- Arrest van 29 juni 2012

29/06/2012 - C.11.0738.F

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1
Het criterium van de vereiste referenties bedoeld in artikel 19, 2°, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 kan enkel in aanmerking worden genomen bij de kwalitatieve selectie en niet voor de toewijzing van de opdracht (1). (1) Het O.M. concludeerde tot de verwerping. Het oordeelde dat de tweede grond van niet-ontvankelijkheid – volgens het O.M. waren er drie – die verweerster opwierp tegen het enig middel gegrond was. Het meende dat het middel recht en feiten vermengt.

Arrest - Integrale tekst

Nr. C.11.0738.F

SPORTINFRABOUW nv,

Mr. Jacqueline Oosterbosch, advocat bij het Hof van Cassatie,

tegen

STAD MOESKROEN,

Mr. Paul Alain Foriers, advocaat bij het Hof van Cassatie.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest op 6 mei 2011 gewezen door het hof van beroep te Bergen.

Raadsheer Didier Batselé heeft verslag uitgebracht.

Procureur-generaal Jean-François Leclercq heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDELEN

Eiseres voert een middel aan dat luidt als volgt:

Geschonden wettelijke bepalingen

- de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek;

- de artikelen 1 en 16 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten;

- de artikelen 16 tot 20ter, 42, 68, 110 en 115 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken;

- de artikelen 10, 11 en 159 van de Grondwet;

- het algemeen rechtsbeginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, vastgelegd onder meer in artikel 1 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

Aangevochten beslissingen:

Het arrest onderzoekt of de beslissing over de toewijzing van de opdracht kennelijke fouten en vergissingen vertoont waardoor het gelijkheids- en niet-discriminatiebeginsel, dat voor iedere aanbestedende overheid geldt, niet is nageleefd en hanteert daarbij het criterium van de ‘referenties' als gunningscriterium; de eiseres en de vennootschap Lesuco, aan wie de opdracht is toegewezen, kregen respectievelijk een kwotering van 5/10 en 10/10 (verminderd tot 9/10); het arrest overweegt dat de kwoteringen voor andere criteria verschillend hadden moeten zijn en beslist vervolgens dat "zelfs als de uiteindelijke kwotering van de [eiseres] [aldus] drie punten hoger had moeten zijn en die van de ven-nootschap Lesuco één punt lager, de offerte van die laatste de meest voordelige bleef" en wijst de vordering van de eiseres af.

Die beslissing stoelt op volgende gronden:

"De litigieuze opdracht valt onder toepassing van de wet van 24 december 1993.

Artikel 16 van die wet bepaalt dat: ‘Bij algemene of beperkte offerteaanvraag de op-dracht toegewezen dient te worden aan de inschrijver die de voordeligste regelmatige offerte indient, rekening houdend met de gunningscriteria die vermeld moeten zijn in het bestek, of eventueel in de aankondiging van de opdracht. Behalve wanneer het bestek hierover anders beschikt, kan de aanbestedende overheid de eventuele vrije varianten in overweging nemen die door de inschrijvers voorgesteld werden. Deze moeten de minimumvoorwaarden vervullen die in het bestek vermeld staan en aan de voor hun indiening gestelde eisen voldoen'.

Het kiezen van de inschrijver gebeurt dus aan de hand van de in het bestek vermelde gunningscriteria.

De criteria moeten zo mogelijk in dalende volgorde van belangrijkheid worden geformuleerd en het voorwerp van de opdracht en de uitvoeringsvoorwaarden moeten de keuze van die criteria rechtvaardigen.

‘Pour déterminer l'offre la plus intéressante, l'administration est liée par les critères d'attribution qu'elle devra prendre en considération conformément au cahier des charges : la comparaison objective des offres et l'égalité de traitement entre les soumissionnaires, d'une part, entraînent pour l'administration l'obligation d'examiner ces offres par rapport à chacun des critères mentionnés dans ledit cahier des charges et, d'autre part, lui interdisent de faire dépendre le choix de l'offre la plus intéressante de l'utilisation d'autres critères que ceux qui y sont mentionnés' (Ph. Flamme, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, d.1, A, artikel 16, nr. 9).

Om de gelijkheid tussen de mededingers te waarborgen moet de aanbestedende overheid ook het aandeel van elk criterium in de algemene beoordeling vastleggen.

De keuzevrijheid van de overheid impliceert geen willekeur en de rechterlijke macht mag weliswaar haar beoordeling niet in de plaats van die van de overheid stellen, maar wel het bestaan van een objectieve fout beoordelen die de keuze van de meest voordelige offerte zou hebben bepaald.

In casu, zijn de door de aanbesteder vermelde criteria de volgende:

A. de globale kost van het geheel van het werk, die als een essentieel gunningscriterium wordt aangemerkt: 30 punten;

B. de technische kwaliteit en de garantie op verwezenlijking: 25 punten, aldus onderverdeeld:

- gebruikte technieken: 5 punten;

- gebruikt materiaal: 5 punten;

- geschoold personeel ingeschakeld voor dat soort werk: 5 punten;

- garantie op het beoogde resultaat buiten de uitgevoerde controles: 5 punten;

- de vijf belangrijkste eigenschappen voor een piste van hoogstaande kwaliteit: 5 punten;

C. onderhoud: 15 punten, onderverdeeld als volgt:

- prompt bijkomend onderhoud: 5 punten;

- kwantificering van prijs en werktempo in de tijd: 5 punten;

- vermelding van vijf belangrijkste punten waarop absoluut moet worden gelet om de piste in goede staat te houden: 5 punten;

D. garantie van de gebruikte materialen: 10 punten;

E. referenties: 10 punten;

F. leesbaarheid van de offerte en voorstelling van het dossier: 5 punten;

G. planning van uitvoering - termijnen: 5 punten.

[Verweerster] heeft onderstreept dat de criteria een duurzame piste van hoogstaande kwaliteit tegen een redelijke prijs en binnen een redelijke termijn moesten garanderen en heeft op vraag van [eiseres] de resultaten van de inschrijvers meegedeeld, namelijk 74,77 punten voor de vennootschap Lesuco, 70,50 punten voor de [eiseres] en 64,50 punten voor de tijdelijke vereniging (Tramo, Surmont & Sportscape) (...). [Eiseres] meent dat de beslissing van [verweerster] kennelijke fouten en vergissingen bevat waardoor het gelijkheids- en niet-discriminatiebeginsel, dat voor iedere aanbestedende overheid geldt, niet is nageleefd.

De litigieuze gunningscriteria dienen te worden onderzocht.

1° Criterium van de 'referenties'

[Eiseres] wijst erop dat zij slechts 5 punten krijgt voor dat criterium hoewel zij een offerte heeft ingediend met meer dan 24 pagina's referenties en minder punten krijgt dan de tijdelijke vereniging van drie vennootschappen die geen enkele ervaring heeft in de aanleg van atletiekpistes.

De omstandigheid dat de tijdelijke vereniging meer punten zou hebben gekregen dan [eiseres] is hier irrelevant aangezien de offerte van de vereniging eveneens afgewezen werd en zij bovendien in het licht van alle criteria als laatste werd ge-klasseerd.

Ook al zou [verweerster] een fout hebben begaan bij de puntenbedeling aan de tijdelijke vereniging en die laatste voor bovenvermeld criterium als laatste moet worden gerangschikt, dan nog zou die fout geen oorzakelijk verband hebben met de schade waarop [eiseres] aanspraak maakt.

Uit het onderzoek van de referenties van [eiseres] blijkt niet dat de aanbestedende overheid kennelijk een beoordelingsfout heeft gemaakt.

De auteur van het project wijst erop dat de referenties van [eiseres] gelden voor verschillende werken, zoals inzaaiing met gras, aanleg van voetbalvelden, herstellingen, maar weinig voor aanleg van atletiekpistes.

[Eiseres] heeft wel talrijke referenties opgegeven maar de meeste zijn niet pertinent voor de vereisten van de opdracht; slechts een beperkt aantal referenties hebben betrekking op de aanleg van een atletiekpiste als dusdanig.

Hoewel de vennootschap Lesuco ook andere realisaties heeft gedaan zoals de aanleg van voetbal- of hockeyvelden, heeft zij toch talrijke referenties voorgelegd voor de aanleg van atletiekpistes.

Haar referenties hebben allemaal betrekking op realisaties die recenter zijn dan die van [eiseres], die begonnen in 1986.

Rekening houdend met de specificiteit van de opdracht voor een piste van hoogstaande kwaliteit is de aanleg van de atletiekpiste van het Koning Boudewijnstadium een belangrijke referentie waarmee terecht rekening werd gehouden.

[Eiseres] voert aan dat het algemeen bekend is dat de kwaliteit van die piste te wensen overlaat en dat drie belangrijke herstellingen nodig (waren) sinds de aanleg ervan in 1996.

Hoewel in 2006 belangrijke herstellingen nodig waren onder meer op de rechte lijn van de 100 meter (...), werden op die piste toch internationale atletiekwedstrijden ingericht die wereldrecords hebben opgeleverd (...) en is het niet abnormaal dat [verweerster] hiermee rekening heeft gehouden.

Bovendien moet de kwotering van de vennootschap Lesuco, zoals de eerste rechter onderstreept heeft en [eiseres] overigens eist, 1 punt lager zijn, namelijk 9/10, aangezien geen punten zijn toegekend aan de [vennootschap] Surmont die de draineringswerken uitvoert voor rekening van de vennootschap Lesuco.

Grieven

Het beginsel van gelijke behandeling van de verschillende inschrijvers, dat nood-zakelijk is voor de daadwerkelijke mededinging, vastgelegd bij artikel 1, § 1, van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en door de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, vormt de hoeksteen van de regelgeving van de overheidsopdrachten en is van openbare orde.

Over de grond van dat beginsel en overeenkomstig de richtlijnen 92/50/EEG, 93/37/EEG (en thans 2004/18EG), leggen artikel 16 van de wet van 24 december 1993 en de in het middel aangevoerde bepalingen van het koninklijk besluit van 8 januari 1996, en in het bijzonder de artikelen 16, 19, 42, 68, 110 en 115 van dat besluit de regels vast die, enerzijds, toepasselijk zijn op de kwalitatieve selectie van de inschrijvers en de desbetreffende criteria en, anderzijds, op de toewijzing van de opdracht en de gunningscriteria.

Artikel 16 van de wet van 24 december 1993 bepaalt dat "bij algemene of beperkte offerteaanvraag de opdracht dient toegewezen te worden aan de inschrijver die de voordeligste regelmatige offerte indient, rekening houdend met de gunningscriteria die vermeld moeten zijn in het bestek, of eventueel in de aankondiging van de opdracht. De gunningscriteria moeten betrekking hebben op het onderwerp van de opdracht, bijvoorbeeld de kwaliteit van de producten of prestaties, de prijs, de technische waarde, het esthetisch en functioneel karakter, de milieukenmerken, sociale en ethische overwegingen, de kosten van het gebruik, de rentabiliteit, de dienst naverkoop et de technische bijstand, de leveringsdatum en de termijn van levering of uitvoering. Behalve wanneer het bestek hierover anders bechikt, kan de aanbestedende overheid de eventuele vrije varianten in overweging nemen die door de inschrijvers voorgesteld werden. Deze moeten de minimumvoorwaarden vervullen die [in] het bestek vermeld staan en aan de voor hun indiening gestelde eisen voldoen".

Artikel 15 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 bepaalt dat "de aanbestedende overheid de regelmatige offerte kiest die haar het voordeligst lijkt op grond van criteria die verschillend kunnen zijn naargelang de opdracht. Wanneer, bij toepassing van artikel 101, inschrijvers een verbetering van de offerte hebben aangeboden bij samenvoeging van verscheidene percelen, wordt de keuze van de begunstigde bepaald door de gegroepeerde percelen die de meest interessante offerte in de zin van artikel 16 van de wet vormen".

Artikel 110, § 1, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 bepaalt echter dat "de gunning plaats vindt op basis van het gunningscriterium of van de gunningscriteria, nadat de geschiktheid van de inschrijvers of van de kandidaten die niet zijn uitgesloten door de aanbestedende overheid is nagegaan overeenkomstig de regels in verband met de kwalitatieve selectie".

Luidens de artikelen 16 en 19, 2°, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996, is de technische bekwaamheid van de aannemer die kan aangetoond worden "door de lijst van de werken uitgevoerd tijdens de laatste vijf jaar, en gestaafd door getuigschriften van goede uitvoering voor de belangrijkste werken die het bedrag, het tijdstip en de plaats van uitvoering van de werken bevatten en duidelijk weer-geven of deze uitgevoerd werden volgens de regels van de kunst en of ze op regelmatige wijze tot een goed einde werden gebracht", een kwantitatief selectiecri-terium van de inschrijvers.

Uit die bepalingen volgt dat de aanbestedende overheid het beginsel van niet-discriminatie moet naleven dat noodzakelijk is voor daadwerkelijke mededinging door de gunningscriteria in het bestek op te nemen waardoor de meest voordelige offerte kan worden bepaald. Die criteria moeten betrekking hebben op het voorwerp van de opdracht, "bijvoorbeeld de kwaliteit van de producten of prestaties, de prijs, de technische waarde, het esthetisch en functioneel karakter, de milieukenmerken, sociale en ethische overwegingen, de kosten van het gebruik, de rentabiliteit, de dienst naverkoop et de technische bijstand, de leveringsdatum en de termijn van levering of uitvoering" en zij mogen geen criteria zijn van kwalitatieve selectie.

De hoven en rechtbanken moeten overeenkomstig artikel 159 van de Grondwet elke bepaling uit het bestek weren die de opdracht toewijst op grond van een criterium dat krachtens de wet of enige andere norm van hoger recht onwettig is.

Bij het bepalen of de beslissing over de toewijzing van de opdracht kennelijke fouten en vergissingen bevat waardoor het gelijkheids- en niet-discriminatiebeginsel, dat voor iedere aanbestedende overheid geldt, niet is nageleefd, hanteert het arrest een kwalitatief selectiecriterium, te weten het criterium van de referenties van de inschrijvers dat onwettelijk is opgenomen in het bestek als gunningscriterium en hierdoor schendt het de artikelen 1 en 16 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, 16 tot 20ter, 42, 68, 110 en 115 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996, 10 en 11 van de Grondwet, en miskent het het algemeen rechtsbeginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en voor zoveel nodig, artikel 159 van de Grondwet.

Bijgevolg schendt het de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Over de eerste grond van niet-ontvankelijkheid die door de verweerster tegen het middel is opgeworpen: het middel is zonder belang:

De eiseres heeft, ongeacht de middelen die zij aan de bodemrechter heeft voorge-legd, het recht om tegen het arrest een middel aan te voeren dat voor het eerst voor het Hof mag worden opgeworpen omdat het is afgeleid uit de schending van bepalingen van openbare orde.

Over de tweede grond van niet-ontvankelijkheid die door de verweerster tegen het middel is opgeworpen: het middel vermengt feiten en recht:

De verweerster beweert dat het middel het Hof zou verplichten te onderzoeken of de referenties uit het arrest objectief en daadwerkelijk verband houden met het zoeken naar de voordeligste offerte.

Het onderzoek van het middel vereist geen controle van feitelijke elementen die niet zijn vastgesteld in het bestreden arrest. Het volstaat dat het Hof nagaat of het arrest zich, in het licht van de toepasselijke regelgeving, kon steunen op het crite-rium van de vereiste referenties van de inschrijvers om te oordelen dat de ver-weerster geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt bij de gunning van de li-tigieuze opdracht.

De gronden van niet-ontvankelijkheid kunnen niet worden aangenomen.

Over de gegrondheid van het middel

Bij de kwalitatieve selectie van de kandidaten voor overheidsopdrachten bij aan-besteding of offerteaanvraag, kan de technische bekwaamheid van de aannemer, krachtens artikel 19, 2°, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, aangetoond worden door de lijst van de werken uitgevoerd tijdens de laatste vijf jaar, en gestaafd door getuigschriften van goede uitvoering voor de belangrijkste werken.

Het bestreden arrest heeft vastgesteld dat bij de gunningscriteria van de litigieuze opdracht een criterium in het bestek is opgenomen dat betrekking heeft op de refe-renties van de inschrijvers en steunt zijn beslissing op het criterium van de vereiste referenties om te oordelen dat de verweerster geen kennelijke vergissing heeft begaan bij de gunning van de opdracht.

Het criterium van de referenties beoogd in voornoemd artikel 19, 2°, kan enkel in aanmerking worden genomen bij de kwalitatieve selectie en niet voor de gunning van de opdracht zodat het bestreden arrest niet naar recht verantwoord is.

Het middel is gegrond.

Dictum

Het Hof,

Vernietigt het bestreden arrest.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernie-tigde arrest.

Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.

Verwijst de zaak naar het hof van beroep te Luik.

Aldus geoordeeld door het Hof van Cassatie, eerste kamer, te Brussel, door voor-zitter Christian Storck, raadsheer Didier Batselé, afdelingsvoorzitterAlbert Fet-tweis, de raadsheren Sylviane Velu en Alain Simon, en in openbare terechtzitting van 2011 uitgesproken door voorzitter Christian Storck, in aanwezigheid van pro-cureur-generaal Jean-François Leclercq, met bijstand van griffier Patricia De Wa-dripont.

Vertaling opgemaakt onder toezicht van afdelingsvoorzitter Eric Stassijns en overgeschreven met assistentie van griffier Johan Pafenols.

De griffier, De afdelingsvoorzitter,

Vrije woorden

  • Toewijzing van de opdracht

  • Criterium van de vereiste referenties