- Arrest van 17 december 2013

17/12/2013 - P.13.1438.N

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1
Uit de artikelen 46bis, §l, eerste en tweede lid, juncto 88bis, Wetboek van Strafvordering volgt dat uit de motivering van de schriftelijke beslissing van de procureur des Konings of in voorkomend geval de onderzoeksrechter, strekkende tot identificatie van de correspondenten van bepaalde telefoonnummers, moet blijken dat die beslissing is genomen rekening houdend met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, zonder dat vereist is dat de procureur des Konings of de onderzoeksrechter het voldoen aan de voorwaarden van proportionaliteit en subsidiariteit concreet en met verwijzing naar de feitelijke elementen van het opsporings- of gerechtelijk onderzoek motiveert; een dergelijke wijze van motivering verhindert niet dat de rechter oordeelt over de wettigheid van een door de procureur des Konings of de onderzoeksrechter bij toepassing van artikel 46bis Wetboek van Strafvordering bedoelde beslissing.

Arrest - Integrale tekst

Nr. P.13.1438.N

I

S S,

beklaagde, aangehouden,

eiseres.

II

M L,

beklaagde, aangehouden,

eiser,

met als raadsman mr. Walter Damen, advocaat bij de balie te Antwerpen.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

De cassatieberoepen zijn gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Ant-werpen, correctionele kamer, van 27 juni 2013.

De eiseres S S voert geen middelen aan.

De eiser M L voert in een memorie die aan dit arrest is gehecht, twee middelen aan.

Raadsheer Luc Van hoogenbemt heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Marc Timperman heeft geconcludeerd.

II. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Ontvankelijkheid van de cassatieberoepen

1. De eiseres is voor het haar ten laste gelegde feit B.I vrijgesproken.

2. De eiser is voor het hem ten laste gelegde feit F.II eveneens vrijgesproken.

3. In zoverre het cassatieberoep van de eisers tegen deze beslissingen gericht is, is het bij gebrek aan belang niet ontvankelijk.

Eerste middel

4. Het middel voert in al zijn onderdelen schending aan van artikel 88bis Wet-boek van Strafvordering: het arrest aanvaardt een zeer beperkte motivering van de bevelschriften ex artikel 88bis Wetboek van Strafvordering strekkende tot het ver-krijgen van een retroactieve lijst met identificatie van alle correspondenten voor twee verschillende telefoonnummers.

Eerste onderdeel

1. Het onderdeel voert aan dat het bevelschrift van 3 mei 2011 dat ook strekt tot identificatie van de correspondenten, enkel een standaardmotivering bevat, zo-dat het niet voldoet aan het motiveringsvereiste van artikel 46bis Wetboek van Strafvordering wat betreft de proportionaliteit en de subsidiariteit; het arrest oor-deelt dan ook ten onrechte dat de aldus verkregen informatie niet uit het debat dient te worden geweerd.

2. Artikel 46bis, § 1, eerste lid, Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de procureur des Konings bij een gemotiveerde en schriftelijke beslissing de mede-werking kan vorderen van de operator van een elektronisch communicatienetwerk of van de verstrekker van een elektronische communicatiedienst of van een door de Koning aangewezen politiedienst teneinde de in die bepaling bedoelde gege-vens te vernemen.

Artikel 46bis, § 1, tweede lid, Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de motive-ring de proportionaliteit met inachtneming van de persoonlijke levenssfeer en de subsidiariteit ten opzichte van elke andere onderzoeksdaad dient te weerspiegelen.

De onderzoeksrechter die opdracht geeft tot een dergelijke onderzoekshandeling in het kader van een bevelschrift ex artikel 88bis Wetboek van Strafvordering, dient dit bevelschrift op dezelfde wijze te motiveren.

3. Uit de voormelde bepalingen volgt dat uit de motivering van de schriftelijke beslissing van de procureur des Konings of in voorkomend geval de onderzoeks-rechter moet blijken dat die beslissing is genomen, rekening houdend met de be-ginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Die bepalingen vereisen niet dat de procureur des Konings of de onderzoeksrechter het voldoen aan de voorwaarden van proportionaliteit en subsidiariteit concreet en met verwijzing naar de feitelijke elementen van het opsporings- of gerechtelijk onderzoek motiveert. Een dergelijke wijze van motivering verhindert niet dat de rechter oordeelt over de wettigheid van een door de procureur des Konings of de onderzoeksrechter bij toepassing van artikel 46bis Wetboek van Strafvordering bedoelde beslissing.

In zoverre het onderdeel van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt het naar recht.

4. De appelrechters stellen onaantastbaar vast dat het bevelschrift van de on-derzoeksrechter van 3 mei 2011:

- verwijst naar het feit dat het te bevelen onderzoek kan leiden tot identificatie van verdachten die betrokken zijn bij mededaderschap aan handel in en bezit van verdovende middelen;

- vermeldt dat zelfs met inachtneming van de persoonlijke levenssfeer de ernst van de feiten de noodzaak van onderhavige maatregel rechtvaardigt en andere onderzoeksmaatregelen niet dezelfde mogelijkheden bieden.

Met die redenen is het arrest dat oordeelt dat de verwijzing in het bevelschrift van de onderzoeksrechter naar de omstandigheden, de ernst van de feiten, de nood-wendigheden van het onderzoek en de noodzakelijkheid om de onderzoekshande-ling te stellen, de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit weerspiegelen, naar recht verantwoord.

In zoverre kan het onderdeel niet worden aangenomen.

Tweede onderdeel

5. Het onderdeel voert aan dat in het bevelschrift betreffende het oproepnum-mer 212615903634 de feitelijke omstandigheden die de maatregel wettigen even-als de duur van de maatregel niet of niet duidelijk werden vermeld; het arrest oor-deelt evenwel ten onrechte dat het materiële vergissingen vanwege de onderzoeks-rechter betreft die niet tot de nietigheid van de beschikkingen aanleiding kunnen geven; het miskennen van die vormvoorschriften tast de betrouwbaarheid van de aldus verkregen bewijsmiddelen aan; de ernst van het misdrijf is vreemd aan de begane tekortkoming; de verkregen informatie kon wel degelijk uit het debat wor-den geweerd.

6. De verplichting tot motivering van de beschikking van de onderzoeksrechter die een maatregel tot opsporing van telefoongesprekken als bepaald in arti-kel 88bis, § 1, derde lid, Wetboek van Strafvordering, voorschrijft, is niet voorge-schreven op straffe van nietigheid.

De rechter beoordeelt of het eventuele gebrek aan redengeving al dan niet dient gesanctioneerd te worden door de verkregen inlichtingen niet in overweging te nemen.

7. De appelrechters oordelen dat:

- de motiveringsplicht, opgelegd door artikel 88bis Wetboek van Strafvordering, niet substantieel is en evenmin voorgeschreven is op straffe van nietigheid;

- de aangevoerde miskenning van de vormvoorschriften geenszins de betrouw-baarheid van het bewijs aantast;

- de begane onregelmatigheid louter van formele aard is en geenszins opzettelijk werd begaan;

- de ernst van de misdrijven de begane onregelmatigheid overstijgt;

- de beklaagden, waaronder ook de eiser, de resultaten van het onderzoek heb-ben kunnen inzien en daaromtrent verweer hebben kunnen voeren, zodat eisers recht op een eerlijk proces niet wordt miskend.

Met die redenen is het arrest dat oordeelt dat er geen reden is om de aldus verkre-gen bewijselementen uit te sluiten, naar recht verantwoord.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.

Derde onderdeel

8. Het onderdeel voert aan dat het bevelschrift van 29 juni 2011 dat vermeldt dat de maatregel bevolen wordt "vanaf 27.06.2011 tot en met 27.06.2011", onuit-voerbaar is wegens tegenstrijdigheid omdat "vanaf een bepaalde datum" betekent dat deze precieze datum niet inbegrepen is daar waar "tot en met" betekent dat de datum wel inbegrepen is; ook in de vordering van de onderzoeksrechter van 29 november 2011 werd een gelijkaardige formulering opgenomen; aldus zijn deze bevelschriften ondeugdelijk gemotiveerd.

9. Het bevelschrift dat vermeldt dat de opsporings- of lokalisatiemaatregel dient te geschieden "vanaf 27.06.2011 tot en met 27.06.2011", heeft enkel be-trekking op telefonieverkeer op "27.06.2011" en is niet tegenstrijdig gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor de gelijkaardige tijdsvermelding in het bevelschrift van 29 november 2011.

In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.

10. In zoverre het onderdeel aanvoert dat de voormelde bevelschriften ondeug-delijk gemotiveerd zijn, is het volledig afgeleid uit de vergeefs aangevoerde te-genstrijdigheden.

In zoverre is het onderdeel niet ontvankelijk.

Tweede middel

11. Het middel voert in al zijn onderdelen schending aan van artikel 90ter Wet-boek van Strafvordering.

Eerste onderdeel

12. Het onderdeel voert aan dat de eerste tapbeschikking van 16 mei 2011 geen enkele concrete motivering bevat; een loutere verwijzing naar een anoniem schrij-ven is geen concrete aanwijzing; aldus heeft de onderzoeksrechter ten onrechte de voormelde tapbeschikking en alle daaropvolgende tapbeschikkingen verleend.

13. Artikel 90ter, § 1, eerste lid, Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de on-derzoeksrechter in uitzonderlijke gevallen, wanneer het onderzoek zulks vereist, privé-communicatie of -telecommunicatie, tijdens de overbrenging ervan, kan af-luisteren, er kennis van nemen en opnemen, indien er ernstige aanwijzingen be-staan dat het feit waarvoor hij geadieerd is, een strafbaar feit is, bedoeld in een van de bepalingen opgesomd in § 2, en indien de overige middelen van onderzoek niet volstaan om de waarheid aan de dag te brengen. Krachtens artikel 90quater, § 1, tweede lid, 1°, Wetboek van Strafvordering dient de beschikking op straffe van nietigheid de aanwijzingen en de concrete feiten, eigen aan de zaak, die de maatregel wettigen overeenkomstig artikel 90ter, te vermelden.

Deze aanwijzingen kunnen bestaan in anonieme inlichtingen betreffende het te onderzoeken misdrijf.

De beschikking tot telefoontap is niet onregelmatig en strijdig met de artikelen 90ter en 90quater Wetboek van Strafvordering op de enkele grond dat zij het ge-volg is van informatie die door een anonieme inlichting is verkregen.

In zoverre het onderdeel uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt het naar recht.

14. De appelrechters stellen onaantastbaar vast dat:

- in een anoniem schrijven melding wordt gemaakt van het feit dat verschillende personen waarvan meerdere politioneel of gerechtelijk gekend zijn wegens hun betrokkenheid bij drugsfeiten, zich zouden bezighouden met drughandel vanuit enkele panden en van een gsm-nummer dat door één van hen zou ge-bruikt worden;

- het retroactief telefonieonderzoek een aantal aanwijzingen bevat die de infor-matie, vervat in het anoniem schrijven, lijken te bevestigen.

Met die redenen oordelen de appelrechters dat de beschikking van 16 mei 2011 het concreet relaas omtrent de gegevens van het onderzoek bevat, alsook de ern-stige aanwijzingen die de maatregel wettigen. De appelrechters verantwoorden al-dus hun beslissing naar recht.

In zoverre kan het onderdeel niet worden aangenomen.

Tweede onderdeel

15. Het onderdeel voert aan dat het arrest ten onrechte oordeelt dat in de tapbe-schikkingen van 16 mei 2011 en de daaropvolgende tapbeschikkingen voldaan is aan het subsidiariteitsprincipe; de loutere vermelding dat andere onderzoeksmid-delen niet volstaan, voldoet niet aan deze bijzondere motiveringsvereiste.

16. De naleving van de motiveringsverplichting van de artikelen 90ter, § 1, en 90quater, § 1, tweede lid, 2°, Wetboek van Strafvordering is niet aan bepaalde wettelijk voorgeschreven of uitdrukkelijke bewoordingen onderworpen. Ze kan blijken uit de samenhang van de bewoordingen van de beschikking waarbij mach-tiging wordt verleend tot een tapmaatregel.

17. De appelrechters oordelen dat:

- het concrete relaas omtrent de gegevens van het onderzoek, alsook de ernstige aanwijzingen die geen bewijzen hoeven te zijn, worden vermeld in de tapbe-schikkingen;

- deze elementen ook dienstig zijn voor de motivering van het subsidiariteits-vereiste;

- er ernstige aanwijzingen zijn dat een medebeklaagde betrokken is bij feiten van drughandel in vereniging waarbij gebruik gemaakt wordt van zeer veel te-lefonische contacten, waaronder contacten met gebruikers van fictieve identi-teiten en met correspondenten, gekend voor druggerelateerde feiten zodat het aannemelijk is dat voor de identificatie van de vermoedelijke leden van de vereniging een telefoontap vereist was en die informatie niet via een andere onderzoeksmaatregel kon verkregen worden;

- het niet vereist is dat andere onderzoeksmaatregelen eerst worden uitgepro-beerd of dat concrete onderzoeksmaatregelen worden vermeld die in dit geval niet volstaan.

Met die redenen is de beslissing met redenen omkleed en naar recht verantwoord.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.

Derde onderdeel

18. Het onderdeel voert aan dat door de vermelding "26 16/05/2011" het onmo-gelijk is uit te maken op welke precieze datum de tapbeschikking van 16 of 26 mei 2011 voor het nummer 0483/11.28.80 is verleend, wat noodzakelijk is vermits zij werd afgeleverd voor een periode van één maand.

19. De appelrechters stellen onaantastbaar vast dat:

- uit het verzendrapport blijkt dat de in het onderdeel bedoelde beschikking doorgefaxt werd met een kantschrift van 26 mei 2011 waarin om uitvoering van de beschikking wordt verzocht;

- op dezelfde datum de beschikking ter kennisgeving werd gestuurd naar de procureur des Konings.

Aldus verantwoorden de appelrechters hun beslissing naar recht dat er geen twijfel kan over bestaan dat 26 mei 2011 de datum is van de bedoelde tapbeschikking en dat de vermelding van het nummer "16" een materiële vergissing is.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.

Vierde onderdeel

20. Het onderdeel voert aan dat de tapbeschikking van 6 juni 2011 een tegen-strijdigheid bevat daar zij enerzijds als te tappen nummer 0***/**.**.** vermeldt en anderzijds nummer 0***/**.**.**.

21. De appelrechters stellen onaantastbaar vast dat:

- het motiverend gedeelte "in de passage met als inhoud dat uit het dossier blijkt dat Z H een oplaadcode bestelde voor het Ortelnummer: 0***/**.**.**" het juiste nummer vermeldt;

- ook in het beschikkend gedeelte duidelijk melding wordt gemaakt van dat juiste nummer.

Aldus verantwoorden de appelrechters hun beslissing naar recht dat de vermelding van het nummer "0***/**.**.**" in de laatste paragraaf van het motiverend ge-deelte een verschrijving is.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.

Vijfde onderdeel

22. Het onderdeel voert aan dat de tapbeschikking van 16 mei 2011 voor het nummer 0***/**.**.** dit nummer enkel vermeldt in het beschikkend gedeelte, maar niet in de motivering zodat afbreuk wordt gedaan aan de concrete motive-ringsverplichting.

23. Artikel 90quater, § 1, tweede lid, 3°, Wetboek van Strafvordering vereist op straffe van nietigheid dat de beschikking onder meer het communicatie- of tele-communicatiemiddel dat het voorwerp is van de bewaking, vermeldt. Geen enke-le wettelijke bepaling vereist dat het zowel in het motiverend als in het beschik-kend gedeelte van de beschikking wordt vermeld.

Het onderdeel dat uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt naar recht.

Zesde onderdeel

24. Het onderdeel voert aan dat het arrest ten onrechte oordeelt dat de tapbe-schikking voor het nummer 0***/**.**.** een initiële beschikking is; in het be-schikkend gedeelte staat vermeld dat het om een "verdere afluistering" gaat, maar er bestaat geen originele tapbeschikking voor dat nummer; de tapbeschikking is ook onvoldoende en gebrekkig gemotiveerd.

25. Met overname van de motieven van de bedoelde tapbeschikking oordelen de appelrechters dat het om een initiële tapbeschikking gaat, ook al vermeldt de beschikking foutief dat "de verdere afluistering" wordt bevolen. Aldus verantwoorden zij hun beslissing naar recht.

In zoverre kan het onderdeel niet worden aangenomen.

26. Voor het overige is het onderdeel dat opkomt tegen het onaantastbaar oor-deel van de appelrechters of het Hof verplicht tot een onderzoek van feiten waar-voor het niet bevoegd is, niet ontvankelijk.

Ambtshalve onderzoek van de beslissingen op de strafvordering

27. De substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen zijn in acht genomen en de beslissingen zijn overeenkomstig de wet gewezen.

Dictum

Het Hof,

Verwerpt de cassatieberoepen.

Veroordeelt de eisers tot de kosten van hun cassatieberoep.

Bepaalt de kosten in het geheel op 314,11 euro waarvan de eiseres I 155,40 euro verschuldigd is en de eiser II 158,71 euro.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, tweede kamer, samengesteld uit raadsheer Luc Van hoogenbemt, als waarnemend voorzitter, en de raadsheren Filip Van Volsem, Alain Bloch, Peter Hoet en Antoine Lievens, en op de openbare rechtszitting van 17 december 2013 uitgesproken door raadsheer Luc Van hoogenbemt, in aanwezigheid van advocaat-generaal Marc Timperman, met bijstand van griffier Kristel Vanden Bossche.

K. Vanden Bossche A. Lievens P. Hoet

A. Bloch F. Van Volsem L. Van hoogenbemt

Vrije woorden

  • Bewijsvoering

  • Opsporen van telecommunicatie

  • Lokaliseren van de oorsprong of bestemming van telecommunicatie

  • Beslissing strekkende tot identificatie van correspondenten van telefoonnummers

  • Beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit

  • Motivering

  • Wijze