "dat hic et nunc de [eiseres I] geen vordering meer stelt".

De appelrechters die de vordering van de eiseres I om de burgerlijke belangen aan te houden afwijzen als ongegrond, zonder vast te stellen dat de zaak in staat is, schenden artikel 4 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering.

Het onderdeel is gegrond.

Overige middelen van de eiseres I

7. De overige middelen van de eiseres I die niet kunnen leiden tot ruimere cassatie of tot cassatie zonder verwijzing, behoeven geen antwoord.

Eerste middel van de eiser II en eerste middel van de eiser III

Eerste onderdeel

8. Het onderdeel voert schending aan van artikel 7 EVRM, artikel 15 IVBPR en de artikelen 10, 11, 12 en 14 Grondwet: de appelrechters veroordelen ten onrechte de eiser II wegens de telastleggingen F.1, F.2 en F.6 tot en met F.13 en de eiser III wegens de telastlegging F.17 wegens de belemmering van de vrijheid van opbod (artikel 314 Strafwetboek) en verantwoorden die beslissing niet naar recht; de uiterst ruime en vage omschrijving van het constitutief bestanddeel "[door het gebruik van] gelijk welk ander frauduleus middel" is immers niet in overeenstemming met het op het legaliteitsbeginsel gefundeerde lex certa-beginsel dat vereist dat strafbare gedragingen duidelijk, precies en nauwkeurig zijn omschreven; met een dergelijke omschrijving zonder enige verdere inhoudelijke precisering ontbreekt ieder nauwkeurig wettelijk referentie- of toetsingskader en bestaat er voor de persoon op wie de strafbaarstelling van toepassing is een ontoelaatbare rechtsonzekerheid.

De eiser II en de eiser III verzoeken het Hof minstens om aan het Grondwettelijk Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen: "Schendt artikel 314 (...) Strafwetboek de artikelen 12 en 14 (...) Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met de artikelen 10 en 11 (...) Grondwet en met artikel 7 EVRM en artikel 15 [IVBPR], doordat de omschrijving "gelijk welk ander frauduleus middel" ter beschrijving van de middelen die kunnen worden gebruikt om de in artikel 314 omschreven strafbare belemmering van de vrijheid van opbod te plegen niet voldoet aan de eisen van nauwkeurigheid, duidelijkheid en voorspelbaarheid waaraan de strafwetten moeten voldoen en derhalve geen voldoende normatieve inhoud heeft om een misdrijf te kunnen definiëren?"

9. In zoverre het onderdeel de schending aanvoert van de artikelen 10 en 11 Grondwet verduidelijkt het niet hoe en in welke mate die bepalingen worden geschonden.

Het onderdeel is bij gebrek aan nauwkeurigheid niet ontvankelijk.

10. Artikel 314 Strafwetboek bepaalt: "Zij die bij toewijzingen van de eigendom, van het vruchtgebruik of van de huur van roerende of onroerende zaken, van een aanneming, van een levering, van een bedrijf of van enige dienst, de vrijheid van opbod of van inschrijving door geweld of bedreiging of door schenkingen of beloften of door gelijk welk ander frauduleus middel belemmeren of storen, worden gestraft met gevangenisstraf van vijftien dagen tot zes maanden en met geldboete van honderd euro tot drieduizend euro."

11. Het legaliteitsbeginsel in strafzaken is een grondrecht dat op geheel of gedeeltelijk analoge wijze is gewaarborgd door de artikelen 12, tweede lid, en 14 Grondwet en de artikelen 7.1 EVRM en 15.1 IVBPR. Het Hof kan overeenkomstig artikel 26, § 4, tweede lid, 2°, Bijzondere Wet Grondwettelijk Hof onderzoeken of de betwiste strafbepalingen de artikelen 12, tweede lid, en 14 Grondwet klaarblijkelijk al dan niet schenden.

12. De legaliteit van een strafbepaling vereist dat ze voldoende toegankelijk is en op zichzelf of in context met andere bepalingen gelezen op voldoende precieze wijze de als strafbaar gestelde gedraging omschrijft, zodat de draagwijdte ervan redelijk voorzienbaar is.

Het gegeven dat de rechter over een zekere beoordelingsvrijheid beschikt is op zich niet strijdig met die vereiste van redelijke voorzienbaarheid. Er moet immers rekening worden gehouden met het algemene karakter van wetten, de uiteenlopende situaties waarop zij van toepassing zijn en de evolutie van de gedragingen die zij bestraffen. Het beginsel zelf van de algemeenheid van de wet brengt mee dat de bewoordingen ervan vaak geen absolute precisie kunnen hebben. De beoordelingsvrijheid van de rechter wordt mede bepaald door de complexiteit van de te regelen materie en het fundamenteel karakter van het te beschermen rechtsgoed, die een grotere marge voor de rechter kunnen verantwoorden.

Aan de vereiste van de redelijke voorzienbaarheid is voldaan als het voor de persoon op wie de strafbepaling toepasselijk is, mogelijk is om op grond van de strafbepaling de handelingen en verzuimen te kennen die zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid meebrengen. Daarbij dient onder meer rekening te worden gehouden met:

- de vereiste van een moreel element in elk misdrijf;

- de interpretatie van de strafbepaling in het licht van de doelstellingen van de wetgever en wetsgeschiedenis;

- de door de rechtscolleges gegeven interpretatie omtrent de strafbepaling;

- de bijzondere hoedanigheid of functie van de persoon tot wie de strafbepaling zich richt, zijn bijzondere vertrouwdheid met de materie of het gegeven dat hij beroepsmatig beschikt of kan beschikken over goede informatie.

13. Het begrip "door gelijk welk ander frauduleus middel" werd ingevoerd toen artikel 314 Strafwetboek werd gewijzigd door artikel 66 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Waar artikel 314 Strafwetboek voorheen de concurrentievervalsing alleen strafbaar stelde in het geval van lichamelijk geweld of bedreigingen, werd aangenomen dat deze in vele gevallen eerder het gevolg was van voorafgaande overeenkomsten over de inschrijvingsprijzen, de verdeling van de bestellingen of "andere frauduleuze praktijken". Het strafbaar stellen van afspraken met het oog op de vervalsing van de mededinging was bedoeld om de vaststelling van het bewijs van haar bestaan te vergemakkelijken. De nieuwe bepaling voerde een sanctie in voor personen die voor een welbepaalde overheidsopdracht de normale mededingingsvoorwaarden vervalsen.

14. Het personeel toepassingsgebied van de strafbepaling is duidelijk omschreven: de bepaling richt zich tot eenieder die deelneemt aan de toewijzing van de eigendom, van het vruchtgebruik of van de huur van roerende of onroerende zaken, van een aanneming, van een levering, van een bedrijf of van enige dienst, met andere woorden aan eenieder die deelneemt aan een transactie waarbij openbaar wordt opgeroepen tot opbod.

15. Het materieel toepassingsgebied is voldoende afgebakend: de strafbepaling heeft betrekking op de toewijzing na openbaar opbod, van eigendom, van vruchtgebruik of van huur van roerende of onroerende zaken, van een aanneming, van een levering, van een bedrijf of van enige dienst, waarbij de vrijheid van opbod of inschrijving door geweld of bedreiging of door schenkingen of beloften of door gelijk welk ander frauduleus middel wordt belemmerd of gestoord.

16. Fraude is een begrip dat de wetgever regelmatig gebruikt en waarmee de rechtspraak en rechtsleer vertrouwd is. Het heeft geen andere betekenis dan in de gewone omgangstaal en omvat in het algemeen, alle bedrieglijke handelingen om zichzelf of een ander een onrechtmatig voordeel te verschaffen. Hier specifiek beoogt de wet de handelingen die de vrijheid van opbod of inschrijving negatief beïnvloeden en daardoor de openbare financiën en de eerlijke mededinging schaden.

17. Voor strafbaarheid moet ook een moreel element worden bewezen. Algemeen opzet volstaat: wie wetens en willens de vrijheid van opbod of inschrijving belemmert of verstoort valt onder de toepassing van artikel 314 Strafwetboek.

18. Uit het voorgaande volgt dat voormelde wetsbepaling voor al degenen op wie deze toepasselijk is, kennelijk voldoende nauwkeurig is en de artikelen 12, tweede lid, en 14 Grondwet, artikel 7.1 EVRM en artikel 15.1 IVBPR klaarblijkelijk niet schendt.

In zoverre faalt het onderdeel naar recht.

19. De prejudiciële vraag dient overeenkomstig artikel 26, § 4, tweede lid, 2°, Bijzondere Wet Grondwettelijk Hof niet te worden gesteld.

Tweede onderdeel

20. Het onderdeel voert schending aan van artikel 26, § 2 en § 4, Bijzondere Wet Grondwettelijk Hof: de appelrechters oordelen dat artikel 314 Strafwetboek geen afbreuk doet aan het legaliteitsbeginsel en de Grondwet niet schendt zodat het stellen van de voorgestelde prejudiciële vraag niet onontbeerlijk is voor de uitspraak ten gronde; hoewel dit verboden is oordelen de appelrechters zelf over de conformiteit van artikel 314 Strafwetboek met de artikelen 12 en 14 Grondwet, wat niet gelijk staat met de vaststelling dat het artikel klaarblijkelijk de Grondwet niet schendt.

21. Gelet op het antwoord op het eerste onderdeel van het middel kan het onderdeel niet leiden tot cassatie. De eiser heeft aldus geen belang de schending van de Bijzondere Wet Grondwettelijk Hof aan te voeren.

Het onderdeel is niet ontvankelijk.

Derde onderdeel

22. Het onderdeel voert schending aan van artikel 314 Strafwetboek: de appelrechters nemen aan dat ook nalatigheden kunnen beschouwd worden als een frauduleus middel.

23. Het onderdeel dat ervan uitgaat dat het arrest II een te ruime invulling geeft aan het rechtsbegrip frauduleus middel, door nalatigheid als frauduleus middel te beschouwen, voert niet aan dat eisers schuldigverklaring op die invulling steunt.

Het onderdeel is bij gebrek aan belang niet ontvankelijk.

Tweede middel van de eiser II

24. Het middel voert schending aan van de artikelen 66, 67 en 314 Strafwetboek: het arrest II oordeelt dat de eiser II bij het uitvoeren en gunnen van werken ontoelaatbare afspraken heeft gemaakt met bepaalde uitvoerders ervan, maar duidt geen frauduleuze afspraken aan die tussen de inschrijvers onderling werden gemaakt en waaraan de eiser II heeft meegewerkt; artikel 314 Strafwetboek vereist bedrieglijke en ongeoorloofde afspraken tussen de aannemers, inschrijvers of kopers onderling en is niet van toepassing wanneer er enkel bedrieglijke verstandhouding bestaat tussen de overheid en een inschrijver; bij gebrek aan hoofdmisdrijf, is er geen mededaderschap vanwege de eiser II.

25. Artikel 314 Strafwetboek stelt strafbaar "Zij die bij toewijzingen van de eigendom, van het vruchtgebruik of van de huur van roerende of onroerende zaken, van een aanneming, van een levering, van een bedrijf of van enige dienst, de vrijheid van opbod of van inschrijving door geweld of bedreiging of door schenkingen of beloften of door gelijk welk ander frauduleus middel belemmeren of storen (...)"

26. Deze bepaling beperkt het toepassingsgebied ervan niet tot de inschrijvers. Al wie de vrijheid van opbod of van inschrijving belemmert of stoort op een van de wijzen vermeld in artikel 314 Strafwetboek valt onder de toepassing ervan.

In zoverre het middel uitgaat van een andere rechtsopvatting faalt het naar recht.

27. De aangevoerde schending van artikel 66 Strafwetboek is volledig afgeleid uit de vergeefs aangevoerde schending van artikel 314 Strafwetboek.

Het middel is in zoverre niet ontvankelijk.

Derde middel in zijn geheel van de eiser II

28. Het middel voert schending aan van artikel 149 Grondwet, artikel 195 Wetboek van Strafvordering en artikel 3 Probatiewet: de eiser II had in feite uitgebreid gemotiveerd waarom hij vroeg te mogen genieten van de opschorting van de uitspraak; de beslissing waarbij opschorting wordt geweigerd, moet nauwkeurig, maar op een wijze die beknopt mag zijn, de redenen vermelden waarom de opschorting niet wordt verleend; de appelrechters hanteren een algemene motivering die niet tegemoet komt aan de verplichting om de door de eiser II aangevoerde argumenten te beantwoorden.

29. Krachtens artikel 3 Probatiewet moet de beslissing waarbij de opschorting wordt toegestaan of geweigerd, met redenen worden omkleed overeenkomstig de bepalingen van artikel 195 Wetboek van Strafvordering.

30. De appelrechters houden bij de beoordeling van de straftoemeting rekening met:

- de persoon van de eiser II;

- zijn gunstig strafrechtelijk verleden;

- de omstandigheden en ernst van de feiten, meer bepaald het aantal gepleegde feiten waaruit blijkt dat hij het niet zo nauw nam met de wetgeving inzake overheidsaanbestedingen, hetgeen getuigt van normvervaging waardoor hij zijn voorbeeldfunctie als schepen van de stad ernstig heeft geschaad en er zelfs niet voor terugdeinst om een computer voor privédoeleinden aan te kopen op kosten van de Stad Aarschot;

- het verstrijken van de tijd sedert de feiten zonder dat er sprake is van het overschrijden van de redelijke termijn;

- het feit dat de gunstmaatregel van de opschorting niet van aard is om de eiser II afdoende te wijzen op zijn maatschappelijke beperkingen en verplichtingen.

Met die redenen beantwoordt het arrest eisers verweer en is de beslissing naar recht verantwoord.

Het middel kan niet worden aangenomen.

Vierde middel van de eiser II en vierde middel van de eiser III

Eerste onderdeel

31. Het onderdeel voert schending aan van artikel 6 EVRM: de appelrechters oordelen dat de redelijke termijn niet is overschreden; zij steunen hun oordeel ten onrechte op het feit dat de eiser II enkele cassatieberoepen heeft ingesteld; zij maken bovendien abstractie van de periode gedurende dewelke deze cassatieberoepen werden behandeld.

32. De appelrechters vermelden zowel de data van de ingestelde cassatieberoepen als de data van de daaropvolgende arresten van het Hof.

Zij maken aldus geen abstractie van de duur van de aangewende rechtsmiddelen bij de beoordeling van eventuele overschrijding van de redelijke termijn.

In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.

33. De appelrechters oordelen dat met inachtneming van de complexiteit van de zaak en alle vermelde procedurestappen, zowel deze die door de gerechtelijke overheid werden gesteld als deze die door de partijen werden gesteld, de redelijke termijn niet is overschreden.

Aldus verantwoorden zij hun beslissing naar recht.

In zoverre kan het onderdeel niet worden aangenomen.

Tweede onderdeel

34. Het onderdeel voert schending aan van artikel 149 Grondwet en artikel 21ter Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering: in conclusie had de eiser II op gemotiveerde wijze aangevoerd dat bij de beoordeling van de redelijke termijn het cassatieberoep tegen het arrest van het hof van beroep te Brussel van 30 juni 2008 en het tussenarrest van het hof van beroep te Antwerpen van 18 november 2009 hem niet op negatieve wijze kunnen aangerekend worden; de appelrechters beantwoorden dit verweer niet en verantwoorden evenmin hun weigering om de eenvoudige schuldigverklaring uit te spreken.

35. De beoordeling van het wel of niet overschrijden van de redelijke termijn vergt een onderzoek van feiten waarvoor het Hof niet bevoegd is.

36. In zoverre daartoe grond bestaat gaat het Hof slechts na of de rechters uit het verloop van de rechtspleging, zoals zij die beoordelen, wettig vermogen af te leiden dat de redelijke termijn al dan niet overschreden is.

37. Op grond van het geheel van de feitelijke redenen die het arrest II vermeldt (p. 53 en 54), met betrekking tot de complexiteit van de zaak, de houding van de beklaagden en het verloop van de rechtspleging in haar geheel, beantwoorden de appelrechters eisers verweer en verantwoorden zij hun beslissing naar recht dat de tegen de eiser II ingestelde strafvervolging binnen een redelijke termijn is behandeld.

Het onderdeel kan in zoverre niet worden aangenomen.

38. De aangevoerde schending van artikel 21ter Wetboek van Strafvordering maakt geen zelfstandige grief uit, maar is afgeleid uit het vergeefs aangevoerde motiveringsgebrek.

Het onderdeel is in zoverre niet ontvankelijk.

Tweede middel van de eiser III

39. Het middel voert schending aan van de artikelen 426 en 427 Wetboek van Strafvordering en artikel 19 Gerechtelijk Wetboek, alsook miskenning van het algemeen beginsel van de eerbiediging van het gezag van gewijsde: de eiser III werd in eerste aanleg vrijgesproken voor de telastleggingen D.2 en J; tegen dit vonnis tekenden de eiser III en het openbaar ministerie hoger beroep aan; bij arrest van 30 juni 2008 sprak het hof van beroep te Brussel de eiser III vrij voor dezelfde telastleggingen D.2 en J; tegen dit arrest tekende de eiser III cassatieberoep aan; het openbaar ministerie deed dat niet; op 6 januari 2009 vernietigde het Hof dat arrest en verwees de zaak naar het hof van beroep te Antwerpen; ten onrechte achten de appelrechters zich bevoegd om uitspraak te doen over de telastleggingen D.2 en J, waarvoor de eiser III definitief werd vrijgesproken, veroordelen hem voor de telastlegging D.2 en spreken hem vrij voor de telastlegging J.

40. Het middel heeft geen betrekking op de ontvankelijkheid van het cassatieberoep gericht tegen de beslissing over de telastlegging J.

In zoverre het betrekking heeft op die telastlegging, behoeft het middel geen antwoord.

41. Het arrest II veroordeelt de eiser tot een enkele straf wegens de feiten van de telastleggingen D.2, D.3, F.17, F.17.1 en F.17.2 samen. Deze straf is naar recht verantwoord door het tegen de eiser bewezen verklaarde misdrijven omschreven onder de telastleggingen D.3, F.17, F.17.1 en F.17.2 samen, zodat het middel dat alleen betrekking heeft op het misdrijf omschreven onder de telastlegging D.2, niet tot cassatie kan leiden.

Het middel is in zoverre niet ontvankelijk.

Derde middel van de eiser III

Eerste onderdeel

42. Het onderdeel voert schending aan van artikel 149 Grondwet: de appelrechters veroordelen de eiser III wegens inbreuk op artikel 314 Strafwetboek hoewel deze strafbepaling niet van toepassing is op de concessie van een openbare dienst en de mogelijkheid wordt opengelaten dat de concessie van een openbare dienst wettelijk toegelaten is; het arrest II is tegenstrijdig vermits de appelrechters enerzijds oordelen dat de dienst zowel kon gegund worden onder de vorm van een concessie dan wel als een aanneming en aldus oordelen dat het gunnen van de dienst onder de vorm van een concessie wettig kon zijn en anderzijds dat het aanwenden van de rechtsfiguur van de concessie van openbare dienst een frauduleus middel uitmaakt; deze tegenstrijdigheid in de motivering staat gelijk met een afwezigheid van motieven voor de schuldigverklaring aan de telastleggingen F.17.1 en F.17.2.

43. Artikel 314 beoogt de vrijheid van opbod te beschermen en is blijkens zijn bewoordingen van toepassing op de toewijzing van enige dienst. Ook de publieke toewijzing van een concessie van een openbare dienst, die een overeenkomst is waarbij de overheid een particulier of publiekrechtelijk orgaan er tijdelijk mee belast onder haar gezag en mits voorwaarden, een openbare dienst op eigen kosten te exploiteren tegen een vergoeding die op de gebruikers wordt verhaald, valt bijgevolg onder artikel 314 Strafwetboek.

In zoverre het onderdeel aanvoert dat een concessie van een openbare dienst niet valt onder de toepassing van artikel 314 Strafwetboek, faalt het naar recht.

44. Het is niet tegenstrijdig om over het toevertrouwen van het afvalbeheer van een stad te stellen, eensdeels dat het niet noodzakelijk onwettig is dit bij wijze van concessie te doen, mits naleving van de specifieke reglementering, en anderdeels, gelet op de bedrieglijke handelingen die verder in het arrest II (p. 57-61 en 65-67) worden beschreven te oordelen dat dit een frauduleuze praktijk is.

In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.

Tweede onderdeel

45. Het onderdeel voert schending aan van artikel 314 Strafwetboek: de appelrechters veroordelen de eiser III wegens inbreuk op artikel 314 Strafwetboek hoewel deze strafbepaling niet van toepassing is op de concessie van een openbare dienst en de mogelijkheid wordt opengelaten dat de concessie van een openbare dienst wettelijk toegelaten is.

46. Zoals blijkt uit het antwoord op het eerste onderdeel, faalt het onderdeel dat ervan uitgaat dat artikel 314 Strafwetboek niet van toepassing is op een concessie van een openbare dienst, naar recht.

Derde onderdeel

47. Het onderdeel voert schending aan van artikel 149 Grondwet: de appelrechters oordelen dat de dienst door de stad Aarschot als een aanneming moest worden gegund; zij verklaren niet waarom en antwoorden niet op de appelconclusies van de eisers IV en V die aantoonden dat de betrokken concessieovereenkomst wel degelijk beantwoordt aan de juridische vereisten van deze rechtsfiguur.

48. Het arrest II oordeelt: "Het is niet aan het Hof om uit te maken of voor het verlenen van deze dienst, met name de gunning van het afvalbeheer door een overheid, al dan niet de rechtsfiguur van ‘concessie' dan wel een ‘aanneming van een dienst dient toegepast te worden."

49. Anders dan in het onderdeel gesteld oordeelt het arrest II niet dat de dienst als een aanneming moest worden gegund; het oordeelt uitdrukkelijk dat het zich daar niet hoeft over uit te spreken. Voor het overige beantwoorden de appelrechters eisers grieven met de redenen vermeld in het arrest II (p. 56-59).

Het onderdeel mist feitelijke grondslag.

Vierde onderdeel

50. Het onderdeel voert schending aan van de artikelen 66 en 314 Strafwetboek: dit laatste artikel vereist frauduleuze afspraken tussen inschrijvers; uit het arrest II blijken alleen afspraken tussen één inschrijver en de overheid; het arrest II duidt geen frauduleuze afspraken aan die tussen inschrijvers onderling werden gemaakt en waaraan de eiser III op een van de in artikel 66 Strafwetboek bepaalde wijzen heeft meegewerkt.

51. Zoals blijkt uit het antwoord op het tweede middel van de eiser II, beperkt artikel 314 Strafwetboek het toepassingsgebied ervan niet tot de inschrijvers.

In zoverre het onderdeel uitgaat van een andere rechtsopvatting faalt het onderdeel naar recht.

52. Voor het overige is het onderdeel afgeleid uit de vergeefs aangevoerde schending van artikel 314 Strafwetboek en is het bijgevolg niet ontvankelijk.

Eerste middel van de eiseres IV

53. Het middel voert schending aan van artikel 149 Grondwet: de motivering van het arrest II is tegenstrijdig; enerzijds oordeelt het dat de wetgever de bedoeling had het toepassingsgebied van artikel 314 Strafwetboek ruim te houden en aldus dat het artikel van toepassing is op de rechtsfiguur van de concessie terwijl het anderzijds oordeelt dat het niet relevant is of de concessie van een openbare dienst onder de toepassing van die bepaling valt.

54. Het arrest II oordeelt (p. 55-56) dat het de bedoeling was van de wetgever om het toepassingsgebied van artikel 314 Strafwetboek ruim te houden om daaruit te besluiten dat de eerste rechter ten onrechte oordeelde dat het aanwenden van de rechtsfiguur van de concessie van diensten eerder dan van de aanneming van diensten, geen frauduleus middel uitmaakte.

Dit is niet tegenstrijdig met het oordeel van de appelrechters dat zij niet moesten uitmaken of het verlenen van de dienst bij wege van concessie, dan wel bij wege van aanneming diende te gebeuren.

Het middel mist feitelijke grondslag.

Tweede middel van de eiseres IV

55. Het middel voert schending aan van artikel 6.1 EVRM, artikel 149 Grondwet en 21ter Wetboek van Strafvordering: het arrest houdt geen rekening met het gegeven dat er tussen de datum van het aflopen van de ten laste gelegde feiten en de uitspraak niet minder dan 10 jaar verstreken zijn; het aanvaardt niet dat de redelijke termijn werd overschreden, maar oordeelt daarbij enkel in abstracto over de moeilijkheidsgraad, laat na ook het gedrag van de gerechtelijke overheden concreet te beoordelen en neemt het ten onrechte de eiser kwalijk dat hij rechtsmiddelen heeft aangewend.

56. Het middel voert geen motiveringsgebrek aan, maar een onwettigheid.

In zoverre het de schending van artikel 149 Grondwet aanvoert, faalt het naar recht.

57. Voor het overige heeft het middel dezelfde strekking als het eerste en tweede onderdeel van het vierde middel van de eiser II.

Het kan om de redenen vermeld in het antwoord op die onderdelen, niet worden aangenomen.

Derde middel van de eiseres IV

58. Het middel voert schending aan van artikel 5 Strafwetboek: het arrest II veroordeelt de eiseres IV, zonder dat het vaststelt dat zij schuld heeft aan de inbreuken.

59. De appelrechters oordelen: "[De eiseres IV], als rechtspersoon heeft een eigen verantwoordelijkheid en nergens blijkt dat de vennootschap zich tegen het optreden van de verantwoordelijken binnen de vennootschap heeft verzet of maatregelen heeft getroffen om bepaalde handelingen te vermijden."

Door aldus te oordelen stellen de appelrechters de schuld van de eiseres IV vast.

Het middel mist feitelijke grondslag.

Vierde middel van de eiseres IV

Eerste onderdeel

60. Het onderdeel heeft dezelfde strekking als het tweede middel van de eiser II.

Om de redenen vermeld in het antwoord op dat middel, faalt het naar recht.

Tweede onderdeel

61. Het onderdeel voert schending aan van artikel 314 Strafwetboek en artikel 1 (lees: artikel 1, eerste lid, 1°) van het koninklijk besluit van 29 januari 1997 tot bepaling van de datum van de inwerkingtreding van sommige bepalingen van de Overheidsopdrachtenwet 1993 (hierna KB Inwerkingtreding Overheidsopdrachtenwet 1993): het arrest II veroordeelt de eiseres IV voor een inbreuk op artikel 314 Strafwetboek; dit artikel werd vervangen door artikel 66 Overheidsopdrachtenwet 1993; overeenkomstig artikel 1, eerste lid, 1°, KB Inwerkingtreding Overheidsopdrachtenwet 1993 trad deze bepaling in werking op 1 mei 1997 doch enkel voor de overheidsopdrachten en de concessies voor openbare werken die met ingang van 1 mei 1997 werden gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen of in het Bulletin van de aanbestedingen of voor de overheidsopdrachten en de concessies voor openbare werken, waarvoor bij ontstentenis van verplichting om een aankondiging te publiceren, met ingang van 1 mei 1997 wordt uitgenodigd tot het indienen van een offerte of een kandidatuur; de eiseres IV wordt vervolgd in verband met de concessie van een openbare dienst en niet in verband met een overheidsopdracht of een concessie van openbare werken; artikel 314 Strafwetboek kan daarom niet toegepast worden.

62. Artikel 314 Strafwetboek heeft een algemene draagwijdte en is ook van toepassing op het belemmeren of het storen van de vrijheid van opbod bij de toewijzing van diensten.

63. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 314 Strafwetboek zoals gewijzigd bij artikel 66 Overheidsopdrachtenwet 1993, beoogt de ongeoorloofde afspraken tussen aannemers, leveranciers of dienstverleners beter te bestraffen en het verbod te versterken van handelswijzen die de normale mededingingsvoorwaarden kunnen vervalsen en die strijdig zijn met de openbare orde.

64. Artikel 1, eerste lid, 1°, KB Inwerkingtreding Overheidsopdrachtenwet 1993 bepaalt: "Treden in werking op 1 mei 1997, voor de overheidsopdrachten en de concessies voor openbare werken die met ingang van deze datum worden gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen of in het Bulletin der Aanbestedingen en voor deze waarvoor, bij ontstentenis van verplichting om een aankondiging te publiceren, met ingang van deze datum wordt uitgenodigd tot het indienen van een offerte of van een kandidatuur:

1° boek I en de artikelen 66 en 67 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten."

65. Die bepaling sluit de inwerkingtreding van artikel 66 Overheidsopdrachtenwet 1993 niet uit voor de concessies van diensten, maar beperkt de inwerkingtreding ervan enkel voor de overheidsopdrachten en de concessies voor openbare werken die met ingang van deze datum worden gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen of in het Bulletin der Aanbestedingen en voor deze waarvoor, bij ontstentenis van verplichting om een aankondiging te publiceren, met ingang van deze datum wordt uitgenodigd tot het indienen van een offerte of van een kandidatuur.

Het onderdeel faalt naar recht.

Middel van de eiser V

66. Het middel voert schending aan van de artikelen 182, 202 en 211 Wetboek van Strafvordering: de appelrechters gaan over tot ontdubbeling van de kwalificatie en veroordelen de eiser V zowel voor de verstoring van de vrijheid van opbod (telastlegging F.17) als voor valsheid in geschriften en gebruik van valse stukken (telastleggingen F.17.1 en F.17.2), zonder dat deze bijkomende misdrijven aanhangig waren gemaakt voor de rechtbank van eerste aanleg.

67. Wanneer een telastlegging waarvoor een beklaagde is vervolgd, als een welbepaald misdrijf is gekwalificeerd, waarvan een der bestanddelen in werkelijkheid een valsheid in geschrifte of het gebruik van dergelijk geschrift oplevert, dan omvat de telastlegging dit feit dat bijgevolg ook voor de geadieerde rechter aanhangig is.

De rechter moet aan die feiten de juiste juridische kwalificatie geven door eveneens de valsheid in geschriften of het gebruik ervan in de bewoordingen van de wet te omschrijven. Dit is geen verboden ontdubbeling van de oorspronkelijke telastlegging.

Het middel dat uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt naar recht.

Eerste middel van de eiser VII

Eerste onderdeel

68. Het onderdeel voert schending aan van artikel 149 Grondwet: de eiser VII had in een appelconclusie aangevoerd dat de feiten van de telastlegging F.17 geen inbreuk konden uitmaken op artikel 314 Strafwetboek, omdat alleen afspraken tussen een kandidaat bij de toewijzing en de toewijzende overheid werden vervolgd, terwijl het artikel enkel interacties tussen kandidaten onderling strafbaar stelt; het arrest II antwoordt niet op het middel, daar het zich beperkt vast te stellen dat dit verweer geen afbreuk doet aan de toepassing van de regels van de deelneming in de mate dat de overheid die de dienst toewijst hulp verleent aan de onderlinge afspraken tussen de aannemers.

69. Het arrest II oordeelt: "Dat art. 314 SW niet van toepassing zou zijn op frauduleuze afspraken tussen de kandidaat en diegene die de dienst toewijst, verwijst het Hof naar haar uiteenzetting bij [de eiser II], onder punt A.3 die het herhaalt en overneemt. Immers de overheid die de dienst toewijst kan als mededader worden beschouwd voor de onontbeerlijke hulp die zij verleend heeft bij de uitvoering van het misdrijf."

Aldus beantwoordt het arrest eisers verweer.

Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

70. Het feit dat het antwoord van de rechter ontoereikend is, kan geen schending uitmaken van artikel 149 Grondwet, dat alleen een vormvereiste oplegt en geen verband houdt met de relevantie van het op de conclusie gegeven antwoord.

In zoverre faalt het onderdeel naar recht.

Tweede onderdeel

71. Het onderdeel heeft dezelfde strekking als het tweede middel van de eiser II.

Om de redenen vermeld in het antwoord op dat middel faalt het naar recht.

Tweede middel van de eiser VII

72. Het middel heeft dezelfde strekking als het tweede onderdeel van het vierde middel van de eiseres IV.

Om de redenen vermeld in het antwoord op dat onderdeel, faalt het naar recht.

Derde middel van de eiser VII

73. Het middel voert schending aan van artikel 6 EVRM en miskenning van het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging als onderdeel van het recht op een eerlijk proces: het arrest II veroordeelt de eiser VII voor de telastlegging E.2 omdat hij aan de burgemeester en de stadssecretaris een barbezoek voorstelde met als doel "het toekennen van de concessie aan [de eiseres IV]" of "om het contract van afvalbeheer aan [de eiseres IV] toe te vertrouwen, hierbij gebruik makend van de strafbare technieken zoals beschreven in de (telastlegging) F.17", terwijl hij vervolgd werd om het barbezoek te hebben voorgesteld met als doel "te komen tot het uitschrijven van een procedure tot gunning van het afvalbeheer onder de verdoken, actieve begeleiding door [de eiseres IV], met gebruikmaking van de strafbare technieken zoals beschreven onder de misdrijfkwalificatie F.17"; deze doelstellingen stemmen niet overeen, zodat het arrest II de onder E.2 ten laste gelegde feiten heromschrijft zonder de eiser daarvan te verwittigen.

74. De eiser VII werd onder de telastlegging E.2 vervolgd voor actieve omkoping, die als volgt werd omschreven; "door, gedurende de eerste fase van het stappenplan van [de eiseres IV], meer bepaald het overtuigen van de voor de afvalverwerking voornaamste leden van het College van Burgemeester en Schepenen, de eerste gesprekken met deze leden van het College alsook met enkele ambtenaren van de Stad Aarschot, en het opstellen van de eerste ontwerpen van de voorbereidende documenten... een barbezoek aan de bar Poco Loco te Aarschot te hebben voorgesteld... teneinde te komen tot het uitschrijven van een procedure tot gunning van het afvalbeheer onder de verdoken, actieve begeleiding door [de eiseres IV], met gebruikmaking van de strafbare technieken zoals beschreven onder de misdrijfkwalificatie F.17."

75. Met deze omschrijving was de eiser VII ingelicht van het feit dat het barbezoek met als doel een aantal verantwoordelijken te overtuigen en aldus te komen tot het uitschrijven van een procedure voor de gunning van het afvalbeheer, de eerste stap was in een stappenplan van de eiseres IV. Deze stappen worden opgesomd in de telastlegging F.17, waarnaar de telastlegging E.2 verwijst.

76. Aldus was de eiser VII op de hoogte van het feit dat hij werd vervolgd voor feiten die hadden geleid tot het gunnen van het afvalbeheer aan de eiseres IV en kon hij dienaangaande verweer voeren zodat zijn recht van verdediging niet werd miskend.

In zoverre kan het middel niet worden aangenomen.

77. Anders dan in het middel gesteld heeft het arrest II de feiten niet geherkwalificeerd.

Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag.

Ambtshalve onderzoek van de beslissing op de strafvorderingen

78. De substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen zijn in acht genomen en de beslissingen zijn overeenkomstig de wet gewezen.

Dictum

Het Hof,

Vernietigt het bestreden arrest II, in zoverre het de burgerlijke rechtsvordering van de eiseres I tegen de verweerders I als ongegrond afwees.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest II.

Verwerpt de cassatieberoepen voor het overige.

Veroordeelt de verweerders I tot de kosten van het cassatieberoep I.

Veroordeelt de eisers II tot en met VII tot de kosten van hun cassatieberoep.

Verwijst de aldus beperkte zaak naar het hof van beroep te Gent.

Bepaalt de kosten in het geheel op 1.519,60 euro waarvan de eiseres I 169,28 euro verschuldigd is, de eisers II en III elk 199,14 euro verschuldigd zijn, de eisers IV, VI en VII elk 199,16 euro verschuldigd zijn en de eiser V 324,56 euro verschuldigd is.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, tweede kamer, samengesteld uit raadsheer Paul Maffei, als waarnemend voorzitter, en de raadsheren Luc Van hoogenbemt, Alain Bloch, Peter Hoet en Antoine Lievens, en op de openbare rechtszitting van 22 mei 2012 uitgesproken door waarnemend voorzitter Paul Maffei, in aanwezigheid van eerste advocaat-generaal Marc De Swaef, met bijstand van griffier Frank Adriaensen.

Vrije woorden

  • Artikel 314, Strafwetboek