- Arrest van 14 oktober 2011

14/10/2011 - 2010/ab/656

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Artikel 2044 BW bepaalt dat de dading een contract is, waarbij partijen een gerezen geschil beëindigen, of een toekomstig geschil voorkomen. Dit contract moet schriftelijk worden opgemaakt. Essentieel daarbij is dat de partijen een akkoord bereiken waarbij zij wederzijdse toegevingen doen.

Uit een voorstel van dading kan men geen gedeeltelijke wilsovereenstemming afleiden omtrent de punten die worden toegegeven, indien er geen volledig akkoord is over de wederzijdse toegevingen.


Arrest - Integrale tekst

rep.nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 14 OKTOBER 2011

3 e KAMER

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende

tegensprekelijk

definitief

In de zaak:

N. E.

appellant,

verschijnend in persoon en bijgestaan door mr. MARGERY D. loco mr. HEMMERECHTS Herwig, advocaat te

1930 ZAVENTEM, Willem Lambertstraat 2b.

Tegen:

NOVELL BELGIUM NV, met maatschappelijke zetel te 1020 BRUSSEL, Heizel Esplanade, B 21,

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door mr. JACQUEMIN Marie-Hélène en mr. MEESSEMAN Eline, advocaten te 1050 BRUSSEL, Louisalaan, 149/16.

***

*

Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit:

Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid:

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 26 april 2010 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 23e kamer (A.R. 09/864).

- het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 9 juli 2010;

- de conclusie, de aanvullende en syntheseconclusies voor de appellant neergelegd ter griffie, respectievelijk op 3 januari 2011, 3 maart 2011 en 19 juli 2011,

- de conclusie, de aanvullende en syntheseconclusies voor de geïntimeerde neergelegd ter griffie, respectievelijk op 5 november 2010, 7 februari 2011, 6 april 2011, 10 juni 2011 en 12 augustus 2011;

- de voorgelegde stukken;

De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 16 september 2011, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden.

***

*

I. FEITEN EN RECHTSPLEGING

1. Op 20 september 2004 ondertekenden de heer E. N. en de NV Novell Belgium (hierna afgekort als Novell) een arbeidsovereenkomst voor bedienden van onbepaalde tijd, waardoor de heer N. met ingang van 1 november 2004 werd aangeworven als Senior Cliënt Manager. Deze functie evolueerde nadien tot Partner Sales Manager en later tot Cliënt Executive.

Zowel in de hoofding van de arbeidsovereenkomst als in artikel 1 werd uitdrukkelijk bepaald dat de heer N. in dienst kwam als bediende.

Novell legt uit dat zij deelneemt aan de verkoop van gemengde IT-omgevingen. Zij sluit slechts uitzonderlijk contracten af met de eindgebruiker, omdat haar producten niet op zichzelf werkzaam zijn. Zij werkt samen met partners en groothandelaars. Het zijn de partners die de producten aankopen bij de groothandelaars en die nadien zorgen voor de installatie bij de eindklant.

2. Op 8 mei 2008 beëindigde Novell eenzijdig de arbeidsovereenkomst van de heer N. en ze overhandigde aan betrokkene een document waarin hij werd verzocht akkoord te gaan met een opzeggingsvergoeding van 7 maanden en daarbij af te zien van ieder ander recht of verplichting aangaande de opzeggingstermijn of opzeggingsvergoeding.

Er werd ook een ontwerp van overeenkomst overhandigd waarin deze opzeggings-vergoeding werd aangevuld met een uitwinningsvergoeding van 3 maanden en waarbij de heer N. de mogelijkheid bekwam om de firmawagen en tankkaart nog gedurende 2 maanden te gebruiken hetzij uiterlijk tot 7 juli 2008, waarna het voordeel zou worden opgenomen in de berekening van de 5 resterende maanden van de opzeggingsvergoeding; hetzelfde geldt voor de GSM; de groepsverzekering zou gedurende 7 maanden verder worden betaald; het voordeel van de hospitalisatieverzekering zou worden opgenomen in de eindafrekening; tevens had de heer N. recht op 20 verlofdagen en op 4 compensatiedagen die samen met de opzeggingsvergoeding zouden betaald worden. De commissies zouden tot 30 april 2008 betaald worden, berekend worden in juni 2008 en ten laatste uitbetaald worden in juli 2008. De PC zou ten laatste op 9 mei 2008 worden teruggegeven. De twee partijen verzaakten voor het overige aan ieder recht of verplichting voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst of uit de arbeidsrelatie.

De heer N. ondertekende deze overeenkomsten niet.

3. Vervolgens werden nieuwe overeenkomsten overgemaakt waarin de opzeggings-vergoeding werd gebracht op 8 maanden en de uitwinningsvergoeding op 5 maanden.

De overige bepalingen bleven van overeenkomstige toepassing.

Novell informeerde de heer N. nog wel over zijn recht op outplacement.

De overeenkomst in verband met de opzeggingsvergoeding en het bE.ht in verband met outplacement werd door de heer N. ondertekend voor ontvangst. De overeenkomst met de globale regeling werd door hem niet ondertekend. Op de ontwerpen kwam de handtekening voor van iemand die voor de heer Ronald de Jong in opdracht tekende; de melding gelezen en goedgekeurd werd daarbij niet aangebracht.

4. Op 27 juni 2008 reageerde de heer N. op deze voorstellen. Hij leidde uit het voorstel af dat er een akkoord was over het aantal maanden opzeggings-vergoeding en de uitwinningsvergoeding, maar hij ging niet akkoord met het basisloon en hij presenteerde een alternatieve afrekening; tevens bracht hij de afrekening van het vakantiegeld en van de commissies ter sprake, waarna hij een "project" voor een "verbeterde overeenkomst" vroeg dat rekening hield met zijn opmerkingen.

5. Op 27 augustus 2008 schreef de rechtsbijstandverzekeraar van de heer N. aan Novell dat haar verzekerde zijn akkoord betuigde met een opzeggingsvergoeding van 8 maanden en een uitwinningsvergoeding van 5 maanden, maar zij ging niet akkoord met de berekeningswijze van het basisloon, waarop zij opmerkingen formuleerde.

Ze maakte een herbecijferd voorstel over.

Met verwijzing naar de brief van de heer N. van 27 juni 2008 verwees de maatschappij ook naar het recht op commissies ingevolge artikel 92 van de arbeidsovereenkomstenwet, dat volgens de rechtsbijstandsverzekeraar bij toepassing van artikel 6 van deze wet van openbare orde is, zodat er niet bij overeenkomst van kan afgeweken worden. Zodoende konden de commissielonen niet beperkt blijven tot 30 april 2008.

6. Partijen bereikten geen overeenstemming; Novell betaalde op 28 augustus 2008 de minimum opzeggingsvergoeding van 3 maanden of euro 22.217,58.

7. De heer N. dagvaardde op 12 januari 2009 Novell voor de arbeidsrechtbank te Brussel in betaling van:

- een opzeggingsvergoeding 8 maanden of euro 75.279,69, meer de verwijls- en gerechtelijke intresten en verminderd met euro 22.217,58

- een uitwinningsvergoeding van 5 maanden of euro 47.049,80, minstens van 3 maanden of euro 28.229,88, meer de verwijls- en gerechtelijke intresten

- achterstallig commissieloon van euro 28.261,89 provisioneel, meer de verwijls- en gerechtelijke intresten

- de gerechtskosten

8. Bij vonnis van de arbeidsrechtbank te Brussel van 26 april 2010 werd de vordering ontvankelijk verklaard, doch enkel gegrond voor een opzeggingsvergoeding van euro 31.758,31, meer de verwijls- en gerechtelijke intresten. Novell diende de dagvaardingskosten te betalen en 1/5 van euro 5.000, zijnde het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding.

9. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 9 juli 2010, tekende de heer N. hoger beroep aan en hernam hij grotendeels zijn oorspronkelijke vordering in de zin dat de opzeggingsvergoeding werd becijferd op euro 74.593,15 en in ondergeschikte orde op euro 65.269, telkens onder mindering van het betaalde bedrag van euro 22.217,58 en dat de uitwinningsvergoeding werd becijferd op euro 46.620,72, in ondergeschikte orde op euro 27.972,43; het gevorderde bedrag van het achterstallig commissieloon bleef behouden.

Novell tekende incidenteel beroep aan tegen de beslissing van de eerste rechter over de gerechtskosten en zij vroeg dat deze integraal ten laste van de heer N. zouden worden gelegd.

II. BEOORDELING.

1. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hogere beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Het is daardoor ontvankelijk. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep.

Het hof zal eerst nagaan of partijen in hun onderhandeling al een tussenakkoord bereikten over de termijnen van de opzeggingsvergoeding en de uitwinnings-vergoeding.

Was er reeds een gedeeltelijke overeenkomst tussen partijen?

2. De heer N. houdt voor dat er in de onderhandelingen reeds een gedeeltelijke akkoord was over een opzeggingsvergoeding op basis van 8 maanden en een uitwinningsvergoeding op basis van 5 maanden en hij steunt op deze zgn. vaststellingsovereenkomst zijn vordering voor deze onderdelen, zij het dat hij nog betwisting voert over de samenstelling van het basisloon, waarmee hij niet akkoord kon gaan.

Novell betwist dat er een dergelijk akkoord zou zijn tot stand gekomen en stelt dat zij enkel een voorstel tot dading heeft gedaan dat niet werd aanvaard.

3. De heer N. steunt zijn argumentatie op het onderscheid tussen een vaststellingsovereenkomst en een dading.

Nochtans benadrukt de rechtsleer dat een dading een bijzondere vaststellingsover-eenkomst is en dat de dading gesitueerd wordt binnen de generieke verzameling van de vaststellingsovereenkomsten (B. Tilleman.Claeys, Caudron en Lootens, Dading in APR, 2000, p. 8, nr. 4).

Artikel 2044 BW bepaalt dat de dading een contract is, waarbij partijen een gerezen geschil beëindigen, of een toekomstig geschil voorkomen. Dit contract moet schriftelijk worden opgemaakt.

Essentieel daarbij is dat de partijen een akkoord bereiken waarbij zij wederzijdse toegevingen doen (Cass. 31 maart 1993, A.C. 1993, nr. 170; Cass. 19 september 2001, JLMB 2002, 1208).

De in artikel 82 §3 van de arbeidsovereenkomstenwet bedoelde overeenkomst over de opzeggingstermijn kan in bepaalde gevallen gekwalificeerd worden als een dading, met name indien ze berust op wederzijdse toegevingen (B. Tilleman e.a., aw, 321 ,nr. 657 ; J ; Clesse en M ; Jamoulle, Examen de jurisprudence ( 1978-1981 - Contrat de tarvail, RCJB 1983, nr. 81).

Een dading die wordt gesloten naar aanleiding van de beëindiging van de arbeids-overeenkomst kan wel een ruimer voorwerp hebben dan een overeenkomst over de opzeggingstermijn, zoals bv het recht op een uitwinningsvergoeding, vakantiegeld, achterstallen op het gebied van de bezoldiging (J. Clesse en M. Jamoulle, aw, nr. 83).

Zo werd geoordeeld dat een overeenkomst waarbij de partijen de datum vaststelden voor de beëindiging van de tewerkstelling en het bedrag bepaalden waarop de werknemer recht had, zodat hij afzag van alle andere en verdere aanspraken tegenover de werkgever, een dading is (Arbh. Brussel 20 februari 1980, Med VBO 1981, 1186, geciteerd door B. Tilleman e.a., p. 322, nr.657).

4. De overeenkomsten, die door Novell aan de heer N. werden voorgesteld, hierboven beschreven in de randnummers I. 2 en 3, betroffen wel degelijk een aanbod tot dading.

Immers, naast de bepaling van het aantal maanden, waarop de opzeggings-vergoeding en de uitwinningsvergoeding zou worden gebaseerd, werden tal van andere punten geregeld, zoals het verder gebruik van de bedrijfswagen, PC en GSM, de regeling in verband met de groeps- en hospitalisatieverzekering, de vakantieregeling en de berekening en uitbetaling van de commissielonen.

Belangrijk daarbij is dat de beide ontwerpen uitdrukkelijk bepalen dat de twee partijen daardoor afzien van ieder recht of verplichting voortvloeiend uit de arbeidsovereen-komst, de arbeidsrelatie en uit de beëindiging ervan.

Hieruit vloeit voort dat de werkgever een aanbod deed over tal van punten van de arbeidsverhouding mits de werknemer dan verder niet meer aandrong op het resterende, zodat er wel degelijk langs beide zijden toegevingen dienden te gebeuren met het oog op het beëindigen van de betwisting en het voorkomen van een mogelijk toekomstig geschil, voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst en de beëindiging ervan.

Dit brengt met zich mee dat het voorstel van dading in zijn geheel moet worden bezien, omdat de toegevingen wederzijds waren en dus elkaar in balans hielden.

5. In het kader van de onderhandelingen tussen partijen had de heer N. uiteraard de mogelijkheid om over bepaalde voorstellen verder discussie te voeren, maar dit brengt met zich mee dat de partijen niet tot een volledige overeenstemming kwamen over het geheel.

De heer N. heeft in zijn brief van 27 juni 2008 en in de reactie van de gemandateerde rechtsbijstandverzekeraar van 27 augustus 2008 aangegeven dat hij zich kon vinden in het door Novell becijferd voorstel van opzeggingsvergoeding op basis van 8 maanden en uitwinningsvergoeding op basis van 5 maanden. Maar evenzeer heeft hij hierbij aangegeven dat hij niet akkoord was met de berekeningswijze van deze vergoedingen en met het onderdeel in verband met de commissielonen.

Het aanbod betrof het geheel van het voorstel en niet een onderdeel, omdat bij een dading juist het doen van wederzijdse toegevingen essentieel is.

Door het niet bereiken van een volledig akkoord over het ontwerp van dading, was er geen wilsovereenstemming over het geheel en dit werd veruitwendigd door het feit dat de heer N. de ontwerpen ook niet ondertekende voor gelezen en goedgekeurd, zoals aan hem gevraagd was.

Bovendien heeft de heer N. in zijn brief van 27 juni 2008 Novell uitdrukkelijk aangemaand om een "project" (projet) voor een "verbeterde overeenkomst" op te stellen dat rekening hield met zijn opmerkingen. Deze bewoordingen bevestigen dat er geen wilsovereenstemming was.

Nochtans dient op grond van artikel 2044 lid 2 BW de overeenkomst van dading schriftelijk te worden opgemaakt. Deze bepaling is weliswaar geen geldigheids-vereiste, maar heeft juist tot doel bewijsproblemen te vermijden. Alleszins bewijst de heer N. niet dat hij met betrekking tot het dadingvoorstel van zijn werkgever tot een wilsovereenstemming is gekomen.

Hieruit vloeit voort dat de heer N. ten onrechte bepaalde elementen uit het voorstel wil isoleren.

Ten overvloede kan hierbij worden opgemerkt dat met betrekking tot de commissie-lonen de heer N. zich ten onrechte beroept op het openbare orde karakter van de arbeidsovereenkomstenwet wat hij wil afleiden uit artikel 6 van deze wet.

Nog afgezien van het feit dat artikel 92 enkel van toepassing is op handelsvertegen-woordigers, voorziet artikel 6 enkel in het dwingend karakter van deze wet, wat inhoudt dat de partijen na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst wel degelijk vrij een overeenkomst kunnen aangaan zonder gezagsdruk.

Uit dit alles vloeit voort dat de heer N. zich ten onrechte beroept op bepaalde onderdelen van het dadingvoorstel, dat niet werd gefinaliseerd.

De opzeggingsvergoeding

6. De opzeggingstermijn bij toepassing van artikel 82 § 3 van de arbeidsovereen-komstenwet wordt door de rechter bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van beëindiging van een overeenkomst bestaande kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden en dit rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., 1980-1981, 17; Cass., 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14; Cass., 3 februari 1986, J.T.T. 1987, 58; Cass., 4 februari 1991, R.W. 1990-1991, 1407) en met inachtneming van de wederzijdse belangen van partijen (Cass., 19 januari 1977, Arr. Cass. 1977,5 161; Cass., 9 mei 1994, Soc. Kron. 1994,2 153).

Partijen hebben betwisting over de samenstelling van het basisloon, wat betreft het in rekening brengen van het variabel loon en de eindejaarspremie. Over het voordeel van de GSM en de maaltijdvergoedingen is in graad van hoger beroep geen betwisting meer en Novell neemt hiervoor de bedragen op die door de eerste rechter werden weerhouden.

Variabel loon

7. Novell heeft op basis van de loonfiches een bedrag van euro 27.528,15 weerhouden als variabel loon dat werd uitbetaald tijdens de laatste 12 maanden van de tewerkstelling. Dit bedrag werd door de eerste rechter weerhouden.

De heer N. houdt voor dat hieraan nog een bedrag van euro 13.319,93 dient te worden toegevoegd wegens niet uitbetaalde commissielonen.

Hierna zal in de randnummers 17 tot en met 20 worden uitgelegd dat enkel voor het contract ‘Multiple Yea Deal Nows' van de FOD Justitie vóór 8 mei 2008 nog een betaling binnenkwam van euro 632.297,60, waarop de heer N. nog recht heeft op een commissie van 1,5% of euro 9.484,46.

Hierdoor moet voor het variabel loon rekening worden gehouden met

27.528,15 + euro 9.484,46 = euro 37.012,61 of een maandgemiddelde van euro 3.084,38.

De eindejaarspremie

8. Artikel 5 van de CAO van 29 mei 1989 in verband met de arbeids- en beloningsvoorwaarden, afgesloten in het ANPCB 218 (KB 6 augustus 1990, BS 31 augustus 1990) bepaalt de voorwaarden voor toekenning van een eindejaarspremie.

Dit artikel bepaalt verder in zijn vierde lid dat de regeling niet van toepassing is op de ondernemingen welke in de loop van het jaar een evenwaardig voordeel toekennen, welke ook haar benaming weze, hetzij onder de vorm van een conventionele premie, hetzij ten titel van gift;

De heer N. verwijst naar zijn loonfiches december 2005, 2006 en 2007 om aan te tonen dat de eindejaarspremie berekend werd op én het vast maandloon, én het gemiddelde variabel loon, wat alleszins een groter bedrag geeft dan de eindejaarspremie, die volgt uit bovenvermeld artikel 5 van de CAO.

De jaarlijks weerkerende toekenning en uitbetaling tonen aan dat het hier niet om een vergissing ging, zoals Novell nu voorhoudt. Art. 5 vierde lid van de CAO maakt dat de heer N. het reële uitbetaalde bedrag mocht beschouwen als een evenwaardig voordeel, waardoor de gewone regeling van artikel 5 wegviel.

De eindejaarspremie komt dan ook in aanmerking op basis van het vast loon en het gemiddeld variabel loon.

Recapitulatie

9. Het jaarloon kan dan ook worden vastgesteld als volgt :

- vast loon of euro 3.675,32 plus gemiddeld veranderlijk loon of euro 3.084,38, hetzij samen

euro 6.759,70 x 13,92 = euro 94.095,02

- groepsverzekering deel werkgever euro 3.552,00

- hospitalisatieverzekering deel werkgever euro 485,04

- firmawagen plus tankkaart euro 4.800,00

- privaat gebruik GSM euro 600,00

totaal euro 103.532,06

10. Rekening houdend met dit jaarloon, de anciënniteit van 3 jaar en 6 maanden, de leeftijd van bijna 46 jaar, de functie en de gegevens eigen aan de zaak raamt het hof de kans voor de heer N. om spoedig een gelijkwaardige betrekking te vinden op een periode van 8 maanden.

De heer N. kan dan ook aanspraak maken op een saldo opzeggingsvergoeding van

euro 103.532,06/12 x 8 maanden = euro 69.021,37

- betaald euro 22.217,58

- betaald op 30 augustus 2010 (stukken 12 en 13 Novell) euro 31.758,31

blijft euro 15.045,48

In die mate is het hoger beroep gegrond.

Uitwinningsvergoeding

11. De heer N. vordert de uitwinningsvergoeding die opgenomen was in het dadingvoorstel van Novell; maar in de randnummers 3 tot 5 werd uitgelegd dat hierover geen akkoord werd bereikt.

Novell betwist dat de heer N. de functie van handelsvertegenwoordiger uitoefende, zoals bepaald in artikel 4 van de arbeidsovereenkomstenwet. Dit bepaalt:

De arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers is de overeenkomst waarbij een werknemer, de handelsvertegenwoordiger, zich verbindt tegen loon cliëntele op te sporen en te bezoeken met het oog op het onderhandelen over en het sluiten van zaken, verzekeringen uitgezonderd, onder het gezag, voor rekening en in naam van één of meer opdrachtgevers.

12. Deze bepaling sluit in dat hij die als handelsvertegenwoordiger werkt, personen of inrichtingen bezoekt die klanten van de werkgever zijn of kunnen worden; het Hof van Cassatie verklaarde de beslissing onwettig, die het opsporen en bezoeken van kleinhandelaars ten gunste van groothandelaars, die klanten van de werkgever zijn, gelijkstelt met bezoeken aan personen die klanten van de werkgever zelf zijn of kunnen worden (Cass. 14 december 1977, Arr. Cass. 1978, I, 460).

In dezelfde zin werd geoordeeld dat medisch afgevaardigden, die tot taak hebben geneesheren bekend te maken met farmaceutische producten, maar waarbij niet bleek dat ze voor rekening van de werkgever onderhandelden over zaken of dat de bezochte geneesheren of ziekenhuizen klanten van de werkgever waren of konden worden, geen handelsvertegenwoordiger zijn. De handelsvertegenwoordiger dient de rechtstreekse cliënt te bezoeken of zelf over de bestelling te onderhandelen (Cass. 8 januari 1970, RW 1969-70, 1569-1571).

Het Hof van Cassatie benadrukte dit nogmaals in een recent arrest van 9 mei 2011 (S.100117.F, www.juridat.be) en aanvaardde de functie van handelsvertegen-woordiger niet voor iemand die onderhandelde met openbare besturen om hen te overtuigen voor bepaalde producten een openbare aanbesteding uit te schrijven, daar er dan geen band tot stand kwam tussen de klant en de opdrachtgever.

Voor het contact met het cliënteel volstaat het dus niet dat de handelsvertegen-woordiger contact opneemt met de eindgebruiker (die geen klant van de werkgever is) om zodoende onrechtstreeks de verkoop van de producten van de werkgever te bevorderen (D. Ryckx, Het juridisch statuut van de handelsvertegenwoordiger, Or. 2004, 115).

13. In de arbeidsovereenkomst van 20 september 2004 wordt bepaald dat de heer N. werd aangeworven als bediende.

De heer N. bevestigt dat Novell gespecialiseerd is in het verkopen van gemengde IT- omgevingen, dewelke via partners (op indirecte wijze dus) worden geïnstalleerd bij de cliënt (zijn tweede aanvullende en synthesebesluiten in graad van hoger beroep 19 juli 2011, p.2).

Hij licht verder toe dat beiden, zowel Novell als de partner, te individualiseren prestaties verrichten ten opzichte van de cliënten, doch dat naar de cliënt toe slechts één factuur wordt opgesteld en dit door de partner (dezelfde conclusie, p. 19).

Zie ook wat beschreven werd in randnummer I,1.

Hieruit volgt dus dat, ook al heeft de heer N. een zeker contact met de eindgebruiker, deze laatste in casu geen rechtstreekse klant van de werkgever is.

De bestelling en de facturatie gebeurt immers door de partner. Ook de installatie van de gemengde IT-omgeving gebeurt door de partner bij de eindgebruiker.

De tussenkomst van de heer N. is er dan ook in casu op gE.ht om onrechtstreeks de verkoop van de producten van de werkgever te bevorderen.

Dit is des te meer zo daar Novell haar onderdeel ook niet rechtstreeks verkoopt aan de partner, maar dit verkoopt via een tussenpersoon verdeler, zoals kan afgeleid worden uit stuk 6 van de heer N..

Aan dit alles wordt geen afbreuk gedaan door het feit dat na de facturatie van de partner aan de eindgebruiker, er nog een verrekening gebeurt tussen Novell en de partner; dit bevestigt enkel dat Novell de eindgebruiker niet als rechtstreekse klant heeft en slechts indirect betrokken is bij de rechtstreekse aankoop van de eindgebruiker bij de partner.

Terecht werd de heer N. dan ook in de arbeidsovereenkomst gekwalificeerd als bediende en geenszins sluit de feitelijke situatie deze kwalificatie uit.

Hieruit vloeit voort dat de heer N. geen aanspraak kan maken op een uitwinningsvergoeding.

Zijn hoger beroep is op dit punt ongegrond.

De commissielonen

14. Nu in de randnummers 11 tot en met 13 werd vastgesteld dat de heer N. geen handelsvertegenwoordiger is, kan hij zich evenmin beroepen op de artikelen 90 tot en met 92 van de arbeidsovereenkomstenwet.

Zijn recht op commissieloon vloeit dan ook enkel voort uit wat conventioneel tussen de partijen werd afgesproken.

15. De heer N. brengt stukken voor waaruit kan afgeleid worden dat op 29 mei 2008 en dus na de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst een offerte geplaatst werd door de eindklant Argenta voor de levering van een Novell product.

Ongeacht de discussie over de contacten die de heer N. al dan niet had gelegd i.v.m. dit dossier, toont de heer N. niet aan dat er een contractuele basis is, waaruit voor hem een recht op commissieloon volgt voor een dergelijke bestelling na het einde van zijn arbeidsovereenkomst.

16. De heer N. vordert ook commissieloon voor een vorming bij Etnic, de IT-dienst van de Franse Gemeenschap. Hij steunt zich daarvoor op prestaties tijdens het jaar 2008, waarvoor hij de omrekeningscoëfficiënt 1.35 toepast.

Hij baseert zich op een order van de doorverkoper Steria van 21 januari 2008, waarvoor Novell de bestelling van 12 december 2007 voorbrengt.

Novell houdt voor dat de vraag tot betaling van commissieloon betrekking heeft op de verlenging van deze licentie.

Novell verwijt aan de heer N. dat hij niet aantoont dat hij actief heeft meegewerkt aan het sluiten van dit contract, waardoor hij effectief recht heeft op deze commissie.

De heer N. verwijst dienaangaande naar zijn stukken 17, maar dit zijn oude e-mails van 2006 en 2007. De e-mail van zijn verantwoordelijke, de heer C. T. van 19 december 2007 betreft een reeds geboekte bestelling, vermoedelijk deze van 12 december 2007.

Deze stukken hebben dus geen betrekking op zijn activiteiten in 2008 en tonen niet aan dat de heer N. aanspraak kan maken op commissieloon voor de verlenging van de licentie tijdens dit jaar.

Zijn accountlijst voor de periode van 1 december 2007 tot 30 november 2008, overgemaakt op 30 november 2007, is evenmin een bewijs van een reële werking rond deze projecten.

17. Door tussenkomst van de heer N. werd het dossier "Multiple Year Deal Nows" met het ministerie van Justitie afgesloten.

De eigenlijke overeenkomst wordt niet voorgebracht, maar de heer N. vermeldt zonder hierin te worden tegengesproken dat het gaat om een raamovereenkomst waarbij de FOD Justitie jaarlijks nog de exacte hoeveelheden diende door te geven.

Het zou gaan over een regeling voor een periode van vier jaar, die hernieuwbaar was.

De overeenkomst ging blijkbaar in op 22 december 2006, zoals blijkt uit de factuur van de zelfde datum (stuk 18 Novell), ook in stuk 24 van de heer N. wordt bevestigd dat het contract werd afgesloten in december 2006.

De heer N. steunt zich op het " Novell -2007 Global Sales Incentive Plan" - versie 1 november 2006-, tengevolge waarvan hij aanspraak zou kunnen maken op een bonus berekend op de volledige periode van de overeenkomst met FOD Justitie, zoals bevestigd werd in de e-mail van de Business Operation Manager, mevrouw H., van 16 februari 2007 (stukken 9 en 24 van de heer N.). Zoals uit de hoofding blijkt, steunt de heer N. zich op het globaal plan.

18. Novell echter steunt zich op het specifieke plan voor de regio EMEA (Noord Europa), zijnde het ‘ Novell -2007 EMEA Sales Incentive Plan ‘ versie 1 november 2006, maar aangepast op 25 januari 2007 (haar stuk 4) waarin een andere formulering voorkomt en waaruit volgt dat de bonus dient gespreid te worden over de verschillende jaren.

Dit document moet samen gelezen worden met de zgn. Rider, die in artikel 1.4.2 voorziet dat elke loontrekkende die deelneemt aan het commissieplan gehouden is een aanvaardingsformulier voor dit plan te ondertekenen om in te stemmen met de formulering van de geldende regels en met de toepasselijke quota.

In artikel 8.0 wordt gezegd dat bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een deelnemer, elke eisbaarheid van niet verworven commissies vervalt (ter vergelijking: de Engelse versie verwoordt dit als: all eligibility for unearned sales incentive compensation will cease; in de Franse versie:toute égibilité à des commissions non acquises deviendra caduque).

Hieruit vloeit voort dat bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet nagezien worden welke commissies nog verworven zijn.

Dienaangaande bepaalt artikel 1.3.1 laatste lid dat de verkoopscommissies kunnen betaald worden bij wijze van voorschot, maar dat ze slechts definitief verworven (earned, acquises) wanneer

a) de factuur, waarop het zakencijfer steunt, betaald is door de klant;

b) de deelnemer aan het plan bediende blijft tot de laatste dag van de maand waarop het zakencijfer is gefactureerd.

In artikel 9.1 van deze Rider wordt uitdrukkelijk bepaald dat de commissies enkel kunnen gestort worden bij de facturatie.

De heer N. heeft aldus na de facturatie van 2007 zijn commissie voor dat jaar ontvangen.

Hij heeft voor het fiscaal jaar 2007 op 19 februari 2007 een akkoordformulier ondertekend, zoals vereist volgens art. 1.4.2 van de Rider.

Uit deze akkoord-verklaring volgt dat Novell zich terecht beroept op de stukken die in dit randnummer zijn besproken. Overigens verwijst de akkoordverklaring in zijn laatste alinea uitdrukkelijk naar de Rider 2007. Bovendien vermeldt de akkoordverklaring dat alle voorgaande contracten vervallen.

19. Voor 2008 zal Novell een nieuwe versie van de Rider opmaken (stuk 6 Novell), maar er is geen akkoordverklaring m.b.t. deze versie, meer nog uit de interne e-mailcorrespondentie tussen 4 april 2007 en 3 juli 2007 blijkt dat partijen over de nieuw voorgestelde regeling in discussie waren.

(stukken 10 en 24 van de heer N.)

Deze regeling kan dus niet toegepast worden en ongeacht de vermelding op de 1ste blz. van de Rider 2007, kan de werkgever zich geen eenzijdig wijzigingsrecht van het loon voorbehouden, zodat de tot dan toe geldende regeling, waarover partijen op 19 februari 2007 een akkoord vonden, verder moet toegepast worden.

20. Uit de samenlezing van de artikelen 1.3.1, 8.0 en 9.1 van de Rider 2007 volgt dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst moet nagezien worden welke commissies verworven zijn gelet op de facturatie aan de klant.

De heer N. toont met zijn stukken 23 en 32 aan dat de bestelling 2008 doorgegeven werd op 13 februari 2008 en dat de betaling volgde op 18 maart 2008.

Hij werd ontslagen op 8 mei 2008, zodat hij aanspraak kan maken op commissie voor deze betaalde bestelling, hetzij 632.297,60 x 1,5% = euro 9.484,46

In die mate is het hoger beroep gegrond; de overige argumenten kunnen immers aan bovenstaande analyse geen afbreuk doen. Over de toepassing van de taalwetgeving is er na het vonnis van de eerste rechter geen discussie meer.

De gerechtskosten

21. Artikel 1017 vierde lid Ger. W. bepaalt dat de gerechtskosten kunnen worden omgeslagen zoals de rechter het raadzaam oordeelt, wanneer de partijen onderscheidenlijk omtrent enig geschilpunt in het ongelijk zijn gesteld.

Rekening houdend met de hoegrootheid van de door de heer N. ingestelde vordering en de toekenning van een saldo opzeggingsvergoeding van euro 15.045,48 en een achterstallig commissieloon van euro 9.484,46 dienen de gerechtskosten van beide aanleggen voor 4/5 ten laste van de heer N. te worden gelegd en voor 1/5 ten laste van Novell.

Ongeacht het dadingvoorstel van Novell, had de heer N. het recht om dit voorstel niet te aanvaarden, zodat hem niet kan verweten worden dat hij een abnormale proceshouding zou hebben aangenomen.

OM DEZE REDENEN,

HET ARBEIDSHOF,

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Rechtsprekend op tegenspraak,

Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk, en in de hierna bepaalde mate gegrond;

Vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw recht doende.

Verklaart de oorspronkelijke vordering ontvankelijk en in de hierna bepaalde mate gegrond;

Veroordeelt de NV Novell Belgium tot betaling aan de heer E. N. van

- een saldo opzeggingsvergoeding van euro 15.045,48 bruto

- achterstallig commissieloon van euro 9.484,46

te vermeerderen met de wettelijke intresten vanaf 8 mei 2008 en de gerechtelijke intresten , beiden op bruto aan de wettelijke intrestvoet.

Wijst al het meergevorderde af.

Compenseert de gerechtskosten van beide aanleggen en legt deze voor 4/5 ten laste van de heer N. en voor 1/5 ten laste van Novell,

Deze aan de zijde van de heer N. vereffend op:

Dagvaarding euro 147,26

Rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg euro 5.000,00

Rechtsplegingsvergoeding beroep met indexatie euro 5.500,00

Totaal euro 10.647,26

En aan de zijde van Novell

Rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg euro 5.000,00

Rechtsplegingsvergoeding beroep met indexatie euro 5.500,00

Totaal euro 10.500,00

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:

Lieven LENAERTS, raadsheer,

Marcel VAN AKEN, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Koen DRIES, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

bijgestaan door :

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER,

Marcel VAN AKEN, Koen DRIES.

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van vrijdag 14 oktober 2011 door:

Lieven LENAERTS, raadsheer,

bijgestaan door

Kelly CUVELIER, griffier.

Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER.

Vrije woorden

  • RECHTSWETENSCHAP

  • BURGERLIJK RECHT

  • Dading