- Arrest van 1 april 2011

01/04/2011 - 2010/AB/00179

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Wanneer de verbalisanten redelijkerwijze kunnen aannemen dat er ernstige aanwijzingen zijn dat personen tewerkgesteld worden waarop de Buitenlandse Arbeidskrachtenwet 1999 van toepassing is, kunnen ze een huiszoeking uitvoeren zonder een door de onderzoekrechter afgeleverd huiszoekingsbevel.

Wanneer de feiten op het ogenblik dat ze zich voordeden strafbaar waren, maar niet meer na een bepaalde datum, dient de straf te worden opgelegd.


Arrest - Integrale tekst

rep.nr ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

─────────

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN EEN APRIL 2011.

1ste KAMER

Administratieve geldboete

Op tegenspraak

Definitief

Not. Art. 583 Gerechtelijk Wetboek

In de zaak

:

De heer G. C.,

Appellant, op de openbare terechtzitting vertegenwoordigd door Mter Roucourt loco Mter B. Verschoore, advocaat te 9308 Hofstade (Aalst);

tegen :

DE FEDERALE OVERHEIDSDIENST WERKGELEGENHEID, ARBEID EN SOCIAAL OVERLEG, Directie van de Administratieve geldboeten, met zetel gevestigd te 1070 Brussel, Ernest Blerotstraat, 1,

Geïntimeerde, op de openbare terechtzitting vertegenwoordigd door Mter M. Van Reybrouck, advocaat te 1050 Brussel;

* * *

*

Na beraad, spreekt het arbeidshof te Brussel volgend arrest uit :

Gelet op de stukken van de rechtspleging en meer bepaald op :

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak, door de 27ste kamer van de arbeidsrechtbank te Brussel op 22 januari 2010;

- het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 26 februari 2010;

-de besluiten voor geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 22 juni 2010;

- de besluiten en synthesebesluiten voor appellant, neergelegd ter griffie, respectievelijk op 31 augustus 2010 en 2 november 2010;

- de voorgelegde stukken;

De partijen werden gehoord in de mondelinge uiteenzetting van hun middelen en conclusies ter openbare terechtzitting van 4 februari 2011, waarna de debatten werden gesloten en de zaak werd overgemaakt aan het Openbaar Ministerie voor schriftelijk advies.

Gelet op het schriftelijk advies van de heer J.J. André, Advocaat-generaal, ontvangen ter griffie op 10 februari 2011;

Gelet op de repliekbesluiten van appellante partij ontvangen ter griffie op 4 maart 2011, waarna de zaak van rechtswege in beraad werd genomen

* *

*

FEITEN EN RECHTSPLEGING.

Op 1-5-2004 hebben twee inspecteurs van de lokale politie A., een controle verricht op het adres(...) in een woning toebehorend aan de heer G..

Er werd vastgesteld dat de heer B. R. met een Libanees paspoort, waarvan het visum was verstreken sinds eind 1999, het gras aan het maaien was. Hij was vergezeld van de heer P., met Pools paspoort die bij hun aankomst in de woning verdween waarna zij huiszoeking uitvoerden.

In de slaapkamer werd mevrouw F. , de vriendin van de heer G. aangetroffen

De heer G. die eveneens aanwezig was verklaarde:

-dat hij de woning in 1986 had aangekocht en de werken in stukken en brokken uitvoerde. Momenteel betroffen de werken het schoonmaken van de tuin links van de woning en achteraan om een doorgang vrij te maken voor een graafmachine. Er zou achter aan de woning een bijgebouw worden geplaatst.

-dat hij tevens verantwoordelijke is van de CV Marcs Cars doch dat de werken met die vennootschap niets te maken hadden en werden uitgevoerd met privékapitaal.

-dat de personen die werden aangetroffen vrienden van hem waren en die werken gratis uitvoerden als vriendendienst.

De heer P., van Poolse nationaliteit, verklaarde dat hij de heer G. niet kende en op 30-4-2004 telefonisch werd gecontacteerd om de werken uit te voeren.

Aan de heren R. B. en P. werd een bevel betekend om het grondgebied te verlaten door de dienst vreemdelingenzaken.

Bij aangetekende brief van 23-3-2006 werd aan de heer G. de mogelijkheid geboden zijn verweermiddelen te laten gelden binnen de 30 dagen. Hij heeft die mogelijkheid niet benut.

Bij beslissing van 30-6-2006 werd aan de heer G. een administratieve geldboete opgelegd wegens volgende inbreuken:

-het, zonder vooraf een arbeidsvergunning te hebben verkregen van de bevoegde overheid, doen of laten verrichten van arbeid door een buitenlandse onderdaan die niet is toegelaten of gemachtigd tot een verblijf in België van meer dan drie maanden of tot vestiging, met betrekking tot twee buitenlandse onderdanen: B. R. en P..

-Inbreuk op artikel 4§1 ,1ste lid van de wet van 30-4-1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers.

Strafbaar gesteld door artikel 12,1° van die wet

Vatbaar voor een administratieve geldboete op basis van artikel 1bis §1,1° van de wet van 30-6-1971.

De heer G. diende op 2 en 21 mei 2004 klacht in bij Comité P.

Deze klacht werd zonder gevolg gerangschikt volgens de brief van Comité P van 17-9-2004 waarin werd gesteld dat uit het onderzoek was gebleken dat de verbalisanten geen fouten hadden begaan gezien de feiten op heterdaad werden vastgesteld en de nodige onderzoeksdaden reglementair uitgevoerd werden.

De heer G. diende tevens klacht in bij de Procureur des Konings te Brussel.

Bij kantschrift van 22-10-2009 werd door het Parket te Brussel aan het auditoraat meegedeeld dat de klacht zonder gevolg werd geklasseerd.

Op 9-12-2004 besliste het arbeidsauditoraat te Brussel geen vervolging in te stellen.

Bij een op 30-8-2006 ter griffie neergelegd verzoekschrift, vocht de heer G. de administratieve beslissing aan.

Met het bestreden vonnis verklaarde de arbeidsrechtbank de vordering ontvankelijk doch ongegrond en wees de heer G. ervan af.

Zij bevestigde de bestreden administratieve beslissing en veroordeelde de heer G. tot de kosten van het geding.

VORDERINGEN IN HOGER BEROEP.

De heer G. is het niet eens met de uitspraak van de arbeidsrechtbank.

Hij verzoekt het hof deze teniet te doen, evenals de bestreden administratieve beslissing van 30-6-2006 en te zeggen voor recht dat er geen reden is tot het opleggen van enige boete.

Geïntimeerde te veroordelen tot de kosten.

In ondergeschikte orde verzoekt hij het bestreden vonnis minstens ten dele te niet te doen, de bestreden administratieve beslissing te hervormen en de administratieve geldboete te herleiden tot 3000 euro.

De Belgische Staat verzoekt om de bevestiging van het bestreden vonnis met veroordeling van de heer G. tot de kosten van het geding.

BEOORDELING.

I.ONTVANKELIJKHEID

Het hoger beroep werd ingesteld binnen de wettelijke termijn te rekenen vanaf de kennisgeving van het bestreden vonnis bij gerechtsbrief van 27 januari 2010. Het is regelmatig naar vorm en aan de andere ontvankelijkheidsvereisten is eveneens voldaan. Het is derhalve ontvankelijk.

II. TEN GRONDE

De heer G. voert aan dat geen rekening kan worden gehouden met de vaststellingen daar deze werden verkregen ingevolge een onwettige huiszoeking.

Vaststellingen gedaan n.a.v. een onwettige huiszoeking worden inderdaad voor niet bestaande gehouden. (Cass.,11-4-1973, Pas.73, I,777).

De bewijselementen verkregen n.a.v. een onwettige huiszoeking zijn nietige stukken en moeten uit de debatten worden geweerd (Cass., 5-2-1985, Arr.Cass.1984-'85, nr. 329).

Voor de wettigheid van een zonder door de onderzoeksrechter afgeleverd huiszoekingsbevel, is vereist dat vooraf overeenkomstig artikel 41 Wetboek van Strafvordering (Sv).een op heterdaad ontdekte misdaad of wanbedrijf is vastgesteld (artikels 36,37 en 41 Sv.) die de politieagenten het recht gaf het huis binnen te gaan om verder onderzoek uit te voeren.

Artikel 41,1e lid Sv beschouwt als heterdaad de ontdekking van een misdrijf dat net gepleegd is, dat nog actueel is, dat er gegevens zijn vergaard waaruit een misdrijf objectief kan worden afgeleid. (Cass.,23-9-2009, www.cass.be; Cass., 29-6-2005, www.cass.be) .

Ingeval van vaststelling van een op heterdaad ontdekt misdrijf, zijn de Procureur des Konings en de officieren van gerechtelijke politie die hen bijstaan bevoegd om huiszoeking te verrichten zonder last van de onderzoeksrechter.

Opdat tot een huiszoeking kan worden overgegaan, moet men, volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie vooraf weten dat het misdrijf zich voordoet of heeft voorgedaan, of er ernstige aanwijzingen daartoe bestaan (Cass., 22-9-1981, RW '81-82, 1271, noot A.Vandeplas; Cass. 22-10-1985, Arr.Cass. 1985-'86, nr 114; Cass., 3-5-1988, Arr.Cass. 1987-'88, 1116).

(zie o.m. Gent 19-5-2005, RABG 2006, 104)

De verbalisanten stelden dat zij op 1 mei de twee personen hebben aangetroffen in de tuin van de woning. De heer B. was er volgens hun vaststellingen gras aan het maaien met behulp van een met motor aangedreven grasmachine en de heer P. zou in het huis zijn binnen gegaan op het ogenblik dat zij de heer B. bij zich riepen. Beide personen hadden werkkledij aan. Zij stelden vast dat er werken aan de gang waren zowel binnen als buiten de woning.

De heer G. bevestigde dat die dag inderdaad werken bezig waren in de tuin.

De bewering van de heer G. dat dit onmogelijk zichtbaar zou zijn vanaf de straat, wordt door de foto's die hij neerlegt niet bevestigd.

Door de gedane vaststelling konden de verbalisanten redelijkerwijze aannemen dat er ernstige aanwijzingen waren dat die personen werden tewerkgesteld en onderworpen waren aan de wet van 30-4-1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers.

Dit geldt als een vaststelling op heterdaad of gelijkgestelde gevallen (artikel 41 Sv).

Zij hebben vaststellingen verricht overeenkomstig de uitdrukkelijke bepalingen van die wet (artikel 11) en artikel 36 van het K.B. van 9-6-1999 houdende de uitvoering van de wet van 30-4-1999 (artikel 36,13°)

In die omstandigheden is het hof van oordeel dat de vaststellingen geldig werden verricht en er bijgevolg rekening mee gehouden kan worden.

Het opgestelde proces-verbaal heeft bijzondere bewijskracht tot bewijs van het tegendeel.

Het is een bewijsmiddel waardoor de persoonlijk door de verbalisant binnen de perken van zijn wettelijke opdracht regelmatig gedane vaststellingen als bewijs kunnen gehanteerd worden. Het heeft enkel bewijskracht voor de materiële vaststellingen.

Een loutere ontkenning van de feiten volstaat niet als tegenbewijs.

De buitenlandse arbeidskrachtenwet is van toepassing op werknemers die de Belgische nationaliteit niet bezitten en op buitenlandse onderdanen die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst arbeid verrichten onder het gezag van een ander persoon.

De verklaringen van de heer en van de heer B. werden in het Frans opgenomen. De heer zou bij de ondertekening van zijn verklaring in het Pools hebben vermeld dat hij niet wist wat hij tekende.

Dit hoeft niet te betekenen dat de opgetekende verklaring niet strookt met wat hij heeft gezegd. Het lijkt niet betwistbaar dat de heer wel degelijk een verklaring in het Frans heeft afgelegd.

De bewering van de heer G. dat geen van beide personen iets zouden hebben verstaan van wat de verbalisanten hen vroegen daar zij geen van beiden de landstalen voldoende machtig waren acht het hof niet geloofwaardig, nu de heer G. kennelijk wel met hen kon communiceren en dan nog via de telefoon. Bovendien hebben zij geen van beiden om de aanwezigheid van een tolk verzocht.

De verklaring van de heer m.b.t. de aard van het werk stemt overigens overeen met hetgeen de heer G. verklaarde.

Volgens die verklaring werd hij daags voordien door de eigenaar gecontacteerd via GSM voor het opruimen van de tuin om de doorgang vrij te maken voor een kraan en kende hij de heer G. niet, werkte hij enkel voor geld doch wist hij niet hoeveel hij zou krijgen.

De heer B. verklaarde dat hij bevriend was met de heer G. en dat deze hem vroeg hem te helpen met tuinwerk. Hij was vergezeld van een ander persoon die hij niet kende en die eveneens door de heer G. was opgeroepen.

Die persoon verklaarde noch in het bezit te zijn van een verblijfsvergunning, noch in het bezit van een arbeidsvergunning. Er zouden geen afspraken zijn gemaakt over het bedrag dat hij zou verdienen doch hij was er zeker van dat hij voldoende zou krijgen om te kunnen eten.

De details die in de geschreven verklaring worden vermeld kunnen bezwaarlijk door de politie verzonnen zijn.

Uit beide verklaringen kan afgeleid worden dat die personen werken uitvoerden in opdracht van de heer G. en onder diens toezicht en dat zij hiervoor een vergoeding verwachtten.

Het lijdt geen twijfel dat de werken tegen vergoeding gebeurden, zelfs indien daarover geen precieze afspraken zouden zijn gemaakt.

- de heer was immers geen vriend of kennis van de heer G. en verklaarde dat hij enkel werkte voor het geld.

- de heer B. zou wel met de heer G. bevriend zijn geweest, doch gelet op zijn verklaring dat hij naar België was gekomen om betere levensomstandigheden te kennen en gelet op zijn illegaal verblijf in België, staat het voor het hof vast dat hij die werken tegen vergoeding uitvoerde, hetgeen hij trouwens verwachtte.

Opheffing van de straf

De heer G. betoogt in ondergeschikte orde, voor het geval het hof zou bewezen achten dat beide personen werden tewerkgesteld tegen betaling van loon, dat geen administratieve geldboete kan worden opgelegd voor de tewerkstelling van de heer P. , die van Poolse nationaliteit was, aangezien de tewerkstelling van Poolse onderdanen na 30-4-2009 niet meer strafbaar is.

Deze argumentatie is gesteund op artikel 2.al.2 Strafwetboek. Volgens die bepaling moet de minst zware straf worden toegepast.wanneer de straf bepaald op het ogenblik van het vonnis verschilt van deze bepaald op het ogenblik van het plegen van het misdrijf.

Als grondslag voor die regel wordt de billijkheid aangewezen omdat de mildering van de bestraffing vaak verband houdt met een gewijzigd inzicht bij de wetgever, zodat indien de wijziging van de wetgeving niet op een gewijzigd inzicht berust, die regel niet van toepassing wordt geacht. (C.Van Den Wyngaert, Strafrecht en Strafprocesrecht, Maklu 1994 p 89).

De toepassing van het principe van de mildere strafwet, vervat in artikel 2, 2 Sw.wordt beschouwd als een algemeen rechtsbeginsel in strafzaken dat eveneens van toepassing is op de administratieve sancties (Cass.,30-10-2000, JTT 2002, p 465; Cass., 14-3-2005, www.cass.be).

Tijdelijke wetten die het strafrechtelijk regime voor bepaalde feiten situeren in een bepaald tijdvak of in de context van bepaalde omstandigheden moeten steeds worden toegepast voor feiten die zich in die periode voordeden, ook indien later door wijziging van de omstandigheden de feiten worden gedepenaliseerd (P.Popelier, APR, '99; De toepassing van de wet in de tijd nr. 107).

Het beginsel wordt niet van toepassing geacht wanneer een eerder uitvoeringsbesluit wordt vervangen door een later besluit, in uitvoering van dezelfde wet die zelf niet wordt gewijzigd. In dat geval blijven de feiten die onder het eerdere besluit strafbaar waren strafbaar, zelfs indien dit ingevolge het wijzigende besluit niet meer het geval is op het ogenblik van het vonnis (F.Tulkens en M.van de Kerckhove, Introduction au droit pénal , Kluwer, 2007, p 263 met verwizjging naar Cass., 21-2-1995, Pas.I, p 199; P.Popelier o.c. nr 108 en aldaar geciteerde rechtspraak)..

De inbreuk die de heer G. ten laste wordt gelegd, is gesteund op artikel 4§1 van de wet van 30-4-1999, dat als volgt luidt:

De werkgever die een buitenlandse werknemer tewerkstelt moet vooraf een arbeidsvergunning hebben verkregen van de bevoegde overheid.

Volgens artikel 4§2 van die wet kan de Koning in de door hem bepaalde gevallen afwijken van het eerste lid.

Luidens artikel 2 van het K.B. van 9-6-1999 houdende uitvoering van de wet van 30-4-1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse arbeidskrachten, zijn onderdanen van een lidstaat van de Europese Economische Ruimte vrijgesteld van de verplichting een arbeidskaart te krijgen.

Artikel 38 ter§1 van dat K.B. voorzag in een tijdelijke uitzondering voor de onderdanen van de nieuwe lidstaten van de EER, waaronder deze van de Republiek Polen.

Artikel 38 sexies, laatste lid van dat Koninklijk Besluit bepaalt dat de artikels 38 ter, 38 quater en 38 quinquies ophouden te gelden, voor wat de Staten bedoeld in het artikel 38 ter §&, eerste lid (waaronder Polen) uiterlijk op 30-4-2009, zodat van dan af de tewerkstelling van onderdanen van de republiek Polen zonder arbeidskaart, niet meer strafbaar is.

Er dient dus vastgesteld te worden dat de wet zelf niet is gewijzigd en dat bij Koninklijk Besluit een vrijstelling gold op de verplichtingen opgelegd door artikel 4§1 van die wet, voor onderdanen van de EER, echter tijdelijk niet voor onderdanen van bepaalde landen, waaronder Polen.

Nu de feiten op het ogenblik dat ze zich voordeden strafbaar waren en de wet zelf waaraan het K.B. van 9-6-1999 uitvoering geeft ongewijzigd bleef is artikel 2, 2de lid er niet op van toepassing.

De opgelegde administratieve geldboete waarvoor reeds ruime verzachtende omstandigheden in aanmerking werden genomen dient derhalve te worden gehandhaafd.

OM DEZE REDENEN

HET ARBEIDSHOF

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Rechtsprekend op tegenspraak,

Gelet op het eensluidend schriftelijk advies van de heer J.J. André, Advocaat-generaal neergelegd ter griffie op 10 februari 2011,

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond.

Bevestigt het bestreden vonnis;

Legt de kosten van het hoger beroep ten laste van appellant. Deze kosten werden tot op heden begroot op :

In hoofde van appellant :

Rechtsplegingsvergoeding hoger beroep : 1.200 euro

In hoofde van geïntimeerde :

Rechtsplegingsvergoeding hoger beroep : 1.200 euro

Aldus gewezen en uitgesproken op de openbare terechtzitting van de 1ste kamer van het Arbeidshof te Brussel op vrijdag 1 april 2011, waar aanwezig zijn :

Mevrouw G. BALIS, Raadsheer,

De Heer Ch. VAN LIDTH DE JEUDE, Raadsheer in sociale zaken als werkgever,

De Heer R. VANDENPUT, Raadsheer in sociale zaken als werknemer-bediende,

Mevrouw L. HERREGODTS, Griffier.

L. HERREGODTS, G. BALIS,

Ch. VAN LIDTH DE JEUDE. R. VANDENPUT.

.

Vrije woorden

  • STRAFRECHT

  • Administratieve geldboed -Gras maaien in een tuin

  • Arbeids doen verrichten door buitenlanders in onwettig verblijf en zonder arbeidsvergunning

  • Onwettige huiszoeking

  • Feiten niet meer strafbaar.