- Arrest van 13 juni 2013

13/06/2013 - C.11.0634.F

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1
Wanneer een fout iemand anders schade heeft toegebracht, dient de rechter de schade te ramen met betrekking tot de toestand waarin de getroffene zich zou hebben bevonden, indien de schadeveroorzaker de tegen hem in aanmerking genomen fout niet had begaan, en niet met betrekking tot een andere fout.

Arrest - Integrale tekst

Nr. C.11.0634.F

ÉTABLISSEMENTS KARL BOUVE nv,

Mr. Simone Nudelholc, advocaat bij het Hof van Cassatie,

tegen

LE VAL D'HEURE cvba.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Bergen van 19 november 2010.

Raadsheer Didier Batselé heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Thierry Werquin heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDELEN

De eiseres voert een middel aan.

Geschonden wettelijke bepalingen

- artikel 149 van de Grondwet;

- de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek;

- de artikelen 4, inzonderheid § 2, en 15, inzonderheid, eerste lid, van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, zoals die wet van toepassing was na de wijziging ervan door de wet van 22 december 2003 en vóór de (nog steeds niet-vastgelegde) inwerkingtreding van de wet van 15 juni 2006 waardoor zij zal worden opgeheven;

- artikel 130 van de Waalse Huisvestingcode van 29 oktober 1998, zoals die bepaling gold na de wijziging ervan bij de Waalse decreten van 15 mei 2003 en 20 juli 2005.

Aangevochten beslissingen

Het arrest veroordeelt eerst de verweerster tot betaling aan de eiseres van 16.679 euro, vermeerderd met de interest tegen de wettelijke rentevoet vanaf 3 september 2008, tot algehele betaling en "wijst het overige gedeelte van de vordering van [de eiseres] af".

Die beslissing steunt op de onderstaande redenen:

"[De verweerster] [...] is een publiekrechtelijke rechtspersoon wiens vorm en activiteiten geregeld worden door de artikelen 130 en volgende van de Huisvestingscode [...]. De beslissing om de opdracht voorlopig niet te gunnen en een tweede aanbesteding uit te schrijven, berustte op materieel onjuiste feiten [...]. Artikel 15, eerste lid, van de wet van 24 december 1993 bepaalt dat, indien de bevoegde overheid beslist de opdracht toe te wijzen, deze bij openbare of beperkte aanbesteding toegewezen dient te worden aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte indiende, op straffe van een forfaitaire schadeloosstelling vastgesteld op 10 pct. van het bedrag zonder belasting op de toegevoegde waarde van die offerte [...]. Die bepaling wordt niet rechtstreeks toegepast wanneer, zoals hier, de bevoegde overheid, namelijk [de verweerster], uitgerekend beslist heeft de opdracht niet te gunnen [...]. Nochtans heeft [de verweerster], die haar beslissing om de opdracht voorlopig niet te gunnen en een nieuwe aanbesteding uit te schrij-ven, steunt op materieel onjuiste feiten, een fout begaan [...]. Zonder die fout zou de schade van [de eiseres] zich niet hebben voorgedaan zoals zij is ontstaan [...]. Bij de eerste aanbestedingsprocedure had [de eiseres] immers de laagste regelmatige offerte ingediend [...]. Zij legt dus terecht een culpa in contrahendo ten laste van [de verweerster] [...]. De aquiliaanse aansprakelijkheid van laatstgenoemde is bijgevolg in het gedrang [...].

Het bedrag van de aan de [de eiseres] toekomende schadevergoeding mag niet hoger zijn dan de vergoeding bedoeld in voornoemd artikel 15, tweede [lees: eerste] lid [...]. [De eiseres] heeft immers recht op de volledige vergoeding van haar schade, maar meer niet [...]. Zonder de fout van [de verweerster] en wanneer [de eiseres] de opdracht niet krijgt, zou zij niet meer kunnen krijgen dan de in de voornoemde bepaling bedoelde vergoeding [...].

De bewijsstukken die de beide partijen overleggen, tonen aan dat de inschrijving [van de eiseres] bij de aanbesteding, 166.790 euro bedroeg, exclusief btw [...]. De schade [van de eiseres] ten gevolge van haar winstderving moet noodzakelijkerwijs worden berekend op grond van een bepaald percentage van het voornoemde bedrag [...]. Het gaat hier niet om een raming naar billijkheid die gebeurt wanneer er geen bewijsstukken voorhanden zijn [...]. De schade [van de eiseres] zal bijgevolg geraamd worden met verwijzing naar het criterium dat vervat is in voornoemd artikel 15, en niet met toepassing van die bepaling [...]. [De verweerster] vermeldt immers niets waaruit zou kunnen worden verondersteld, en voert trouwens niet aan, dat de werkelijke schade van [de eiseres] die bestaat in de winstderving en het verlies op de afschrijving van de vaste kosten, lager zou kunnen zijn dan de forfaitaire vergoeding van 10 pct. waarin de voornoemde bepaling voorziet [...]. Het bedrag in hoofdsom van de vergoeding die [aan de eiseres] toekomt, zal bijgevolg geraamd worden op 16.679 euro."

Grieven

I. Het hof van beroep had kennisgenomen van de conclusie van de eiseres waarin zij het volgende aanvoerde 1. "betreffende de wettelijke grondslag van de vordering: [...] de verweerster betwijfelde of de verwijzing naar artikel 15 van de wet van 24 december 1993 gegrond is en voerde daartoe in substantie aan dat genoemd artikel niet doelt op het geval van een onrechtmatige heraanbesteding maar precies op het geval waar de opdracht wordt gegund zonder heraanbesteding [...]. Elke andere wettelijke grondslag [zou] gunstiger zijn voor [de eiseres], die niet langer gebonden zou zijn door het keurslijf van de forfaitaire vergoeding van artikel 15 (10 pct. van het bedrag van de inschrijving). De derving van het omzetcijfer impliceert immers niet alleen een winstderving (redelijkerwijs geraamd op 6,5 pct.) maar ook een verlies op de afschrijving van zijn vaste kosten (d.w.z. de kosten die hij sowieso moet dragen, ongeacht of hij werk heeft of niet: tewerkgesteld personeel, leasing, verwarming, verzekering, belastingen ...; die vaste kosten vormen minimum 17 pct. van de jaarlijkse omzet, zodat een werkelijke en volledige vergoeding niet lager mag zijn dan 23,5 pct., exclusief btw, van de inschrijving [...]. [De eiseres] [...] stelde, heel subsidiair, een vergoedingsvordering in op grond van de culpa in contrahendo van [de verweerster] en zal niet 10 pct. maar 23,5 pct. vorderen van de prijs van haar onterecht afgewezen inschrijving", en 2. "betreffende het gevorderde bedrag [...]: de [eiseres] vordert 50.037 euro, zijnde 10 pct. van haar eerste offerte (166.790 euro te vermenigvuldigen met de volledige duur van de opdracht, namelijk drie jaar). De [verweerster] voerde aan dat de overeenkomst weliswaar drie jaar kan duren, maar dat er slechts één jaar wordt gegarandeerd. De aankondiging van de opdracht [...] preciseert: ‘In geval van voldoening zal de overeenkomst elk jaar worden verlengd gedurende maximaal drie jaar'. Het gaat wel degelijk om een duidelijke verbintenis van de aanbestedende overheid waardoor noch [de eiseres] noch enige andere persoon zal kunnen inschrijven voor die onderhoudswerkzaamheden voor de jaren 2010 en 2011. De kans dat de aannemer van de werken van 2009 geen voldoening geeft is bijzonder klein, zoals blijkt uit het feit dat minder dan 5 pct. van de overheidsopdrachten aanleiding geven tot beëindiging of tot ambtshalve maatregelen. Hoewel de onderhoudswerken 2010 en 2011 formeel dus niet met 100 pct. zekerheid aan de aannemer van 2009 zullen worden toegekend, bedraagt de werkelijke kans daartoe ten minste 95 pct. [...]. In dat opzicht kan [de eiseres], op grond van de jurisprudentiële theorie van het verlies van een kans, op zijn minst [...] 48.369,10 euro vorderen". De eiseres vorderde in het beschikkend gedeelte van de voornoemde conclusie, in hoofdzaak de veroordeling van de verweerster tot betaling van een vergoeding van 50.037 euro, en subsidiair, de veroordeling van de verweerster tot betaling van 48.369,10 euro en, heel subsidiair, dat haar akte ervan wordt verleend "dat zij zich, op grond van de theorie van de culpa in contrahendo, voorbehoudt haar vordering op te trekken tot 23,5 pct. van de gederfde omzet, zijnde een vergoeding van 117.586,95 euro; in dat geval de heropening van het debat te bevelen zodat de partijen conclusie kunnen nemen en pleiten over de omvang van de schade."

II. Uit de bovenstaande redenen van het arrest blijkt dat de appelrechters de appelconclusie van de eiseres in die zin hebben uitgelegd dat, indien noch haar hoofdvordering volgens welke zij aanspraak kon maken op een forfaitaire vergoeding van 50.037 euro, noch haar subsidiaire vordering volgens welke zij recht had op een vergoeding van 48.369,10 euro wegens verlies van een kans werden ingewilligd, zij, nog meer subsidiair, op grond van de theorie van de aansprakelijkheid wegens precontractuele fout, een vergoeding vorderde gelijk aan de daadwerkelijk door haar geleden schade, die volgens haar overeenstemde met de winstderving die zij raamde op 6,5 pct. van het bedrag van haar oorspronkelijke inschrijving, vermeerderd met de afschrijving van de vaste kosten, zijnde in totaal 23,5 pct. van het bedrag van die inschrijving

Het arrest doet uitspraak over die "heel subsidiaire" vordering, maar verwerpt ze ten dele om de hierboven weergegeven redenen.

(...)

Vierde onderdeel

I. Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden.

Om het bedrag te bepalen van de schade van degene die door de fout is getroffen, moet zijn toestand worden vergeleken, niet met die waarin hij zou verkeren indien de schadeveroorzaker een andere fout had begaan dan die welke hij concreet heeft begaan, maar met die toestand waarin hij zich zou bevinden indien de schadeveroorzaker geen enkele fout had begaan, d.w.z. met de toestand van eerstgenoemde indien de schadeveroorzaker zich als een goede huisvader had gedragen en alle op hem rustende wettelijke en reglementaire verplichtingen in acht had genomen.

Wanneer de aan de wet onderworpen openbare overheid verkeerdelijk beslist een opdracht niet te gunnen, maar opnieuw aan te besteden, verplicht de aldus begane fout die overheid ertoe, krachtens de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek, de schade te herstellen van de inschrijver die de laagste regelmatige offerte had ingediend na de eerste bekendmaking van de opdracht. Die schade wordt bepaald door de toestand van de inschrijver te vergelijken, niet met die zoals hij zich zou voordoen indien de openbare overheid een andere fout had begaan, met name indien zij verkeerdelijk de opdracht aan een andere inschrijver had gegund, in welk geval de inschrijver die de laagste regelmatige offerte had ingediend, een forfaitaire vergoeding van 10 pct. van het bedrag van zijn offerte zou hebben ontvangen, maar wel met de toestand waarin die getroffene zich zou hebben bevonden indien de openbare overheid geen enkele fout had begaan, en dus de opdracht had gegund aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte had ingediend, in welk geval die inschrijver het volledige voordeel zou hebben genoten als gevolg van de gunning van de opdracht, (d.w.z., zoals het arrest het aanneemt, zijn winstmarge vermeerderd met de afschrijving van zijn vaste kosten).

II. Het arrest steunt te dezen zijn beslissing om de aan de de eiseres toegekende vergoeding in hoofdzaak te beperken tot 16.679 euro (zijnde 10 pct. van het bedrag van haar offerte) op de reeds aangehaalde redenen "dat het bedrag van de aan de [de eiseres] toekomende schadevergoeding niet hoger mag zijn dan de vergoeding bedoeld in voornoemd artikel 15, tweede [lees: eerste] lid [...]; dat [de eiseres] immers recht heeft op de volledige vergoeding van haar schade, maar meer niet; dat zonder de fout van [de verweerster] en wanneer [de eiseres] de opdracht niet krijgt, zij niet meer zou kunnen krijgen dan de in de voornoemde bepaling bedoelde vergoeding".

Uit die redenen blijkt dat het arrest, om de vergoedbare schade van de eiseres te bepalen, haar huidige toestand vergelijkt met die waarin zij zich zou bevinden, niet indien de verweerster geen enkele fout had gemaakt en haar dus de opdracht had gegund (omdat zij de laagste regelmatige inschrijving had ingediend), maar wel met haar toestand indien de verweerster een andere fout had gemaakt dan die welke concreet was vastgesteld, namelijk indien zij de opdracht aan een andere inschrijver had toegekend, in welk geval de eiseres inderdaad "niet meer had kunnen krijgen dan de vergoeding bepaald" in artikel 15, eerste lid, van de wet van 24 december 1993.

Het arrest dat aldus het bedrag van de vergoedbare schade beperkt met verwijzing naar de toestand waarin de eiseres zich zou hebben bevonden indien de verweerster de wet niet had nageleefd maar een andere fout had begaan dan die welke haar daadwerkelijk ten laste is gelegd, miskent het begrip vergoedbare schade in het kader van de gemeenrechtelijke aquiliaanse aansprakelijkheid (schending van de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek).

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Vierde onderdeel

Krachtens de artikelen 1382 en 1383 Burgerlijk Wetboek is degene die door zijn schuld aan een ander schade heeft veroorzaakt, verplicht deze te vergoeden, wat impliceert dat de schadelijder opnieuw in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou zijn gebleven indien die fout niet was begaan.

Het arrest oordeelt dat de verweerster, die een openbare aanbesteding had uitge-schreven een fout heeft begaan door die overheidsopdracht niet te gunnen maar hem opnieuw aan te besteden, en dat die fout aan de eiseres, die de laagste offerte had ingediend, schade heeft veroorzaakt "die bestaat in de winstderving en in het verlies op de afschrijving van de vaste kosten".

Het arrest dat beslist de schade te ramen met verwijzing naar het criterium van ar-tikel 15, eerste lid, van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsop-drachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, dat de forfaitaire schadevergoeding waarop de inschrijver die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend recht heeft, beperkt tot 10 % van het bedrag van zijn offerte, raamt de schade niet met betrekking tot de toestand waarin de ei-seres zich zou hebben bevonden indien de verweerster de tegen haar in aanmer-king genomen fout niet had begaan, maar wel met betrekking tot een andere fout, en schendt bijgevolg de voornoemde artikelen 1382 en 1383.

Het onderdeel is gegrond.

De overige onderdelen hoeven niet nader te worden onderzocht. Ze kunnen immers niet tot ruimere cassatie leiden.

Dictum

Het Hof,

Vernietigt het bestreden arrest, behalve in zoverre dat het hoger beroep van de verweerster ontvankelijk verklaart.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest.

Houdt de kosten aan en laat de uitspraak daaromtrent aan de feitenrechter over.

Verwijst de aldus beperkte zaak naar het hof van beroep te Luik.

Aldus geoordeeld door het Hof van Cassatie, eerste kamer, te Brussel, door voor-zitter Christian Storck, raadsheer Didier Batselé, afdelingsvoorzitter Albert Fettweis, de raadsheren Michel Lemal en Marie-Claire Ernotte, en in openbare te-rechtzitting van 13 juni 2013 uitgesproken door voorzitter Christian Storck, in aanwezigheid van advocaat-generaal Thierry Werquin, met bijstand van griffier Patricia De Wadripont.

Vertaling opgemaakt onder toezicht van afdelingsvoorzitter Eric Dirix en over-geschreven met assistentie van griffier Johan Pafenols.

De griffier, De afdelingsvoorzitter,

Vrije woorden

  • Raming

  • Aanbesteding van een overheidsopdracht

  • Beslissing de overheidsopdracht niet te gunnen maar hem opnieuw aan te besteden

  • Fout

  • Laagste offerte ingediend door de getroffene

  • Schade

  • Vordering tot vergoeding van de winstderving en van het verlies op de afschrijving van de vaste kosten

  • Toekenning van een forfaitaire vergoeding met verwijzing naar artikel 15, eerste lid, van de wet van 24 december 1993