- Arrest van 4 februari 2013

04/02/2013 - S110051F-S110154F

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1
De gezagsverhouding die de arbeidsovereenkomst kenmerkt, bestaat zodra een persoon zijn gezag in feite kan doen gelden op de handelingen van een andere persoon.

Arrest - Integrale tekst

Nr. S.11.0051.F

CEBIODI vzw,

Mr. Willy van Eeckhoutte, advocaat bij het Hof van Cassatie,

tegen

J. S.,

Mr. Caroline De Baets, advocaat bij het Hof van Cassatie.

A.R. S.11.0154.F

J. S.,

Mr. Caroline De Baets, advocaat bij het Hof van Cassatie,

tegen

CEBIODI vzw,

Mr. Willy van Eeckhoutte, advocaat bij het Hof van Cassatie.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep dat op de algemene rol is ingeschreven onder het nummer S.11.0051.F is gericht tegen het arrest van het arbeidshof te Brussel van 20 okto-ber 2010.

Het cassatieberoep dat op de algemene rol is ingeschreven onder het nummer S.11.0154.F is gericht tegen het arrest van het arbeidshof te Brussel van 1 juni 2011.

Raadsheer Mireille Delange heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal met opdracht Michel Palumbo heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDEL

In het cassatieberoep dat op de algemene rol is ingeschreven onder het nummer S.11.0051.F, voert de eiseres twee middelen aan die luiden als volgt:

Eerste middel

Geschonden wettelijke bepalingen

- artikel 1134, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek;

- de artikelen 1 en 3 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten.

Aangevochten beslissingen

Het bestreden arrest van 20 oktober 2010 verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond, zegt voor recht dat de overeenkomst waarbinnen de verweerder tussen 2 november 1998 en 18 november 2003 als medisch laboratorium technoloog gewerkt heeft, moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet van 3 juli 1978, zegt voor recht dat de eiseres de nietigheid van de arbeidsovereenkomst niet kan aanvoeren tegen de verweerder op grond dat hij de wettelijke voorwaarden om dat beroep uit te oefenen niet vervulde, veroordeelt de eiseres bijgevolg tot het betalen van 38.369,65 euro aan de verweerder als vervangende opzeggingsvergoeding, de provisionele bruto som van één euro voor de door de verweerder opgeëiste loonachterstallen, de provisionele bruto som van één euro voor vakantiegeld, dubbel vakantiegeld en de eindejaarspremie, vermeerderd met de wettelijke en gerechtelijke interest op het geheel. Het neemt die beslissing op grond van alle redenen die geacht worden hier integraal te zijn weergegeven en in het bijzonder op volgende gronden:

"4.3. [De verweerder] heeft gedurende vijf jaar [het beroep van medisch laboratorium technoloog] zonder het wettelijk vereist diploma uitgeoefend. Er zal hierna op gewezen worden dat de toegang tot dat beroep strikt gereglementeerd is bij het koninklijk besluit nr. 78 van 10 november 1967 en het koninklijk besluit van 2 juni 1993 betreffende het beroep van medisch laboratorium technoloog.

4.4. Hij verrichtte zijn prestaties onder de verantwoordelijkheid en het toezicht van de geneesheer-hoofd van dienst van het laboratorium, dokter F., en precies de aard en omvang van dat toezicht staan centraal in huidig debat.

Door zijn opleiding van geneesheer die weliswaar niet door een wettelijk diploma in België erkend is, beschikte hij over vrij veel autonomie bij de uitoefening van zijn functie als laboratorium technoloog aangezien de geneesheer-hoofd van dienst van het laboratorium en de directrice van [de eiseres] verklaard hebben intellectueel vertrouwen te hebben gehad in de resultaten van zijn analyses en ook in die van de twee andere geneesheren die zich in dezelfde situatie bevonden, meer dan in de resultaten van de laboranten die geen geneesheer waren.

Hij had echter zeker geen volstrekte autonomie:

de directrice van [de eiseres] wijst enerzijds immers erop dat de laboratoriumverantwoordelijken nauwlettender toekeken op het technisch aspect van de prestaties van de zelfstandigen,

[de verweerder] anderzijds beweert - en hij wordt op dat punt niet tegengesproken - dat men steeds kon gecontroleerd worden; hetzij onder de vorm van een onverwacht bezoek van een supervisor die het werk nakeek, hetzij door het interne onderzoeksysteem met een verslag van de gedetecteerde anomalieën door de fout van het personeel, waarvoor men hem rekenschap kon vragen en hij desgevallend de analyses moest overdoen, hetgeen hem af en toe zou zijn overkomen.

De zelfstandige en loontrekkende laboranten verrichtten hetzelfde soort werk, met als enig verschil dat tijdens de nacht- en weekendwachten, die uitsluitend aan de zelfstandigen werden toevertrouwd, dringende analyses moesten gebeuren terwijl de verantwoordelijke bioloog niet aanwezig was, waardoor de autonomie van die zelfstandige laboranten op dat ogenblik veel groter was, met het voorbehoud dat zij de bioloog van wacht moesten raadplegen voor de probleemgevallen.

De relatieve autonomie van [de verweerder] bij het inrichten van zijn werktijd moet binnen de strikte limieten van een vooropgesteld kader passen, namelijk dat van de uurregeling van de wachtdiensten die de laboratoria voor klinische biologie van de betrokken ziekenhuizen moeten garanderen, onder de verantwoordelijkheid van de geneesheren die te dezen door de bovenvermelde overeenkomst met [de eiseres] verbonden waren.

[De verweerder] kon zich binnen die limiet laten vervangen door een andere laboratorium technoloog van zijn dienst. Er wordt niet vermeld dat de zelfstandige laboranten hun vervanger vrij konden kiezen, of dat ze zich door een laborant van buiten hun dienst konden laten vervangen, waarbij de directrice erop wijst dat de technische en veiligheidsnormen dat in de weg staan.

Hoewel [de verweerder] niet moest 'prikken', werden zijn werktijden toch on-rechtstreeks gecontroleerd door zijn identificatie op de computer.

[De verweerder] moest laboranten vervangen die te laat of afwezig waren. Hij moest een medewerker opleiden.

De niet-betaalde vakantiedagen werden opgenomen in functie van de planning van de wachten en nadat de andere laboranten hun vakantiedata hadden gekozen.

Het loon werd door dokter V. en vervolgens door [de eiseres] eenzijdig bepaald en aangepast.

Het werd uitbetaald op vertoon van een maandelijkse listing met de verrichte ar-beid.

Het dekt niet de verplaatsing- of andere kosten die gemaakt zijn om het werk uit te voeren, behalve de opleidingen die betaald worden als werkuren.

[De verweerder] werkt uitsluitend met het materiaal dat het laboratorium hem ter beschikking stelt en het laboratorium draagt de herstellings- en onderhoudskosten.

Hij heeft een verzekering beroepsaansprakelijkheid moeten sluiten waarvan hij de premies zelf betaalt.

Hij heeft zich aangesloten bij een sociaal verzekeringsfonds voor zelfstandigen en betaalt de premies.

Tijdens de litigieuze periode was hij niet meer ingeschreven bij de Orde der ge-neesheren. [...]

2.6. Uit de bepalingen [van het koninklijk besluit van 2 juni 1993 betreffende het beroep van medisch laboratorium technoloog, in uitvoering van het koninklijk besluit nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de geneeskunst, en van het koninklijk besluit van 12 november 1993 betreffende de erkenning van de laboratoria voor klinische biologie door de minister tot wiens bevoegdheid de Volksgezondheid behoort, gewijzigd bij een koninklijk besluit van 3 november 1999, kan worden afgeleid dat het beroep van laboratorium technoloog binnen een zeer hiërarchisch opgebouwde structuur wordt uitgeoefend en een reeks strikte bepalingen moet naleven met het oog op de kwaliteit en continuïteit van de verzorging, volgens 'een kwaliteitssysteem' waarvoor de directeur van het laboratorium verantwoordelijk is en waarop hij moet toezien.

De handelingen die de laboratorium technoloog verricht gebeuren onder de verantwoordelijkheid en leiding van de verstrekker.

Hij staat onder het toezicht van de directeur van het laboratorium, moet de instructies opvolgen van de specialist in de klinische biologie die aan het laborato-rium verbonden is en die belast is met de interne kwaliteitscontroles en met het geregeld controleren van het werk van het hulppersoneel.

Daaruit volgt dat zelfs als hij, in tegenstelling tot het personeel dat geen klinisch biologisch werk verricht, niet noodzakelijkerwijs valt onder de gezagsverhouding die de arbeidsovereenkomst kenmerken, zijn autonomie zeer beperkt is wegens de reglementaire context waarin hij zijn activiteit uitoefent. [...]

- 4. De voorwaarden voor de samenwerking [van de verweerder] met het laboratorium voor klinische biologie van [de eiseres]

- 4.1. De wil van de partijen

4.1.1. Vooreerst dient te worden opgemerkt dat de overeenkomst van samenwerking op zelfstandige basis die oorspronkelijk met dokter V. gesloten werd, doelloos [...] was geworden en bovendien de stilzwijgende verlenging uitsloot terwijl zij een geldigheidsduur van één jaar had.

Die overeenkomst is dus op 1 november 1999 geëindigd, zowel door het wegvallen van het doel als door het aflopen van de termijn.

Maar de partijen bij de overeenkomst, die vervolgens de bij het huidig geschil be-trokken partijen geworden zijn, hebben hun professionele samenwerking de facto voortgezet alsof zij de jure nog steeds verbonden waren door de oorspronkelijk gesloten overeenkomst van arbeid op zelfstandige basis.

Dat heeft enerzijds geleid tot het aansluiten [van de verweerder] bij een sociaal verzekeringsfonds voor zelfstandigen en, anderzijds, tot de afgifte [door de eiseres] van de fiches 281.50 voor de belastingaangifte van het loon van [de verweerder].

Hun gezamenlijke overtuiging en de administratieve weerslag daarvan volstaan niet als dusdanig om de hoedanigheid van zelfstandige die [de eiseres] voorstaat, in aanmerking te nemen, net zo min als het feit dat [de verweerder] tot 27 november 2003 gewacht heeft om het zelfstandig karakter van zijn arbeid te betwisten op aanraden van zijn raadsman.

4.1.2. Immers, 'de kwalificatie van de arbeidsbetrekking die het toepasselijk socialezekerheidsstelsel bepaalt is [...] van openbare orde'. Er werd geoordeeld dat 'men niet kan uitgaan van het bestaan van een overeenkomst over de uitvoering van een zelfstandige arbeid op grond dat de partijen bij een overeenkomst hun betrekking kwalificeren als zelfstandige arbeid die door één der partijen in opdracht van de andere wordt uitgevoerd'. Het Hof van Cassatie wijst erop [...] dat 'de rechter de werkelijke toestand moet nagaan aan de hand van de gegevens waarvan het bewijs wordt verstrekt' en dat 'omtrent de gegevens die aangevoerd worden om het bestaan van een gezagsverhouding te staven, het de taak is van de rechter na te gaan of deze gegevens een toepassing of de mogelijkheid tot toepassing van gezag op de uitvoering van de arbeid zoals in een arbeidsovereenkomst aantonen, die onverenigbaar is met de loutere uitvoering van controle en instructies in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige arbeid'.

4.1.3. Een bijzondere illustratie van dat karakter van openbare orde in het huidig geschil vindt men in artikel 49 van het koninklijk besluit nr. 78 dat bepaalt dat 'Worden beschouwd als niet geschreven zijnde de bepalingen van de overeenkomsten die strijdig zijn met de bepalingen van de [...] bij artikel 5, [...] en het artikel 23, § 1, genoemde koninklijke besluiten'.

Elk beding van de overeenkomst gesloten tussen een laboratorium en een laboratorium technoloog dat bepaalt dat de arbeidsprestaties van de technicus die werkt in het kader van een zelfstandige relatie niet valt onder het toezicht en de verantwoordelijkheid van de geneesheer specialist in de klinische biologie, zou dus nietig zijn wegens schending van artikel 5, § 1, van dat koninklijk besluit.

Toch is het juist, zoals de raadsman van [de eiseres] onderstreept, dat noch dat artikel 5, § 1, van het koninklijk besluit nr. 78, noch het koninklijk besluit van 3 november 1999 betreffende de erkenning van de laboratoria voor klinische biologie een wettelijk vermoeden invoeren omtrent de aard van de arbeidsbetrekking tussen de geneesheer en de laboratorium technoloog.

Zoals hierboven werd onderstreept, strekken die reglementaire bepalingen, met het oog op de kwaliteit en continuïteit van de verzorging, tot het opzetten van een hiërarchisch opgebouwde structuur om toezicht en controle uit te oefenen, onder de leiding en verantwoordelijkheid van de specialist in de klinische biologie en van de directeur van het laboratorium, op 'het kwaliteitssysteem' dat onder het gezag van de directeur valt.

Het bestaan van die specifieke regelgeving is echter een belangrijke factor om het al dan niet bestaan van de voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsverhouding te beoordelen als die ook blijkt uit de concrete uitvoering van de arbeidsbetrekkingen.

4.1.4. Hierboven werd eveneens vermeld dat na het aflopen van de eerste overeenkomst en het verdwijnen van het essentiële doel ervan, namelijk om aan [de verweerder] een opleiding te geven als geneesheer-assistent medewerker, geen nieuwe overeenkomst is gesloten.

Daaruit volgt dat die overeenkomst, behalve de bevestiging van het zelfstandig karakter van de arbeidsbetrekking van de partijen destijds, geen enkel element bevat dat de wijze van hun samenwerking bepaalt.

4.1.5. Het [arbeids]hof moet dus de elementen onderzoeken die blijken uit de concrete uitvoering gedurende vijf jaar van de arbeidsbetrekking binnen dat vaag gedefinieerd kader, waarbij de partijen de facto geoordeeld hebben dat het om een zelfstandige relatie ging.

4.2. De wijze van inrichting van het werk en controle op het werk

4.2.1. De raadsman van [de eiseres] betoogt dat de specifieke regeling van de activiteit van de laboratoria en van het beroep van laboratorium technoloog, zoals ook de wettelijke bepalingen inzake de beoefening van de geneeskunde, niet van aard zijn om een gezagsverhouding te scheppen tussen de laboranten en de laboratoria die hen tewerkstellen.

Ter ondersteuning van die stelling wordt een arrest van dit [arbeidshof] van 19 februari 2009 aangevoerd inzake een geding tussen het Medisch Instituut Edith Cavell en de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid.

Dat arrest dat een situatie moest beoordelen die zeer veel gelijkenissen met deze zaak vertoont heeft het zelfstandig karakter van de arbeidsrelatie van technici met het laboratorium bevestigd.

Het heeft geoordeeld dat 'les techniciens de nuit sont soumis exclusivement à un contrôle technique de leurs prestations, nécessaire pour assurer la qualité en vertu des obligations qui s'imposent à [cette institution hospitalière]. Les seuls contrôles, observations et instructions concernent la technique d'analyse, notamment l'identification de son auteur, l'heure exacte de l'analyse (nécessite de la 'traçabilité'), la continuité du service, l'organisation pour réduire préventivement le risque d'erreur, la vérification de certaines analyses au hasard, le contrôle préventif des techniciens. Il ne s'agit pas du contrôle de l'employeur, relatif au contenu ou à l'exécution même des prestations'.

4.2.2. Onderhavig geval vertoont aanzienlijke verschillen met het geciteerde over de wijze waarop de verantwoordelijken van het laboratorium en de laboranten hun respectievelijke rollen opvatten en de manier waarop ze die hebben vervuld.

4.2.2.1. Zoals zijn raadsman in conclusie aanvoert, stond [de verweerder] onder het rechtstreeks gezag van het hoofd van een afdeling, naast dat van de geneesheer specialist in de klinische biologie en dat van de directeur van het laboratorium.

Hij beschrijft de werkplek als 'een landschap' dat door tussenwanden is onderverdeeld in verschillende afdelingen (chemie, hematologie, toxicologie, serologie) van ongeveer 150 m² waarin de laboranten werken onder het toezicht van het hoofd van een afdeling, terwijl het diensthoofd, dokter F., over hun toewijzing beslist.

4.2.2.2. Hij beweert binnen dat kader vrij nauwkeurige instructies te hebben gekregen over de manier waarop hij zijn werk moest uitvoeren met controle daarop, en voegt daarvan een aantal voorbeelden bij zijn dossier: in augustus 2001, wordt hem een onderzoeksprotocol terugbezorgd met een aantal vraagtekens omtrent de geregistreerde resultaten; in september 2002: 'Jozef, de harde schijf werd vervangen. De inhoud van de tests klopt niet meer, je moet zelf zien wanneer ze leeg zijn. Zet ook het alarm op het toestel. Maandag een back up uitvoeren. Een reeks resultaten moeten nog worden verzonden en gevalideerd'; in maart 2003, gelast een nota met als titel 'corrigerende acties op LX20 na overgang van CQI' hem 'niet aan 'LDH' en 'CHE' te raken, LDH is onze beste kwaliteit voor de externen'; en oktober 2003: 'de foetale rode bloedlichaampjes zijn negatief. Kan je dat invoeren, Joseph?'.

Die instructies gaan verder dan het eenvoudig valideren van de analyses van klinische biologie die door [de verweerder] zijn uitgevoerd, aangezien zij hem aangeven hoe hij tewerk moet gaan, met inbegrip van de bijzonderheden van de uitvoering van zijn werk.

4.2.2.3. Die enkele voorbeelden moeten in verband worden gebracht met de verklaring van de directrice van het laboratorium in het kader van het onderzoek van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, volgens welke de verantwoordelijken de zelfstandigen meer vertrouwden op het medisch vlak maar nauwlettender toekeken op hun technische uitvoering.

Dat geeft aan dat laatstgenoemden weliswaar meer autonomie hadden dan de loontrekkende laboranten bij het uitvoeren van de analyses omwille van hun medische bekwaamheden dank zij het diploma dat zij de facto hadden, maar meer gecontroleerd werden op de strikt technische aspecten van hun arbeid.

Louter het feit van die marge van autonomie, waarvan de omvang afhing van hun prestatie, kan het bestaan niet uitsluiten van de uitoefening van gezag bij het vervullen van de prestatie.

[De verweerder] heeft het in zijn verklaringen over onverwachte controles van een supervisor en over permanente controle via de computer, waardoor anomalieën door de fout van het personeel konden worden gedetecteerd waarvoor hen rekenschap werd gevraagd en hen bevolen werd de analyses over te doen.

4.2.2.4. Die voorbeelden uit het onderzoek van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en uit het dossier [van de verweerder] illustreren dat de verantwoordelijken van het laboratorium in de concrete uitvoering van de arbeidsbetrekkingen ten minste hun gezag en toezicht konden uitoefenen over de manier waarop [de verweerder] zich kweet van zijn taak als laboratorium technoloog.

Dat is precies de uitdrukking van de verplichte controle en toezicht die de geneesheer specialist in de klinische biologie moet uitoefenen krachtens de speci-fieke en dwingende regelgeving op die medische activiteit om evidente en gebiedende redenen van volksgezondheid die bijgevolg van openbare orde zijn.

Het enkele feit dat dit gezag niet permanent of minder streng wordt uitgeoefend, op de handelingen [van de verweerder] wegens diens medische vaardigheden, maar toch nauwgezetter op het strikt technische vlak, betekent niet dat de gezagsverhouding onbestaand is.

Hierboven werd vermeld dat het nodig is maar volstaat dat de werkgever het recht heeft bevelen te geven aan de werknemer over de inrichting en uitvoering van de overeengekomen arbeid.

De verantwoordelijken van het laboratorium van [de eiseres], dokter M., dokter F. en de postoverste [van de verweerder], putten dat recht niet alleen uit hun verplichting uit de voornoemde regelgeving, namelijk dat zij een nauwkeurige controle moeten verzekeren van de analyses van klinische biologie die onder hun leiding worden uitgevoerd. De enkele zopas gegeven voorbeelden tonen eveneens aan dat zij dat recht hebben gebruikt in hun betrekkingen met [de verweerder].

Dit element in de uitvoering van de arbeidsrelatie is onverenigbaar met de omschrijving van een zelfstandige arbeidsrelatie.

4.3. De inrichting van de werktijd

4.3.1. De organisatorische noden voortvloeiend uit de strikte wettelijke en reglementaire verplichtingen die de medische laboratoria moeten naleven, waaronder de verplichting om de continuïteit van de dienst te verzekeren door het invoeren van een systeem van wachtdienst onder de verantwoordelijkheid van de geneesheer specialist in de klinische biologie, hebben belangrijke gevolgen voor de inrichting van de werktijd en de verdeling van de werkuren onder de perso-neelsleden van die laboratoria.

4.3.2. Het [arbeids]hof deelt op dat punt de mening niet van de eerste rechters namelijk dat de laboranten die als zelfstandigen beschouwd worden, zelf hun uurregeling konden opstellen doordat de planning werd opgesteld door of met de instemming van de leden van de ploeg met verschillende zelfstandige medewerkers.

Wegens de wettelijke en reglementaire verplichtingen die de activiteit van het laboratorium belasten moet elke geneesheer die verantwoordelijk is voor een wacht volgens de verdeling die overeengekomen werd onder de ondertekenaars van de overeenkomst tot samenwerking met de dienst voor klinische biologie en pathologische anatomie van de klinieken Sint-Anna, Sint-Remi en Sint-Etienne en de Algemene Kliniek Sint-Jan, de uurregeling van het personeel uitvaardigen om de continuïteit van de dienst te verzekeren.

4.3.2.1. Dokter F., die verantwoordelijk is voor het technisch, medisch en dagelijks beleid van het laboratorium, verklaart trouwens uitdrukkelijk dat hij ook de planning van de nacht- en weekendwachten regelt.

De laboranten, die als zelfstandigen worden beschouwd, beschikten dus uitsluitend binnen dat vooropgesteld kader over enige vrijheid.

4.3.2.2. Men heeft hierboven gemerkt dat die zich beperkte tot de onderlinge omwisseling van wachten of vervanging bij vertraging of afwezigheid.

Om technische en veiligheidsredenen sluit dokter M. echter formeel elke mogelijke vervanging uit door iemand van buiten de dienst.

[De eiseres] wil terugkomen op de draagwijdte van die volstrekt ondubbelzinnige verklaringen en betoogt nu dat [de verweerder], net zoals de leden van de wachtploeg, geregeld een beroep kon doen op de diensten van de dokters S. en B., die hun wachten hoofdzakelijk voor de ziekenhuizen Paul Brien en Sint -Lucas deden.

Zij leidt hieruit af dat de vervanging door iemand van buitenaf die de zelfstandige laborant vrij gekozen had, perfect mogelijk was en betoogt, in strijd met de verklaringen van de directrice van het laboratorium binnen het kader van het onderzoek van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, dat 'de enige vereiste was dat een wachtdienst wordt verzekerd ongeacht de identiteit van de zelfstandigen die de dienst verzekeren'.

Die bewering dat het mogelijk was om te worden vervangen door een laborant van buiten de dienst wordt tegengesproken door de syntheseconclusie die ter griffie is neergelegd en waarin [de eiseres] aangeeft [...] dat dokter B. deel uitmaakte van de nachtploeg sinds de oprichting ervan en dat dokter S. daarvan meermaals deel had uitgemaakt.

4.3.2.3. Het feit dat de laboranten van de wachtploeg niet door buitenstaanders kunnen worden vervangen, wat nogmaals voortvloeit uit de dringende noodzaak om de verstrekker te kunnen identificeren hetgeen, zoals hiervoor uitvoerig werd omschreven en besproken, de erkenningsvoorwaarden aan de laboratoria opleggen, bevestigt het intuitu personae karakter van de arbeidsrelatie.

Volgens het [arbeids]hof is dat een tweede element dat onverenigbaar is met de om-schrijving van een verhouding op zelfstandige basis, die vereist dat een zelfstandige medewerker zich mag laten bijstaan of vervangen door een persoon naar keuze, op eigen verantwoordelijkheid.

4.3.3. Er dient nog te worden opgemerkt dat, in tegenstelling tot het gebruik in het Instituut Edith Cavell, waar de organisatie berust op een duidelijk onderscheid tussen de (loontrekkende) technici die overdag werken en de (zelfstandige) technici die 's nachts en in het weekend werken, [de verweerder] zowel overdag als 's nachts werkte, zodat de werktijden van zijn prestaties overdag afgestemd waren op die van de loontrekkende laboranten zonder dat hij het uurrooster van zijn prestaties overdag kon aanpassen.

4.3.3.1. Dat blijkt uit een document met als titel 'aanwezigheid op het laboratorium' dat het voltallig personeel van het laboratorium omvat en dat onder de afdeling 'bijzondere chemie' van het laboratorium zijn naam, uur van aankomst (8 uur tot 20 uur), zijn aanwezigheid ('alle dagen') met als opmerking: '20 uur als hij wacht heeft' vermeldt.

4.3.3.2. Datzelfde document vermeldt onder de rubriek 'hematologie': waarvan de dienst wordt verzekerd door mevrouw R., alle dagen van 8 uur 15 tot 14 uur, met als vervanging 'C., [de verweerder], W.... in functie van de beschikbaarheid'.

Daaruit blijkt enerzijds dat [de verweerder] volledig opgenomen was in de planning van zowel de werktijden overdag als 's nachts en anderzijds, dat hij kon worden opgeroepen om een andere zelfstandige of loontrekkende medewerker te vervangen in geval van vertraging of afwezigheid.

4.3.4. Als die opname van [de verweerder] in het organogram en de werktijden van het laboratorium op zich geen aanwijzing zijn van het bestaan van een gezagsverhouding, dan is de verplichting om gevolg te geven aan een oproep om een werknemer van de formatie te vervangen, een element dat onverenigbaar is met de omschrijving van het zelfstandig karakter van de arbeidsrelatie.

4.3.5. De raadsman van [de eiseres] voert nog de rechtspraak van het arbeidshof te Antwerpen aan om te onderstrepen dat die afspraken over de organisatie van het werk en het opnemen van vakantie verenigbaar zijn met een werkverdeling die ook onder zelfstandigen nodig is.

4.3.5.1. Die vaststelling, die het [arbeids]hof principieel deelt, is hier om de volgende reden niet van toepassing.

De situatie van de geneesheren-specialist in de klinische biologie die onderling door de hierboven bedoelde samenwerkingsovereenkomst gebonden zijn om de wachten onderling te verdelen, is niet vergelijkbaar met die van de laboranten.

4.3.5.2. Eerstgenoemden bepalen immers krachtens hun wettelijke verplichting (de continuïteit van dienst verzekeren) en contractuele verplichtingen (voortvloeiend uit hun samenwerkingsovereenkomst) de planning van de verdeling van de wachten, die aan laatstgenoemden opgelegd wordt, ook al is daarbij enige flexibiliteit mogelijk omdat dokter F. en de heer Cools die de werktijden van de laboranten opstelden, ruimte lieten voor overleg.

Dokter F. geeft echter toe dat hij 'uiteindelijk het laatste woord had' was als er een probleem was aangezien de wacht moest verzekerd zijn.

4.3.6. Uit die verklaring volgt, en dat is nogmaals zeer logisch gelet op de verplichtingen om leiding te geven, controle en toezicht uit te oefenen die hij wettelijk moet uitoefenen op de activiteit van het laboratorium in naleving van de voorschriften van volksgezondheid, dat hij zich het recht voorbehield om één van de als zelfstandige gekwalificeerde laboranten op te dragen de wacht voor zijn re-kening te nemen om de dienst te verzekeren.

Het [arbeids]hof deelt bijgevolg de conclusie van het beroepen vonnis op dat punt niet aangezien het onderzoek van het Rijksinstituut voor Sociale Zekerheid (waarvan de eerste rechters geen kennis hadden) aantoont dat de directie van het laboratorium in laatste instantie de macht had om op te vorderen, waarbij het volstaat vast te stellen dat zij kon worden uitgeoefend, en die bijgevolg een be-langrijk element vormt dat onverenigbaar is met de omschrijving van de arbeids-relatie met een zelfstandig karakter.

4.4. De mogelijke uitoefening van een hiërarchische controle.

4.4.1. De drie elementen die zopas werden geanalyseerd (mogelijke controle over uitvoering en inhoud van de arbeidsprestatie, geen vervanging door zelf gekozen buitenstaanders onder eigen verantwoordelijkheid, en de opvorderingsmacht van de directie) zijn allemaal factoren die onverenigbaar zijn met de omschrijving van een zelfstandige arbeidsrelatie, aangezien uit de uitvoering ervan door de partijen duidelijk blijkt dat de directie van het laboratorium in werkelijkheid de prerogatieven van leiding, toezicht en controle kon uitoefenen en feitelijk uitoefende die de specifieke regelgeving op de activiteit van laboratoria haar oplegt, zij het minder streng op de persoon van geneesheren van vreemde oorsprong in haar wachtdienst.

4.4.2. Ook moeten nog een reeks elementen worden onderzocht in de uitoefening van de arbeidsrelaties om na te gaan of zij het bestaan van een gezagsverhouding niet kunnen uitsluiten die blijkt uit deze mogelijke uitoefening van gezag.

4.5. Afwezigheid wegens ziekte en vakantie

4.5.1. De partijen spreken elkaar tegen over de vraag of [de verweerder] zijn afwezigheden wegens ziekte moest rechtvaardigen.

Dokter F. verklaart dat het personeel hem bij afwezigheid moest verwittigen.

Het dossier van [de verweerder] bevat een document met de datum van de maand januari 2003, onder de vorm van een Excell tabel met alle personeelsleden, loontrekkenden en zelfstandigen, waarop ook zijn naam voorkomt en dat bestemd is voor het doorgeven van vakantie-, ziekte- en recuperatiedagen.

[De eiseres] betwist het gebruik van dat document in haar bedrijf.

[De verweerder] legt ook een medisch getuigschrift neer betreffende een arbeidsongeschiktheid van vijf dagen in december 2000, waarvan dokter F. volgens [de eiseres] nooit weet heeft gehad, terwijl [de verweerder] niet aantoont dat hij het werkelijk heeft verzonden.

In zoverre, enerzijds, geen gewag is gemaakt in de loop van de vijf jaar die [hij] voor het laboratorium voor klinische biologie Sint-Etienne gewerkt heeft van afwezigheden van [de verweerder] wegens ziekte, en de stukken in het debat, anderzijds, weinig aanwijzingen bevatten over de afwezigheidsregeling wegens ziekte, kan geen enkel pertinent element in aanmerking worden genomen in het voordeel van de ene of de andere stelling die de partijen over dit onderwerp hebben ontwikkeld.

4.5.2. Wat de vakanties betreft, reiken de partijen ook weinig elementen aan waardoor het [arbeids]hof zich een mening kan vormen.

Het feit dat [de verweerder] dokter F. moest verwittigen als hij vakantie wou nemen is op zich niet onverenigbaar met het bestaan van een zelfstandige verhouding, aangezien het beantwoordt aan een organisatorische nood die zowel voor loontrekkenden als zelfstandigen geldt.

Toch is de weigering van [de verweerder] om tijdens de maand december 2003 te werken, namelijk de maand waarvoor hij kerstvakantie had gevraagd, één van de factoren die heeft bijgedragen tot het verbreken van de contractuele betrekkingen, hetgeen de stelling tegenspreekt dat hij volledig vrij was om zijn vakanties te bepalen.

4.6. Het vaststellen van het loon

Uit geen enkel element dat [de eiseres] in het debat heeft gebracht, blijkt dat [de verweerder], zoals zij betoogt, tijdens de vijf jaar dat de contractuele relatie heeft voortgeduurd ooit zelf de prijs van zijn interventies heeft bepaald of een nieuwe waardering ervan heeft gevraagd.

Dokter F. heeft tijdens zijn verhoor gemeld dat sommige laboranten hun honoraria per prestatie factureerden wanneer dat voordeliger was.

Geen enkel stuk uit het debat toont aan dat [de verweerder] gebruik zou hebben gemaakt van die manier van factureren, aangezien de uittreksels van de honoraria op vooraf opgemaakte listings berekend zijn volgens het aantal gepresteerde uren.

Tijdens het onderzoek van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid werd de bewering van [de verweerder] niet tegengesproken dat de verhoging van het bedrag van zijn loon steeds eenzijdig door [de eiseres] werd beslist.

Uit de verklaring van dokter M. blijkt immers dat het uurloon van de als zelfstandig beschouwde laboranten afgestemd was op het brutoloon van de loontrekkenden, zodat de financiële last van het laboratorium vergelijkbaar was voor beide statuten.

Dat element toont aan dat zijn loon eenzijdig door [de eiseres] was vastgesteld.

Uit die verklaring kan ook worden afgeleid dat door de gelijke loonlasten van het laboratoriumpersoneel voor loontrekkenden en fiscaal zelfstandigen ,dat het aan laatstgenoemden betaalde brutoloon de vakantievergoeding bevatte die aan de eerstgenoemden werd betaald onder de vorm van vakantiegeld.

De omstandigheid dat de betrokkene geen vakantiegeld ontving betekent bijgevolg als dusdanig niet dat de arbeidsrelatie een zelfstandig karakter heeft aangezien zij slechts een gevolg is van het feit dat [de eiseres] in weerwil van de gezagsverhouding waarvan het bestaan werd aangetoond door de mogelijkheid die de directie had om controle uit te oefenen op de inhoud zelf van de arbeid van die laboranten, heeft geoordeeld dat zij de wetten op de jaarlijkse vakantie ten voordele van die werknemers niet moest toepassen.

4.7. De opleidingen

De omstandigheid dat [de verweerder] zou zijn uitgenodigd om bepaalde opleidingen te volgen over de bediening van het laboratoriummaterieel is op zich geen aanwijzing van een gezagsverhouding.

Het feit daarentegen dat [de eiseres] hem gedurende de tijd van de opleiding vergoedt terwijl hij niet werkte voor rekening van het laboratorium is een element dat onverenigbaar is met het uitoefenen van een zelfstandige activiteit, die veronderstelt dat de zelfstandige arbeider zelf instaat voor zijn lasten, waaronder de kosten voor opleiding, en slechts betaald wordt voor de daadwerkelijk uitgevoerde arbeid.

4.8. Het leveren van materieel

Dat element kan economische ondergeschiktheid aantonen maar heeft geen weerslag op de juridische bepaling van de juridische gezagsverhouding.

4.9. De simultane uitoefening van een activiteit voor een ander laboratorium

De omstandigheid dat [de verweerder] een activiteit voor een ander laboratorium is blijven uitoefenen kan de gezagsverhouding enkel uitsluiten als de loontrekkende werknemers van [de eiseres] gebonden waren door een niet-concurrentiebeding dat de zelfstandige laboranten niet in acht hoefden te nemen.

De parallelle uitoefening van die twee beroepsactiviteiten is geen factor die het zelfstandig of loontrekkend karakter van de arbeidsrelatie bepaalt.

Het gebeurt immers vaak dat een loontrekkende een parallelle activiteit als zelfstandige ontwikkelt.

Tenzij er zo'n verbod is, is het onduidelijk hoe het feit van een bezoldigde of zelfstandige activiteit uit te oefenen in dienst van een ander laboratorium, naast het werk in het laboratorium van [de eiseres], onverenigbaar zou zijn met het bestaan van een gezagsverhouding.

4.10 Randgegevens

De administratieve documenten waarin de partijen hun verhouding hebben vastgelegd moeten ook als neutraal worden aangezien, ongeacht of het gaat om formulieren op grond waarvan de bezoldigingsbedragen bepaald zijn voor de prestaties [van de verweerder], of om hun fiscale aangifte en aansluiting bij een sociaal verzekeringsfonds voor zelfstandigen.

Het [arbeids]hof wijst erop dat de omschrijving van de arbeidsrelatie die het toepasselijke stelsel van sociale zekerheid bepaalt van openbare orde is.

Samenvatting

1. Het feit dat de directeur en de geneesheer-specialist in de klinische biologie krachtens het koninklijk besluit van 3 november 1999 betreffende de erkenning van de laboratoria voor klinische biologie door de Minister tot wiens bevoegdheid de Volksgezondheid behoort, verplicht zijn leiding te geven, controle en toezicht uit te oefenen op de handelingen die zij op eigen verantwoordelijkheid toevertrouwen aan laboranten die op hun beurt moeten voldoen aan de diplomavereisten van het koninklijk besluit van 2 juni 1993 om dat beroep uit te oefenen, heeft tot gevolg dat die mogelijkheid om gezag uit te oefenen op de inhoud zelf van de prestatie van die laboranten, hetgeen [de verweerder] hier aantoont aan de hand van de stukken die hij bij het dossier voegt, onverenigbaar is met de omschrijving van een zelfstandige arbeidsrelatie. Die onverenigbaarheid is eveneens aangetoond door de omstandigheid dat die laboranten om dezelfde redenen van veiligheid, zich niet mogen laten vervangen door een persoon van buitenaf van hun keuze, maar daarentegen verplicht moeten instaan voor de vervanging van een collega, zodat hun principaal zijn wettelijke verplichting zou kunnen naleven te weten de continuïteit van de wachten te garanderen.

Die omstandigheden die te dezen alle drie aanwezig zijn, waar bijkomt dat [de verweerder] enerzijds niet heeft kunnen onderhandelen over zijn loon, waarvan het bruto bedrag overeenstemt met de patronale last van zijn loontrekkende collega's, en anderzijds dat dat loon hem gegarandeerd wordt, zelfs zonder enige arbeidsprestatie, voor uren van beroepsopleiding die buiten het laboratorium worden verstrekt, leiden ertoe dat het [arbeidshof] de omschrijving van een zelfstandige verhouding verwerpt die [de eiseres] aanvoert hoewel er, buiten de bevestiging van het zelfstandig karakter van de samenwerking van de partijen, geen enkele schriftelijke overeenkomst is met de beschrijving van de uitvoeringsmoda-liteiten en de verplichtingen die daaruit voortvloeien voor iedere partij.

In een arrest van 22 mei 2006 in een zaak die veel gelijkenissen vertoont met deze zaak, heeft het Hof van Cassatie erop gewezen dat 'indien de gegevens waarover de feitenrechter moet oordelen de kwalificatie die de partijen aan de tussen hen gesloten overeenkomst gegeven hadden kunnen uitsluiten, dan kan de feitenrechter deze door een andere kwalificatie vervangen'.

Dat is te dezen het geval vermits er, naast aanwijzingen van economische afhanke-lijkheid die geen weerslag hebben op de kwalificatie van de arbeidsrelatie, voldoende elementen zijn die het bestaan aantonen van een gezagsverhouding die voortvloeit uit het hiërarchisch gezag van de laboratoriumdirectie op de laboranten of gewoonweg uit de mogelijkheid om dat gezag uit te oefenen.

Door de herkwalificatie als arbeidsovereenkomst kan de nietigheid, van de overeenkomst die gesloten is met schending van de bepalingen van openbare orde betreffende de uitoefening van het beroep van laboratorium technoloog, krachtens de gezamenlijke toepassing van de artikelen 14 van de wet van 3 juli 1978 en 5 van de Arbeidswet van 16 maart 1971, [door de eiseres] niet worden tegengesteld aan [de verweerder]".

Grieven

Eerste onderdeel

Luidens artikel 1 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten regelt die wet de arbeidsovereenkomsten voor werklieden, bedienden, handelsvertegenwoordigers en dienstboden.

Luidens artikel 3 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten is de arbeidsovereenkomst voor bedienden de overeenkomst waarbij een werknemer, de bediende, zich verbindt, tegen loon, onder gezag van een werkgever in hoofdzaak hoofdarbeid te verrichten.

Luidens artikel 1134, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek strekken alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, degenen die deze hebben aangegaan, tot wet.

Uit het verband tussen die wettelijke bepalingen volgt dat de feitenrechter de kwalificatie die de partijen aan de gesloten overeenkomst hebben gegeven slechts kan wijzigen als de hem voorgelegde feitelijke elementen onverenigbaar zijn met de door de partijen gegeven kwalificatie.

De verplichtingen die inherent zijn aan de uitoefening van een beroep en die door of krachtens een wet worden opgelegd mogen niet in aanmerking worden genomen om de aard van een arbeidsrelatie te beoordelen.

De vaststelling van het loon, zijn bedrag en waarborg jegens een partij voor de gevolgde opleidingen belet niet dat de arbeidsrelatie als een zelfstandige samenwerking wordt omschreven, aangezien dat niet noodzakelijk het bestaan van een gezagsverhouding impliceert.

2. Het arrest stelt vast dat het koninklijk besluit van 3 december 1999 betreffende de erkenning van de laboratoria voor klinische biologie door de Minister tot wiens bevoegdheid de Volksgezondheid behoort, verschillende eisen oplegt aan de laboratoria die erkend willen worden. Het arbeidshof heeft geoordeeld dat die eisen gericht zijn op het garanderen van de kwaliteit en continuïteit van de verzorging, volgens 'een kwaliteitssysteem' waarvoor de directeur van het laboratorium verantwoordelijk is en waarop hij moet toezien.

Na een zeer grondige analyse van de verschillende beschikkingen van dat koninklijk besluit van 3 december 1999, komt het arrest tot het besluit dat de autonomie van de laborant, ook zonder gezagsverhouding, zeer beperkt is wegens de reglementaire context waarbinnen zijn activiteit kadert.

Het arrest onderzoekt vervolgens de wijze waarop het werk in het laboratorium van de eiseres wordt geregeld. Het komt tot de conclusie dat wegens de voornoemde reglementaire context:

- de directeur en de geneesheer specialist in de klinische biologie verplicht zijn leiding te geven, controle en toezicht uit te oefenen op de handelingen die zij op eigen verantwoordelijkheid toevertrouwen aan laboranten,

- de eiseres controle kon uitoefenen op de inhoud van de arbeidsprestatie,

- de verweerder de mogelijkheid niet had zich te laten vervangen door een persoon van buitenaf van zijn keuze, maar daarentegen kon worden verplicht in te staan voor de vervanging van een collega zodat zijn opdrachtgever zijn wettelijke verplichting zou kunnen naleven de continuïteit van de wachten te verzekeren.

Die drie elementen, waar bijkomt dat [de verweerder] enerzijds niet heeft kunnen onderhandelen over zijn loon, waarvan het bruto bedrag overeenstemt met de patronale last van zijn loontrekkende collega's, en anderzijds dat dat loon hem gegarandeerd wordt, zelfs zonder enige arbeidsprestatie, voor de uren van beroepsopleiding die buiten het laboratorium worden verstrekt, dragen ertoe bij dat het arrest de omschrijving van een zelfstandige betrekking verwerpt en beslist dat de arbeidsrelatie tussen de verweerder en de eiseres gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst.

Het arrest dat zich baseert op de verplichtingen die de wettelijke bepalingen opleg-gen en die inherent zijn aan de uitoefening van het beroep van laborant in een laboratorium voor klinische biologie en daaraan vaststellingen toevoegt over de vaststelling, het bedrag en de waarborg van het loon, om te beslissen dat de arbeidsrelatie tussen de verweerder en de eiseres gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst, schendt zodoende de artikelen 1 en 3 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten en artikel 1134, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek.

Op grond van de elementen die het vaststelt heeft het arrest niet naar recht kunnen beslissen dat de arbeidsrelatie tussen de verweerder en de eiseres als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.

Tweede onderdeel

1. Luidens artikel 1 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, regelt die wet de arbeidsovereenkomsten voor werklieden, bedienden, handelsvertegenwoordigers en dienstboden.

Luidens artikel 3 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten is de arbeidsovereenkomst voor bedienden de overeenkomst waarbij een werknemer, de bediende, zich verbindt, tegen loon, onder gezag van een werkgever in hoofdzaak hoofdarbeid te verrichten.

Luidens artikel 1134, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek strekken alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, degenen die deze hebben aangegaan, tot wet.

Uit het verband tussen die wettelijke bepalingen volgt dat de feitenrechter de kwalificatie die de partijen aan de gesloten overeenkomst hebben gegeven slechts kan wijzigen als de hem voorgelegde feitelijke elementen onverenigbaar zijn met de door de partijen gegeven kwalificatie.

De feitenrechter moet bovendien verduidelijken hoe en in welke mate elk element afzonderlijk of samen met andere onverenigbaar is met de uitvoering van een overeenkomst als zelfstandige.

De omstandigheid dat de eiseres regels oplegt voor het nemen van vakantie is niet onverenigbaar met het bestaan van een zelfstandige samenwerking aangezien dat op zich geen bewijs is van het bestaan van een gezagsverhouding, des te meer daar die gedragsregel, zoals het arbeidshof te dezen heeft opgemerkt, beantwoordt aan een organisatorische verplichting opgelegd door wettelijke bepalingen.

2. In zoverre het arrest, om te beslissen dat de arbeidsrelatie tussen de verweerder en de eiseres als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, uitgaat van de omstandigheid, die niet hernomen is in de samenvatting op pagina 37, dat de weigering om tijdens de kerstvakantie te werken één van de factoren is die heeft bijgedragen tot de beëindiging van de arbeidsverhouding, hetgeen de stelling tegenspreekt dat de verweerder volledig vrij was zijn vakantie te bepalen, schendt het aldus ook de in de aanhef van het middel aangevoerde wettelijke bepalingen.

Het arrest dat beslist dat de arbeidsrelatie tussen de verweerder en de eiseres als een arbeidsrelatie moet worden gekwalificeerd op grond van de omstandigheid dat de eiseres vakantieregels oplegt, schendt aldus de artikelen 1 en 3 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de Arbeidsovereenkomsten en artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek.

Op grond van de elementen die het vaststelt heeft het arrest niet wettelijk kunnen beslissen dat de arbeidsrelatie tussen de verweerder en de eiseres als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.

Tweede middel

Geschonden wettelijke bepalingen

- de artikelen 6, 1108, 1131 en 1133 Burgerlijk Wetboek;

- de artikelen 14 en 39 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten;

- artikel 5 van de Arbeidswet van 16 maart 1971.

Aangevochten beslissingen

Het arrest verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond, zegt voor recht dat de overeenkomst waarbinnen de verweerder tussen 2 november 1998 en 18 november 2003 als medisch laboratorium technoloog gewerkt heeft, moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet van 3 juli 1978, zegt voor recht dat de eiseres de nietigheid van de arbeidsovereenkomst niet kan aanvoeren tegen de verweerder op grond dat hij de wettelijke voorwaarden om dat beroep uit te oefenen niet vervulde, veroordeelt de eiseres bijgevolg tot het betalen van 38.369,65 euro aan de verweerder als vervangende opzeggingsvergoeding, de provisionele bruto som van één euro voor de door de verweerder opgeëiste loonachterstallen, de provisionele bruto som van één euro voor vakantiegeld, dubbel vakantiegeld en de eindejaarspremie, vermeerderd met de wettelijke en gerechtelijke interest op het geheel. Het neemt die beslissing op grond van alle redenen die geacht worden hier integraal te zijn weergegeven en in het bijzonder op volgende gronden:

"[De verweerder] heeft gedurende vijf jaar [het beroep van medisch laboratorium technoloog] zonder het wettelijk vereist diploma uitgeoefend. Men zal zich herinneren dat de toegang tot dat beroep strikt gereglementeerd is bij het koninklijk besluit nr. 78 van 10 november 1967 en het koninklijk besluit van 2 juni 1993 betreffende het beroep van medisch laboratorium technoloog.

Het wordt niet langer betwist dat de samenwerkingsovereenkomst als nietig moet worden beschouwd omdat [de verweerder] niet het wettelijk vereiste diploma heeft om het beroep van laboratorium technoloog uit te oefenen.

Die overeenkomst kan aldus in de regel geen enkele uitwerking hebben, tenzij in de veronderstelling dat ze geldig is gesloten omdat [de verweerder] het vereiste diploma bezat en ze door de uitvoering die de partijen eraan gegeven hebben gekwalificeerd kan worden als een arbeidsovereenkomst. In dat geval beletten artikel 14 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten en artikel 5 van de Arbeidswet van 16 maart 1971 dat de werkgever zich onttrekt aan de verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien en daartoe de nietigheid aanvoert. [...]

Door de herkwalificatie als arbeidsovereenkomst kan [de eiseres], krachtens de gezamenlijke toepassing van artikel 14 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten en artikel 5 van de Arbeidswet van 16 maart 1971, de nietigheid van de overeenkomst die gesloten is met schending van de bepalingen van openbare orde inzake de uitoefening van het beroep van laboratorium technoloog [door de eiseres] niet tegenstellen aan [de verweerder]".

Grieven

Luidens artikel 6 van het Burgerlijk Wetboek kan aan de wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen, door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk worden gedaan.

Luidens artikel 1108 van het Burgerlijk Wetboek zijn tot de geldigheid van een overeenkomst vier voorwaarden vereist : de toestemming van de partij die zich verbindt; haar bekwaamheid om contracten aan te gaan; een bepaald voorwerp als inhoud van de verbintenis en een geoorloofde oorzaak van de verbintenis.

Luidens artikel 1131 van het Burgerlijk wetboek kan een verbintenis, aangegaan zonder oorzaak of uit een valse of ongeoorloofde oorzaak, geen gevolg hebben.

Luidens artikel 1133 van het Burgerlijk Wetboek is de oorzaak ongeoorloofd, wanneer zij door de wet verboden is of wanneer zij strijdig is met de goede zeden of met de openbare orde.

Luidens artikel 14 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten kan de nietigheid van de overeenkomst niet worden ingeroepen ten aanzien van de rechten van de werknemer die voortvloeien uit de toepassing van deze wet, wanneer arbeid wordt verricht hetzij ingevolge een overeenkomst nietig wegens inbreuk op de bepalingen die de regelen van de arbeidsverhoudingen tot voorwerp hebben, hetzij in de speelzalen.

Luidens artikel 5 van de Arbeidswet van 16 maart 1971 kan de nietigheid van de dienstbetrekking niet worden ingeroepen tegen jeugdige werknemers, tegen andere dan jeugdige werknemers, wanneer arbeid wordt verricht ingevolge een dienstbetrekking nietig wegens inbreuk op de bepalingen die de regelen van de arbeidsverhoudingen tot voorwerp hebben of in speelzalen.

Uit het verband tussen die wettelijke bepalingen volgt dat behoudens de drie door de wet bepaalde gevallen (met name jeugdige werknemers, arbeid verricht ingevolge een overeenkomst die nietig is wegens schending van de bepalingen die de regeling van de arbeidsverhoudingen tot voorwerp hebben of prestaties in speelzalen), de nietige arbeidsovereenkomst wettelijk geen uitwerking kan hebben.

Wanneer de arbeidsovereenkomst nietig is en wettelijk geen uitwerking kan hebben, mag geen enkel recht op een opzeggingsvergoeding, bepaald bij artikel 39 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, aan de ene of aan de andere partij worden toegekend.

2. Het arrest stelt vooreerst vast dat de samenwerkingsovereenkomst tussen de partijen als nietig moet worden beschouwd omdat de verweerder niet de wettelijk vereiste diploma's had om het beroep van laboratorium technoloog uit te oefenen en beslist dat die overeenkomst in de regel geen uitwerking kan hebben tenzij ze door de uitvoering die de partijen eraan gegeven hebben als een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Vervolgens beslist het dat de tussen de partijen gesloten overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd en dat de nietigheid van die overeenkomst krachtens artikel 14 van de wet van 3 juli 1967 betreffende de arbeidsovereenkomsten en artikel 5 van de Arbeidswet van 16 maart 1971 niet door de eiseres aan de verweerder kan worden tegengeworpen. Op grond van wat voorafgaat beslist het arrest om aan de verweerder een opzeggingsvergoe-ding toe te kennen ten bedrage van 38.369,65 euro.

Het arrest dat vaststelt dat de tussen de partijen gesloten overeenkomst nietig is en geen enkele uitwerking heeft wegens het niet-naleven van de wettelijke bepalingen die de toegang regelen tot het beroep van laboratorium technoloog, en aan de verweerder een vervangende opzeggingsvergoeding van 38.369,65 euro toekent, schendt bijgevolg de artikelen 6, 1108, 1131, 1133 van het Burgerlijk Wetboek, 14, 39 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten en 5 van de Arbeidswet van 16 maart 1971.

Het arrest dat vaststelt dat de tussen de partijen gesloten overeenkomst nietig is en geen enkele uitwerking heeft, kan vervolgens niet naar recht beslissen aan de verweerder een vervangende opzeggingsvergoeding van 38.369,65 euro toe te kennen.

In het cassatieberoep dat op de algemene rol is ingeschreven onder het nummer S.11.0154.F, waarvan een eensluidend afschrift aan dit arrest is gehecht, voert de eiser drie middelen aan.

III. BESLISSING VAN HET HOF

De cassatieberoepen worden gevoegd aangezien ze gericht zijn tegen twee arres-ten die in dezelfde zaak gewezen zijn.

Het cassatieberoep ingeschreven op de algemene rol onder het nummer S.11.0051.F:

Eerste middel

Beide onderdelen samen

De gezagsverhouding die de arbeidsovereenkomst kenmerkt, bestaat zodra een persoon zijn gezag in feite kan doen gelden op de handelingen van een andere persoon.

Om het bestaan van een gezagsverhouding tussen de eiseres en de verweerder vast te stellen heeft het arbeidshof onder de in het middel weergegeven beschouwin-gen, rekening kunnen houden met de beperkte autonomie die de medisch laborato-rium technoloog ingevolge de reglementering van zijn activiteit heeft en de om-standigheid dat de verweerder niet volledig vrij was om zijn vakanties te bepalen.

Geen van beide onderdelen kan worden aangenomen.

Tweede middel

Ontvankelijkheid

De verweerder betoogt dat het middel nieuw mitsdien niet ontvankelijk is, omdat de eiseres niet betwist heeft voor het arbeidshof dat zij een opzeggingsvergoeding zou moeten betalen als dat gerecht aannam dat de overeenkomst tussen de partijen een nietige arbeidsovereenkomst was.

Het middel is aangevoerd tegen een reden van het bestreden arrest van 20 oktober 2010 om zijn beslissing te verantwoorden tot veroordeling van de eiseres om een opzeggingsvergoeding te betalen ondanks de nietigheid van de arbeidsovereen-komst.

Het is bijgevolg niet nieuw.

De grond van niet-ontvankelijkheid kan niet worden aangenomen.

Gegrondheid

1. Artikel 5, 2°, Arbeidswet bepaalt dat de nietigheid van de dienstbetrekking niet kan worden ingeroepen tegen andere dan jeugdige werknemers, wanneer ar-beid wordt verricht a) ingevolge een dienstbetrekking nietig wegens inbreuk op de bepalingen die de regelen van de arbeidsverhoudingen tot voorwerp hebben en b) in speelzalen.

Overeenkomstig de definitie van artikel 2 van die wet, zijn jeugdige werknemers, werknemers die minderjarig of jonger dan 21 jaar zijn.

Krachtens artikel 14 Arbeidsovereenkomstenwet, kan de nietigheid van de over-eenkomst niet worden ingeroepen ten aanzien van de rechten van de werknemer die voortvloeien uit de toepassing van deze wet wanneer arbeid wordt verricht in-gevolge een overeenkomst nietig wegens inbreuk op de bepalingen die de regelen van de arbeidsverhoudingen tot voorwerp hebben of in de speelzalen.

Die bepalingen verbieden niet om de nietigheid van de dienstbetrekking of van de arbeidsovereenkomst in te roepen ten aanzien van andere dan jeugdige werkne-mers wanneer arbeid wordt verricht, buiten de speelzalen, ingevolge een dienstbe-trekking of een overeenkomst die nietig is om andere redenen.

2. De artikelen 2, § 1, en 5, § 1, Wet Gezondheidsberoepen en het koninklijk besluit van 2 juni 1993 betreffende het beroep van medisch laboratorium techno-loog in uitvoering van artikel 5, § 1, Wet Gezondheidsberoepen, leggen voor-waarden op voor de uitoefening van de geneeskunde en de paramedische beroepen in het bijzonder.

Zij beogen niet de regelgeving van de arbeidsbetrekkingen.

3. Het bestreden arrest van 20 oktober 2010 oordeelt enerzijds dat de overeen-komst tussen de partijen een arbeidsovereenkomst is, anderzijds dat die overeen-komst nietig is omdat de verweerder niet het door artikel 3 van het koninklijk be-sluit van 2 juni 1993 vereiste diploma bezat om het beroep van medisch laborato-rium technoloog uit te oefenen en dat die bepalingen van openbare orde zijn. Het stelt vast dat de verweerder in 1957 geboren is en met de eiseres van 1998 tot 2003 heeft samengewerkt, waaruit volgt dat hij geen jeugdige werknemer was in de zin van de artikelen 2 en 5 Arbeidswet.

Het arrest veroordeelt de eiseres tot het betalen van een opzeggingsvergoeding aan de verweerder op grond dat de eiseres "krachtens de gezamenlijke toepassing van de artikelen 14 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten en 5 van de Arbeidswet van 16 maart 1971 de nietigheid van de overeenkomst die gesloten is met schending van de bepalingen van openbare orde over de uitoefe-ning van het beroep van laboratorium technoloog niet kan tegenstellen" aan de verweerder.

Het arrest dat aldus beslist, terwijl de nietigheid van de arbeidsovereenkomst niet volgt uit een overtreding van de bepalingen betreffende de regelgeving van de ar-beidsbetrekkingen, schendt bijgevolg de artikelen 5, 2°, Arbeidswet en 14 Ar-beidsovereenkomstenwet.

Het middel is in zoverre gegrond.

De gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest van 20 oktober 2010 leidt tot de nietigheid van het arrest van 1 juni 2011 in zoverre het uitspraak doet over de opzeggingsvergoeding en over de kosten, en aldus het gevolg daarvan is.

(...)

Dictum

Het Hof,

Voegt de cassatieberoepen ingeschreven op de algemene rol onder de nummers S.11.0051.F en S.11.0154.F.

Vernietigt het bestreden arrest van 20 oktober 2010 in zoverre het Cebiodi vzw veroordeelt tot de betaling aan J. S. van een opzeggingsvergoeding vermeerderd met de wettelijke en gerechtelijke interest.

Vernietigt het arrest van 1 juni 2011 in zoverre het voor recht zegt dat het bedrag van de vervangende opzeggingsvergoeding die het arrest van 20 oktober 2010 provisioneel toekent, niet moet worden gewijzigd, dat intrest verschuldigd is op het netto bedrag van die vergoeding en uitspraak doet over de kosten.

Verwerpt de cassatieberoepen voor het overige.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van de gedeeltelijk vernietigde arresten.

Veroordeelt J. S. tot de kosten van het cassatieberoep S.11.0154.F.

Houdt de overige kosten aan laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.

Verwijst de aldus beperkte zaak naar het arbeidshof te Mons.

Aldus geoordeeld door het Hof van Cassatie, derde kamer, te Brussel, door voor-zitter Christian Storck, de raadsheren Alain Simon, Mireille Delange, Michel Lemal en Sabine Geubel, en in openbare terechtzitting van 4 februari 2013 uitge-sproken door voorzitter Christian Storck, in aanwezigheid van advocaat-generaal met opdracht Michel Palumbo, met bijstand van griffier Lutgarde Body.

Vertaling opgemaakt onder toezicht van raadsheer Koen Mestdagh en overge-schreven met assistentie van griffier Johan Pafenols.

De griffier, De raadsheer,

Vrije woorden

  • Gezagsverhouding