- Arrest van 16 juni 2011

16/06/2011 - 2010/AB/670

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

De toegekende mobiliteitsvergoedingen moeten in hun geheel als loon te worden beschouwd waarop sociale zekerheidsbijdragen dienen te worden betaald, wanneer die mobiliteitsvergoedingen het bedrag overstijgen dat bepaald is in het paritair comité voor het bouwbedrijf, waaronder de werkgever ressorteert.


Arrest - Integrale tekst

rep.nr ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

─────────

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN ZESTIEN JUNI TWEEDUIZEND EN ELF.

7e KAMER

Sociale Zekerheidsrecht Werknemers- bijdragen werkgevers

Op tegenspraak

Definitief

In de zaak :

DE COENE CONSTRUCT NV,

Appellante, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Cauwels V. loco meester Adriaens Bart., advocaat te Kortrijk,

tegen :

RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID, openbare instelling, met maatschappelijke zetel te 1060 Brussel, Victor Hortaplein 11,

Geïntimeerde, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester De Kerpel S. loco meester Derveaux Pieter, advocaat te Zaventem.

* * *

*

Na beraad, spreekt het arbeidshof te Brussel volgend arrest uit :

Gelet op de stukken van de rechtspleging en meer bepaald op :

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het vonnis, uitgesproken op tegenspraak, door de 27ste kamer van de Arbeidsrechtbank te Brussel op 11 mei 2010;

- het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 14 juli 2010;

-de conclusies voor de appellante neergelegd ter griffie op 31 december 2010;

- de conclusies geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 20 oktober 2010

- de voorgelegde stukken;

De partijen werden gehoord in de mondelinge uiteenzetting van hun middelen en conclusies op de openbare terechtzitting van 19 mei 2011, waarna de debatten werden gesloten en de zaak voor uitspraak werd gesteld op heden.

* *

*

I. FEITEN

De Coene Construct NV (hierna genoemd de NV) is een onderneming die actief is in de bouwsector.

Naar aanleiding van een controlebezoek door de sociale inspectie schreef de raadsman van de NV met brief en telefax van 8 september 2006 aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (hierna genoemd de RSZ) dat de controlerende ambtenaar opmerkingen had gemaakt over het feit dat de NV aan haar arbeiders een mobiliteitsvergoeding betaalde die hoger was dan het bedrag opgenomen in de sectorale CAO.

Volgens de NV werd zij hieromtrent reeds vroeger gecontroleerd en werden daar toen geen opmerkingen over gemaakt.

De NV verklaarde zich bereid om socialezekerheidsbijdragen te betalen voor het gedeelte van de mobiliteitsvergoeding dat het CAO-bedrag overschreed, en vroeg op uitvoerig gemotiveerde wijze bevestiging aan de RSZ dat geen regularisatie diende te gebeuren voor het gedeelte van de mobiliteitsvergoeding dat overeenstemt met het CAO-bedrag.

Met brief van 21 september 2006 gaf de RSZ aan deze brief geen gunstig gevolg. Hij stelde dat de overschrijding van het toegelaten CAO-bedrag met zich bracht dat de kilometervergoeding die aan de chauffeurs werd uitgekeerd, niet langer kon beschouwd worden als een mobiliteitspremie.

Met aangetekende brief van 29 januari 2007 kondigde de RSZ aan over te zullen gaan tot de regularisatie van mobiliteitsvergoeding voor de periode van het eerste kwartaal van 2003 tot en met april 2006. Hierbij steunde de RSZ zich op de gegevens in een verslag van de sociale inspectie van 11 januari 2007. Hierop volgde een op 6 februari 2007 opgesteld bericht van wijziging van bijdragen, voor een totaal bedrag van 201.748,37 EUR socialezekerheidsbijdragen en bijdrageopslagen.

Met brief van 6 februari 2007 betwistte de raadsman van de NV het standpunt van de sociale inspectie, en vroeg hij het verslag van deze inspectie van 11 januari 2007, waarvan de NV geen kennis had gekregen, te willen overmaken.

Met aangetekende brief van 31 maart 2007 betwistte de NV formeel de gevorderde bedragen verschuldigd te zijn. Zij meldde over te zullen gaan te zijn tot betaling van dit bedrag, onder voorbehoud van alle recht en zonder enige nadelige erkentenis, daar de NV van oordeel was dat de ambtshalve regularisatie ten onrechte werd doorgevoerd. In dezelfde brief stelde de NV de RSZ in gebreke om de onder voorbehoud betaalde som terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke intrest vanaf de datum van de ingebrekestelling tot aan de datum der betaling. Tevens werd aangekondigd dat bij ontstentenis van betaling binnen de twee weken, overgegaan zou worden tot dagvaarding van de RSZ.

Met aangetekende brief kondigde de NV aan de RSZ tevens betaling aan van 50.925,62 EUR bijslagen en debetintrest, zulks onder alle voorbehoud en zonder nadelige erkentenis. Ook hier stelde de NV de RSZ in gebreke om de het betaalde bedrag terug te betalen.

Met brief van 17 april 2007 bevestigde de raadsman van de RSZ tot dagvaarding te zijn overgegaan, en maakte hij melding van het feit dat de RSZ bij andere bouwbedrijven in volledige gelijkaardige dossiers wel had aanvaard dat enkel een regularisatie diende te gebeuren voor het deel van de mobiliteitsvergoeding dat de wettelijke en CAO-bedragen overschreed, wat de raadsman van de NV beschouwde als in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur.

Met brief van 31 mei 2007 bevestigde de RSZ zijn standpunt met de toevoeging dat de bijkomende argumentatie met betrekking tot de toekenning aan andere bouwbedrijven van 'voordelige' regularisaties niets aan de situatie van de NV veranderde.

II. RECHTSPLEGING

a.-

Met inleidende dagvaarding van 11 april 2007 vorderde de NV voor de Arbeidsrechtbank te Brussel:

te zeggen voor recht dat de door de NV in de periode van het eerste kwartaal 2003 tot en met april 2006 aan haar arbeiders chauffeurs betaalde mobiliteitsvergoedingen vrijgesteld zijn van socialezekerheidsbijdragen ten belope van het bedrag dat de nader aangegeven bedragen niet overschrijdt;

de RSZ te veroordelen tot terugbetaling aan de NV van de ten onrechte betaalde socialezekerheidsbijdragen, bijdrageopslagen en intrest ten belope van 1 EUR provisioneel en tot de vergoedende intrest vanaf de betaling tot de dagvaarding en de gerechtelijke intrest vanaf de dagvaarding tot de terugbetaling op voornoemde bedragen, te kapitaliseren van zodra zij betrekking hebben op een volledig jaar;

de RSZ te veroordelen tot de kosten van het geding met inbegrip van de dagvaardingskosten en de rechtsplegingvergoeding.

De NV vorderde tevens dat de voorlopige uitvoerbaarheid van het vonnis zonder enige reserve.

b.-

In haar conclusie, neergelegd ter griffie van de arbeidsrechtbank op 29 december 2008, vorderde de NV verder:

in ondergeschikte orde, te zeggen voor recht dat artikel 19 § 2, 4° tweede lid van het Uitvoeringsbesluit van de RSZ-wet de artikel 10 en 11 van de Grondwet schendt, zodat deze bepaling overeenkomstig artikel 159 van de Grondwet buiten beschouwing moet worden gelaten en de NV gerechtigd is op terugbetaling van de onder voorbehoud betaalde bijdragen;

in meer ondergeschikte orde, te zeggen voor recht dat de RSZ de beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden en dienvolgens de RSZ te veroordelen tot betaling aan de NV van een schadevergoeding, gelijk aan het bedrag van de socialezekerheidsbijdragen voor de periode van het eerste kwartaal 2003 tot en met april 2006 op de betaalde mobiliteitsvergoedingen, te vermeerderen met de intrest;

in ieder geval, de RSZ te veroordelen tot de kosten van het geding.

c.-

Met vonnis van 11 mei 2009 verklaarde de arbeidsrechtbank de vordering ontvankelijk doch ongegrond. De NV werd veroordeeld tot de kosten van het geding.

d.-

Er wordt geen melding gemaakt van een betekening van dit vonnis.

e.-

Met verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 14 juli 2010, tekende de NV hoger beroep aan tegen dit vonnis. Zij vorderde dat het arbeidshof het vonnis van de arbeidsrechtbank van 11 mei 2010 zou hervormen en haar oorspronkelijke vordering gegrond zou verklaren, met verwijzing van de RSZ in de kosten van het geding.

III. ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP

Het hoger beroep werd tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld, zodat het ontvankelijk is.

IV. BEOORDELING

1. De bewijslast

Met betrekking tot de bewijslast dient, bij ontstentenis van omkering van de bewijslast, uitgegaan te worden van de algemene regeling. In dit verband bepaalt artikel 1315 eerste lid BW dat wie de uitvoering van een verbintenis vordert, hiervan het bewijs moet leveren.

Indien de RSZ bijgevolg voorhoudt dat op de NV de verbintenis rust om socialezekerheidsbijdragen te betalen op de mobiliteitspremie, dient hij het bewijs te leveren van deze verbintenis, wat enkel kan gebeuren door aan te tonen dat werd voldaan aan de voorwaarden die hierna worden aangegeven om te kunnen spreken van loon in de zin van artikel 2 van de Loonbeschermingswet.

(vgl. Cass. 14 januari 2002, J.T.T. 2002, 106; Cass. 2 februari 2004, S.03.0095.N)

2. Beginselen van behoorlijk bestuur

Terecht stelt de NV dat het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel een algemeen rechtsbeginsel van behoorlijk bestuur is.

Onder dit beginsel wordt verstaan dat de rechtsonderhorige moet kunnen vertrouwen op wat door hem niet anders kan worden opgevat dan als een vaste gedrags- of beleidsregel van de overheid.

(vgl. Cass. 27 maart 1992, R.C.J.B. 1995, 53)

Ter zake staat niet ter discussie dat de NV regelmatig werd gecontroleerd door de sociale inspectie zonder dat door deze inspectie opmerkingen werden gemaakt met betrekking tot het feit dat hogere mobiliteitsvergoedingen werden betaald dan deze toegestaan door de CAO-bepalingen.

Naar het oordeel van het arbeidshof kan uit deze feitelijke elementen niet worden afgeleid dat de RSZ ten overstaan van de NV een vaste beleidsregel heeft aangenomen die erin bestond dat de RSZ aanvaardde dat de NV hogere dan de toegelaten mobiliteitsvergoedingen betaalde zonder dat hierop socialezekerheidsbijdragen dienden betaald te worden.

3. Socialezekerheidsbijdragen op mobiliteitsvergoedingen

a.-

Centraal in de discussie tussen de NV en de RSZ staat de vraag of de door de NV betaalde mobiliteitsvergoedingen beschouwd moeten worden als loon waarop socialezekerheidsbijdragen moeten worden geheven.

Voor het loonbegrip in de zin van de RSZ-Wet refereert deze wet aan het loonbegrip uit de Loonbeschermingswet, waarvan artikel 2, eerste lid bepaalt dat onder loon wordt verstaan:

1° het loon in geld waarop de werknemer ingevolge zijn dienstbetrekking recht heeft ten laste van de werkgever

2° de fooien of het bedieningsgeld waarop de werknemer recht heeft ingevolge zijn dienstbetrekking of krachtens het gebruik

3° de in geld waardeerbare voordelen waarop de werknemer ingevolge zijn dienstbetrekking recht heeft ten laste van de werkgever.

Vervolgens wordt dit loonbegrip in het Uitvoeringsbesluit van de RSZ-Wet zowel verruimd als beperkt.

Artikel 19 § 2, 4° Uitvoeringsbesluit RSZ-Wet bepaalt dat met afwijking van artikel 2 eerste lid van de Loonbeschermingswet niet als loon wordt beschouwd, de bedragen die gelden als terugbetaling van de kosten, die de werknemer heeft verricht om zich van zijn woonplaats naar zijn werkplaats te begeven, alsook de kosten die ten laste van de werkgever vallen.

Specifiek ten aanzien van de mobiliteitsvergoeding wordt vervolgens bepaald:

"Wordt gelijkgesteld met een terugbetaling van de kosten, de mobiliteitsvergoeding die wordt betaald aan de werknemers bij toepassing van een forfaitaire regeling van terugbetaling van verplaatsingskosten, in gebruik in bedrijfstakken waar de werkplaats niet vast betaald is, in zoverre volgende voorwaarden vervuld zijn:

a) [...]

b) de forfaitaire regeling van terugbetaling en die vergoedingen die zij vaststelt moeten worden omschreven bij collectieve arbeidsovereenkomsten, gesloten in de schoot van een paritair orgaan en algemeen verbindend verklaard bij koninklijk besluit

c) het bedrag van de vergoeding mag de som van [0,0744 EUR tot 31 december 2003][0,1076 EUR vanaf 1 januari 2004] per kilometer afstand tussen de woonplaats en de werkplaats, te berekenen op de afstand heen en terug, niet overschrijden."

In het paritair comité voor het bouwbedrijf, waaronder de NV ressorteert, werd een regeling inzake mobiliteitsvergoedingen uitgewerkt in een aantal opeenvolgende collectieve arbeidsovereenkomsten die algemeen verbindend werden verklaard en die in essentie volgende regeling bevatten:

de mobiliteitsvergoeding is rechtstreeks evenredig met de afstand in kilometer tussen de woonplaats van de werknemer en zijn plaats van tewerkstelling

zij bedraagt 0,0372 EUR per kilometers heen en 0,0372 EUR per kilometer terug, of 0,0744 EUR per kilometer berekend op een enkel traject

de arbeider die de personeel van en naar de werkplaats vervoert, buiten de werkuren en met een voertuig ter beschikking gesteld door de werkgever, heeft recht op een gecorrigeerde mobiliteitsvergoeding, gelijk aan 0,0744 EUR per kilometer heen en per kilometer terug.

In voorliggende betwisting blijkt uit de niet-betwiste vaststellingen van de sociale inspectie dat de door de NV toegepaste regeling inzake mobiliteitsvergoedingen meer is dan een toepassing van de in de CAO uitgewerkte en door artikel 19 § 2, 4° Uitvoeringsbesluit RSZ-Wet gestelde voorwaarden om gelijkgesteld te worden met een terugbetaling van kosten.

Vermits de toegekende mobiliteitsvergoedingen niet beantwoorden aan de voorwaarden gesteld in artikel 19 § 2, 4° Uitvoeringsbesluit RSZ-Wet gestelde voorwaarden om gelijkgesteld te worden met een terugbetaling van kosten, vallen zij buiten de uitsluiting van voornoemd artikel en moeten zij principieel beschouwd worden als loon in de zin van artikel 2, 1° van de Loonbeschermingswet, zodat hierop socialezekerheidsbijdragen betaald moeten worden.

b.-

Vervolgens is aan de orde de vraag of ‘onregelmatige' mobiliteitsvergoedingen ten belope van het volledige bedrag als bijdrageplichtig loon worden beschouwd, of slechts ten belope van het gedeelte dat de toegelaten vergoedingen overschrijdt.

Hierbij moet rekening worden gehouden met het feit dat mobiliteitsvergoedingen normaliter een tegenprestatie zijn voor de inzet van de werknemer die bereid is wisselvallige en soms langdurige trajecten te aanvaarden en dus loon moeten worden beschouwd.

(vgl. Arbh. Antwerpen, afd. Hasselt, 24 mei 1988, J.T.T. 1988, 411)

Zoals onder a.- gesteld, worden mobiliteitsvergoedingen enkel uitgesloten van het loonbegrip wanneer zij aan bepaalde voorwaarden voldoen.

Louter volledigheidshalve moet hierbij worden opgemerkt dat mobiliteitsvergoedingen die niet aan de uitsluitingvoorwaarden beantwoorden geen mobiliteitsvergoedingen meer zijn: het blijven mobiliteitsvergoedingen, zij het mobiliteitsvergoedingen die niet beantwoorden aan de voorwaarden om niet als loon te worden beschouwd.

Is niet aan de voorwaarden voor uitsluiting voldaan, bijvoorbeeld omdat als maximum gestelde bedrag is overschreden, dan maken de toekenningen loon uit voor het volledige bedrag en niet alleen ten bedrage van de som die het maximumbedrag overschrijdt.

(vgl. Cass. 17 november 2003, NjW 2004, 443, noot J. Put)

Weliswaar is het zo dat het cassatiearrest van 17 november 2003 betrekking heeft geschenkencheques, maar het principe heeft een ruimere draagwijdte.

(vgl. W. van Eeckhoutte, Begrip loon in de bijdrageregeling van de sociale zekerheid voor werknemers - algemene beginselen, in R. Janvier, G. Van Limberghen, A. Van Regenmortel (eds)., Het loonbegrip, Die Keure, Brugge 2005, 121, nr. 136, voetnoot 355)

Dit is eigen aan het volledige systeem van uitsluitingen binnen het Uitvoeringsbesluit RSZ-Wet: vergoedingen die principieel loon zijn, worden enkel uitgesloten van het loonbegrip wanneer aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, wat impliceert dat zij niet van het loonbegrip worden uitgesloten wanneer niet aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan.

c.-

Ten onrechte argumenteert de NV dat de regularisatie beperkt moet blijven tot het gedeelte dat mogelijk de (in de CAO aangegeven) toelaatbare bedragen overschrijdt.

Indien de NV de in het PC 124 algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten correct had toegepast - wat zij niet heeft gedaan zoals onder a.- aangetoond - stelde zich geen probleem over de uitsluiting van de mobiliteitsvergoedingen uit het loonbegrip.

De NV heeft de bepalingen van de opeenvolgende collectieve arbeidsovereenkomsten echter niet nageleefd.

Hierbij is van belang op te merken dat de RSZ geen partij is bij de collectieve arbeidsovereenkomsten, die enkel rechten en verplichtingen vastleggen voor ondertekenende organisaties en hun leden.

Dat een algemeen verbindend verklaarde CAO - alleszins wat de normatieve bepalingen betreft - een reglementair karakter heeft, staat hieraan niet in de weg. Immers ook als wet sensu lato dringt de CAO zich niet op aan de RSZ, die ook door de algemeen verbindend verklaring en de daaraan verbonden strafrechtelijke gevolgen, geen partij wordt bij de CAO zelf.

d.-

Het was dan ook terecht dat de arbeidsrechtbank oordeelde dat de door de NV betaalde mobiliteitsvergoedingen in hun geheel als loon moet worden beschouwd waarop socialezekerheidsbijdragen dienen te worden betaald.

De oorspronkelijke vordering van de NV werd dan ook terecht als ongegrond afgewezen.

4. De schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel

Met toepassing van artikel 10 en 11 GW zijn alle Belgen gelijk voor de wet en moet het genot van de rechten en vrijheden aan de Belgen worden toegekend zonder discriminatie.

De NV argumenteert dat het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel wordt geschonden, wanneer artikel 19 § 2, 4° van het Uitvoeringsbesluit RSZ-Wet aldus wordt geïnterpreteerd dat een werkgever die een mobiliteitsvergoeding van 0,1076 EUR per kilometer aan zijn werknemers betaalt, op dit bedrag geen socialezekerheidsbijdragen moet betalen, terwijl de werkgever die het toegestane bedrag ook maar in de geringste mate overschrijdt, socialezekerheidsbijdragen dient te betalen op het volledige bedrag van de door hem toegekende mobiliteitsvergoedingen.

Zoals hoger (sub 3.-) reeds aangegeven, is deze situatie het gevolg van het feit dat principieel moet worden aanvaard dat de aan de werknemers toegekende mobiliteitsvergoedingen loon zijn waarop socialezekerheidsbijdragen moeten worden betaald, tenzij wordt voldaan aan duidelijke voorwaarden.

In voorliggende betwisting staat zelfs niet ter discussie dat de NV aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 19 § 2, 4° van het Uitvoeringsbesluit RSZ-Wet niet heeft voldaan, zodat de toegekende mobiliteitsvergoedingen principieel loon blijven.

Het recht van de NV om mobiliteitsvergoedingen toe te kennen die beantwoorden aan de door artikel 19 § 2, 4° van het Uitvoeringsbesluit RSZ-Wet gestelde voorwaarden blijft behouden, ook wanneer de NV er voor gekozen heeft om mobiliteitsvergoedingen toe te kennen die meer bedragen dan de toegestane. Van enige schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel is dan ook geen sprake.

OM DEZE REDENEN;

HET ARBEIDSHOF;

Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24;

Rechtsprekend op tegenspraak en na erover beraadslaagd te hebben:

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond;

Verwijst de NV in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van beide partijen vereffend op 1.320 EUR rechtsplegingvergoeding.

Aldus gewezen door de zevende kamer van het arbeidshof en ondertekend door:

D. Ryckx , raadsheer;

C. Lauriers, raadsheer in sociale zaken, als werkgever;

J.P. Van Coningsloo, raadsheer in sociale zaken,als werknemer-arbeider;

Bijgestaan door

S. Van Landuyt, afgevaardigd griffier.

D. Ryckx S. Van Landuyt

C. Lauriers J.P. Van Coningsloo

En uitgesproken op de openbare terechtzitting van de zevende kamer van het arbeidshof te Brussel op 16 juni tweeduizend en elf door :

D. Ryckx raadsheer

Bijgestaan door

S. Van Landuyt afgevaardigd griffier

D. Ryckx S. Van Landuyt

Vrije woorden

  • ARBEIDSREGLEMENTERING

  • BESCHERMING VAN HET LOON

  • Sociale zekerheid werknemers

  • Bijdragen

  • Onderneming in de bouwsector

  • Terugbetaling van kosten

  • Betaling van mobiliteitsvergoedingen boven het toegelaten C.A.O.-bedrag.