- Arrest van 5 januari 2012

05/01/2012 - 2005/AB/47362

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Voor een heropening der debatten vereist artikel 772 Ger.W. dat tijdens het beraad nieuwe en ter zake dienende stukken werden ontdekt door de partij die om een heropening verzoekt. De loutere nalatigheid van een partij om tijdig stukken neer te leggen ter staving van haar stelling maakt geen voldoende reden uit tot heropening der debatten.


Arrest - Integrale tekst

rep.nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 5 JANUARI 2012

7e KAMER

SOCIALE ZEKERHEIDSRECHT - verplichtingen werkgevers ZIV-wetgeving

tegensprekelijk

definitief

in de zaak:

R. B. voorheen E. NV, , appellante,

vertegenwoordigd door mr. CALLENS Stefaan en mr. GOOSSENS Mieke, beiden advocaat te 1040 BRUSSEL, Tervurenlaan, 40,

tegen:

RIJKSINSTITUUT VOOR ZIEKTE- EN INVALIDITEITSVERZEKERING, openbare instelling met zetel te 1150 BRUSSEL, Tervurenlaan, 211,

geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. VERHEYLEWEGHEN Claude, advocaat te 1785 MERCHTEM, Kalkovenlaan, 75

***

*

Gelet op:

-het arrest gewezen door deze kamer van het hof op 15-1-2009 en de daarin vermelde stukken van rechtspleging,

-het arrest van het Grondwettelijk Hof van 29-10-2009 gewezen na prejudiciële vraag van het arbeidshof,

-de conclusies voor partijen, neergelegd na het arrest alvorens recht te doen van 15-1-2009, respectievelijk op 16 mei 2011, 16 juni 2011 18 juli 2011,

-het schriftelijk advies van het Openbaar Ministerie, ontvangen ter griffie op 26-10-2011

-de replieken voor elk der partijen neergelegd op 17-11-2011,

-het verzoekschrift tot heropening der debatten door de NV R. B. neergelegd ter griffie op 23-11-2011

-het verzoekschrift tot repliek m.b.t. de heropening der debatten door het RIZIV op 30-11-2011 ter griffie neergelegd.

***

*

De partijen werden opnieuw gehoord tijdens de openbare terechtzitting van 13 oktober 2011, waarna de debatten werden gesloten. De zaak werd vervolgens na het verstrijken van de termijn voor het neerleggen van repliekconclusies in beraad genomen en voor uitspraak gesteld op 15 december 2011. De uitspaak werd verdaagd naar de openbare terechtzitting van 22 december 2011 en vervolgens op heden.

***

*

VOORAF:VERZOEK TOT HEROPENING DER DEBATTEN

De vennootschap verzoekt om heropening der debatten omdat zij tijdens het beraad nieuwe stukken van overwegend belang beweert te hebben ontdekt die aantonen dat zij in 2001 en 2002 rechtstreeks terugbetaalde en niet-terugbetaalde geneesmiddelen leverde aan publieksapotheken.

Het RIZIV verzet zich tegen een heropening der debatten en neerlegging van nieuwe stukken met verwijzing naar art 769, 770 ,771 en 767§3 Gerechtelijk Wetboek.

Voor een heropening der debatten op verzoek van een partij, vereist art 772 Gerechtelijk Wetboek dat tijdens het beraad nieuwe en ter zake dienende stukken werden ontdekt door de partij die om heropening verzoekt. Het moet gaan om stukken die de partij niet bekend waren of niet konden bekend zijn voor de sluiting der debatten. (J. Laenens, K.Broeckx, D.Scheers,Handboek gerechtelijk recht 2004,nr.823)

De stukken die appellante partij wenst voor te leggen zijn boekhoudkundige stukken die betrekking hebben op de jaren 2001 en 2002 en die zouden aantonen dat zij een directe verkoopsactiviteit had aan publieksapotheken. Zij kan bezwaarlijk volhouden dat het nieuwe stukken betreft die haar niet bekend waren voor de sluiting der debatten. De nalatigheid van een partij om tijdig de stukken te verzamelen ter staving van haar stelling kan geen voldoende reden tot heropening der debatten uitmaken.

(G.de Leval, Eléments de procédure civile, Fac.dr.Liège, Larcier, 2005, p 214)

Er is derhalve niet voldaan aan de voorwaarde van art 772 Gerechtelijk Wetboek

Aangezien de vennootschap in haar laatste conclusie voor het hof voorhield dat haar concurrentiepositie t.o.v. de groothandelaars werd ondermijnd omdat zij in tegenstelling tot de groothandelaars was gehouden tot betaling van heffingen op haar omzet, rustte op haar ook de bewijslast m.b.t. haar beweringen. Zij had alle gelegenheid om de nodige bewijsstukken te verzamelen en kan niet verrast zijn geweest door het advies van het Openbaar Ministerie waarin gesteld werd dat zij hiervan geen bewijs leverde.

De procedure werd in eerste aanleg ingeleid in 2004 en het hoger beroep van appellante is reeds hangend sedert 2008 . Het arrest van het Grondwettelijk Hof m.b.t. een door haar ingeroepen schending van het gelijkheidsbeginsel dateert van 15-1-2009, zodat appellante ruim de tijd en de gelegenheid heeft gehad haar verdere argumentatie en bewijslevering voor te bereiden.

Het hof is van oordeel dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor een heropening der debatten.

TEN GRONDE

HET VERSCHULDIGD ZIJN VAN HEFFINGEN

In het arrest van 15-1-2009 werd het voorwerp van de betwisting en de stellingen van partijen reeds uiteengezet en een aantal van de door appellante opgeworpen grieven werden reeds beantwoord.

Vooraleer voor het overige uitspraak te doen, werd aan het Grondwettelijke Hof een prejudiciële vraag gesteld met betrekking tot de bestaanbaarheid met art 10 en 11 van de Grondwet van de bepalingen Art 191, 1ste lid, 15°, 15°quater en 15°quinquies van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994, met betrekking tot de heffingen voor de jaren 2002 en 2003, in de mate m.b.t. de erin geregelde heffing, aanvullende heffing en bijkomende heffing, geen onderscheid werd gemaakt tussen farmaceutische ondernemingen naargelang zij generische geneesmiddelen dan wel merkgeneesmiddelen of referentiespecialiteiten op de markt brengen. .

Het Grondwettelijk Hof heeft in zijn arrest van 29-10-2009 geoordeeld dat de aangewezen bepalingen het gelijkheidsbeginsel niet hebben geschonden.

De vennootschap blijft de vordering van het RIZIV bestrijden en herhaalt een aantal reeds opgeworpen grieven en voegt er nog nieuwe aan toe.

- Zij beroept zich op een schending aan van art 69§5 van de G.V.U-wet waarin is bepaald dat het globaal budget wordt vastgesteld na overleg met de representatieve vertegenwoordigers van de geneesmiddelenindustrie.

Zij merkt op dat het budget voor de geneesmiddelen voor het jaar 2001 met daaraan gekoppeld de responsabilisering van de sector bij budgetoverschrijding werd overeengekomen zonder dat de generische bedrijven, georganiseerd binnen BGA of Febelgen bij die besprekingen betrokken werden.

De vennootschap maakte deel uit van B.G.A. (Belgian Generics Association) waarvan zij enkel statuten voorlegt die op 16-5-2002 in het Belgisch Staatsblad zijn verschenen, hetzij nadat de onderhandelingen over de in het geding zijnde heffingen werden gevoerd.

Het Openbaar Ministerie merkt terecht op dat zij niet aantoont dat B.G.A. of Febelgen zich bij het RIZIV als gesprekpartners hebben gemeld en in voorkomend geval in welke omstandigheden zij niet als gesprekpartners werden erkend,. Evenmin toont zij aan dat die verenigingen voldoende representatief waren om de generische farmaceutische ondernemingen te vertegenwoordigen tijdens de periode waarin de onderhandelingen plaats vonden.

Bij gebreke aan toelichtingen daarover kan de grief van de vennootschap niet in aanmerking worden genomen.

- Zij betoogt verder dat de beginselen van behoorlijk bestuur zouden geschonden zijn:

a) wegens het niet naleven van de hoorplicht

In het arrest van 15-1-2009 heeft het hof deze grief beantwoord en beslist dat er geen sprake was van schending van de hoorplicht.

b)het zorgvuldigheidsbeginsel

Zij leidt dit af uit het feit dat het RIZIV niet antwoordde op haar brief van 8-4-2003.

Deze opmerking is niet terecht. Het RIZIV heeft daarop wel degelijk geantwoord met een brief van 9-5-2003.

- In weerwil van wat het Grondwettelijk Hof heeft beslist, blijft de vennootschap erbij dat de beslissingen van het RIZIV op grond van art 191, 1ste lid 15quater en 15quinquies strijdig zijn met de art 10 en 11 van de Grondwet.

Overeenkomstig art 28 van de Bijzondere wet op het Grondwettelijk Hof van 6-1-1989, is het hof ertoe gehouden zich voor de oplossing van het geschil te richten naar het arrest van het Grondwettelijk Hof voor wat het antwoord op de prejudiciële vraag betreft..

De overwegingen B6 tot B10 van het arrest laten er geen twijfel over bestaan dat er t.a.v. de vennootschap geen inbreuk op het discriminatiebeginsel is gepleegd.

- De nieuwe grief die de vennootschap aanvoert heeft betrekking op de schending van art 107 §1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

Luidens art 107§1 van het Verdrag betreffende de werking van de EU (art 92, lid 1 EEG) zijn"behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

Opdat een steunmaatregel als staatssteun zou kunnen beschouwd worden, moeten overeenkomstig art 107 EU-Verdrag bijgevolg verschillende voorwaarden cumulatief vervuld zijn:

-de maatregel kent aan bepaalde ondernemingen of producties een voordeel toe dat zij in normale marktomstandigheden niet zouden hebben genoten

-hij wordt bekostigd door de Staat of met staatsmiddelen

-hij kent een selectief economisch voordeel toe waardoor bepaalde sectoren ondernemingen of producties worden bevoordeeld

-hij hindert het handelsverkeer tussen de lidstaten

-hij verstoort de mededinging of dreigt die te verstoren.

Nu de bestreden heffingen waaraan de farmaceutische firma's worden onderworpen niet van toepassing zijn op de groothandelaars-verdelers, is appellante van oordeel dat deze aldus een steunmaatregel genieten die onverenigbaar is met art 107§1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

Zij wijst erop dat deze groothandelaars-verdelers via de marges die zij ontvangen, eveneens een inkomen genieten in functie van de verkochte vergoedbare specialiteiten en dat hen tijdens de periode 1.1-96 tot 31-12-1997 wel een heffing werd opgelegd op hun brutowinst.

Zij besluit daaruit dat zij niet kan gehouden zijn tot betaling van de gevorderde heffingen.

Deze nieuwe argumentatie van appellante verbaast nu zij eerder betoogde dat zij als firma die generische geneesmiddelen produceert, niet op gelijke voet mocht worden gesteld met andere farmaceutische firma's en had moeten vrijgesteld worden van de aan de farmaceutische firma's opgelegde heffingen.

In haar repliek op het advies van het OM wijst zij erop dat het haar toegelaten is om niet enkel aan groothandelaars verdelers te leveren maar ook aan publieksapotheken, op grond van:

-art 79 van het KB van 14-12-2006 betreffende geneesmiddelen voor menselijk en diergeneeskundig gebruik

-art 22 van het Koninklijk Besluit van 6-61960 betreffende de fabricage, de bereiding en distributie in het groot en de terhandstelling van geneesmiddelen

Enkel deze laatste bepaling was van toepassing tijdens de periode waarop het geschil betrekking had.

Appellante bracht echter geen elementen bij waaruit bleek dat zij daadwerkelijk een relevante omzet realiseerde via directe verkoop.

Appellante merkt op dat de Belgische autoriteiten de artikelen uit de wet van 10-6-2006 tot hervorming van de heffingen op de omzet van de vergoedbare farmaceutische specialiteiten waarin een heffingsvrijstelling is voorzien in art 191,15° in tegenstelling tot de vrijstelling van de groothandelaars wel als een voorgenomen steunmaatregel hebben aangemeld bij de Europese Commissie(steunmaatregel N335/2007- België haar Stuk 1.16)

De door het RIZIV aan de Commissie aangezegde maatregel waarnaar appellante verwijst, had betrekking op bepaalde zeer specifieke geneesmiddelen die door farmaceutische firma's op de markt werden gebracht (weesgeneesmiddelen en Cx-specialiteiten), voorzien door art 2 van de wet van 10-6-2006 en de heffingskorting waarvan bepaalde farmaceutische firma's genieten.

Die maatregel beoogde investeringen te ondersteunen van farmaceutische bedrijven in het domein van die geneesmiddelen omdat dergelijke geneesmiddelen voor de industrie niet interessant zijn als financieringsbron, doch wel noodzakelijk voor de adequate behandeling van bepaalde ziekten, zoals de minister tijdens de parlementaire voorbereiding benadrukte (Parl.st. Kamer, zitting 2005-2006,Doc. 2377/002 p 10 st.3.23 Appellante).

De voorgenomen vrijstelling had betrekking op farmaceutische firma's, die in principe alle tot betaling van heffingen zijn gehouden. Dit is niet het geval voor groothandelaars. Deze aangelegenheid is bijgevolg niet zonder meer vergelijkbaar met de door appellante opgeworpen schending en niet kan worden aangegrepen als bewijs dat het om een steunmaatregel ging die had moeten worden aangemeld.

Bij de beoordeling van de aangemelde artikelen evalueerde de Commissie de aard en het opzet van het stelsel van heffing op de omzet van farmaceutische specialiteiten. De omzet die zij behalen met vergoedbare specialiteiten behalen zij ten dele dank zij de ziekteverzekering.

Het RIZIV benadrukt dat de in het geding zijnde heffing overeenstemt met een logische solidariteitsbijdrage, volgend uit de aard en de opzet van het belastingstelsel, aangezien de vergoeding de geneesmiddelenproducenten aanvullende omzet oplevert.

Die conclusie geldt volgens de vennootschap eveneens voor de groothandelaars-verdelers van die geneesmiddelen daar hun omzet eveneens wordt beïnvloed door de marge die zij krijgen op vergoedbare specialiteiten.

Toegepast op de door haar gemaakte vergelijking, stelt appellante dat:

-de heffingen een onderdeel zijn van het belastingsstelsel zodat aan de groothandelaars een belastingsvrijstelling wordt verleend

-aldus wordt hen een economisch, niet conform marktvoordeel verleend

-dit voordeel wordt met staatsmiddelen bekostigd

-de mededingingspositie van de groothandelaars t.o.v. de farmaceutische firma's wordt aldus versterkt.

-een maatregel als een heffing op de omzet van farmaceutische ondernemingen kan de handelsstromen tussen lidstaten beïnvloeden aangezien de farmaceutische markt een groot aantal multinationale ondernemingen telt

Appellante meent haar stelling bevestigd te zien in verschillende arresten van het Hof van Justitie, m.n.het arrest Tiercé Ladbrook t Commissie, C-353/95 P; het arrest Ferring /ACOSS van 22-11-2001, C -53/00 en het arrest Laboratoires Boiron /URSSAF de Lyon van 7-9-2006, C-526/04).

De arresten Ferring en Boiron, hadden betrekking op een heffing op de rechtstreekse verkoop van geneesmiddelen door farmaceutische firma's waarvan groothandelaars waren vrijgesteld.

In de zaak Boiron /Urssaf, benadrukte het Hof van Beroep van Versailles in zijn arrest van 2-9-2010 dat uit de parlementaire voorbereiding betreffende de invoering van een bijdrage op directe verkoop bleek dat de taks beoogde de gelijkheid van de concurrentiepositie te bewerkstelligen tussen farmaceutische laboratoria enerzijds, die rechtstreeks terugbetaalbare geneesmiddelen verkochten bij apotheken en de groothandelaars verdelers anderzijds door aan de eerste categorie een bijdrage op te leggen omdat zijn niet onderworpen waren aan dezelfde verplichting tot openbare dienstverlening als de tweede categorie.

In de zaak Ferring stelde het Hof van Justitie eveneens vast dat de heffing t.a.v. de farmaceutische firma's op de rechtstreekse verkoop het evenwicht beoogde te herstellen inzake mededingingsvoorwaarden tussen de twee distributiecircuits voor geneesmiddelen, die volgens de Franse wetgever waren vervalst omdat enkel voor de groothandelaars-verdelers verplichtingen golden inzake openbare dienstverlening.(punt 19)

Die heffing was opgelegd nadat gebleken was dat de groei van de rechtstreekse verkoop bij de groothandelaars was stilgevallen ten gunste van de verkoop door farmaceutische laboratoria. (arrest van het Hof van Versailles in de zaak Boiron, arrest Ferring punt 19)

Na het opleggen van de heffing bleek een omgekeerde beweging daar de groothandelaars-verdelers marktaandeel hadden teruggewonnen. (Ferring punt19)

In die beide zaken, beoogde de heffing bijgevolg een compensatie voor de openbare dienstverplichting die op de groothandelaars rustte i.v.m. het ter beschikking houden van voldoende reserves om binnen zeer korte tijdspannes medicijnen te kunnen leveren.

Het Hof van Justitie besloot dat het voordeel voor de groothandelaars-verdelers ingevolge het feit dat zij niet onderworpen waren aan de heffing op de rechtstreekse verkoop, slechts als staatssteun kon worden aangemerkt voor zover het groter was dan de extra kosten voor openbare dienstverlening die zij moesten dragen.

In haar vergelijking met de aangehaalde arresten, laat appellante buiten beschouwing

-dat de aard en het opzet van de heffingen in die zaken verschilde van deze die worden opgelegd door art 191 ,1, 15e lid quater en 15e lid quinquies GVU-wet waarover het geschil handelt.

-dat zij zich niet in een feitelijke en juridische vergelijkbare situatie bevindt met deze van de groothandelaars-verdelers.

De heffingen opgelegd door de GVU-wet beogen geen herstel van het evenwicht in de distributiecircuits dat vervalst was ingevolge de openbare dienstverplichting van de groothandelaars, zoals het geval was in de door de vennootschap aangehaalde zaken. Nergens kan uit opgemaakt worden dat de groothandelaars-verdelers van de door de GVU-wet opgelegde heffingen zouden vrijgesteld zijn omdat zij belast waren met het verlenen van een openbare dienst.

De in het geding zijnde heffingen beogen het financieel evenwicht van de ziekteverzekering en de beheersing van de uitgaven voor de ziekteverzekering door de overschrijdingen van de geneesmiddelenbegroting tegen te gaan als gevolg van de toename van het geneesmiddelenverbruik, via een systeem van budgettering met recuperatie ten laste van diegenen die mede verantwoordelijk worden geacht voor die budgetoverschrijdingen, te weten de farmaceutische bedrijven en hen hierdoor aan te zetten tot besparingsinspanningen.

Deze heffingen kwamen er na de vaststelling dat de uitgaven voor farmaceutische verstrekkingen aanzienlijke stijgingen vertoonden. Het Openbaar Ministerie wijst er in zijn advies op dat de uitgaven voor farmaceutische verstrekkingen tijdens de periode van 1995 tot 2002 gestegen zijn met 60%.

In zijn arrest van 5-5-2004 (73/2004 rolnr. 2741) overwoog het Grondwettelijk Hof, met betrekking tot de aard en het opzet van de heffing

" B7.2 Die onderscheiden heffingen beogen bij te dragen tot de financiering van de verplichte ziekte- en invaliditeitsverzekering, waarbij de sedert 1990 uitgestippelde weg wordt gevolgd om een alternatieve financiering van die sector te zoeken. ...

B.7.3 Bij de vaststelling destijds dat de stijgende winsten van de farmaceutische ondernemingen worden bevorderd door het stelsel van de ziekte- en invaliditeitsverzekering, terwijl de uitgaven van het RIZIV blijven toenemen. (Parl. ST. Senaat, 1997-1998, nr 1-814/3 p 66) vermocht de wetgever van oordeel te zijn dat de juridische grondslag van de verschillende heffingen diende te worden verstevigd. Hij kon terecht van mening zijn dat de vereisten van het algemeen belang verantwoordden dat een bijdrage die sedert 1990 is ingesteld en die onontbeerlijk is voor het begrotingsevenwicht van de verzekering voor geneeskundige verzorging zou worden gehandhaafd." (ibid. p 26)

Het Grondwettelijk Hof wees erop dat de heffing op omzet afhankelijk is van de mate waarin de uitgaven in de geneesmiddelensector van de ziekte- en invaliditeitsverzekering de budgettaire vooruitzichten overschrijden en dat wanneer het budget niet wordt overschreden, de heffing wordt teruggestort en dat over dit budget afspraken werden gemaakt met de farmaceutische sector.

De groothandelaars zijn niet verantwoordelijk voor het produceren en inschrijven van geneesmiddelen op de lijst van de vergoedbare farmaceutische specialiteiten, in

tegenstelling tot de farmaceutische bedrijven.

Zoals het Openbaar Ministerie opmerkt is hun verantwoordelijkheid beperkt tot het bezitten van een toereikende hoeveelheid geneesmiddelenvoorraad en het ter beschikking houden en leveren van de op de markt gebrachte geneesmiddelen. Zij brengen deze niet zelf op de markt.

Reeds verschillende malen hebben farmaceutische ondernemingen zich erover beklaagd dat andere marktdeelnemers uitgesloten bleven van de heffingen en aan het Grondwettelijk Hof de vraag voorgelegd of dit geen schending van het gelijkheidsbeginsel uitmaakte.

Wat de vergelijking betrof met andere actoren van de verzekering voor geneeskundige verzorging, o.m. de groothandelaars verdelers, overwoog het Grondwettelijk Hof reeds herhaaldelijk dat er objectieve verschillen bestonden die verantwoordden dat zij verschillend kunnen worden behandeld, daar de farmaceutische sector, door het aanbod van geneesmiddelen dat hij organiseerde, door de terugbetaling die hij vraagt of door de winst die hij opstrijkt door het geneesmiddelenverbruik, een specifieke rol speelde die niet kon worden betwist. (GH 5-5-2004, B.14.2; GH 19-9-2007 (4013-4014, B 11.3)

In het arrest van 19-9-2007 benadrukt het Grondwettelijk Hof nogmaals:

"Verschillende redenen verantwoorden dat de wetgever met het oog op de responsabilisering van de farmaceutische industrie, in geval van een begrotingsoverschrijding van het globaal budget van terugbetaalbare geneesmiddelen, het totaalbedrag ervan te haren laste legt. Het onder controle houden van het budget van de terugbetaalbare geneesmiddelen is noodzakelijk voor het evenwicht in de ziekte- en invaliditeitsverzekering , waar van de farmaceutische industrie, als financieel meest begunstigde van de consumptie en a fortiori van de overconsumptie van geneesmiddelen, meer dan van de andere actoren in de sector een financiële inspanning mag worden gevraagd. De consumptie van geneesmiddelen kan immers niet los worden gezien van het globale stelsel van de ziekte- en invaliditeitsverzekering, dat middels het terugbetalingssysteem ertoe bijdraagt dat de toename van het verbruik van geneesmiddelen, die leidt tot de meeruitgaven die een budgetoverschrijding veroorzaken, financieel voornamelijk de farmaceutische industrie ten goede komt. Bovendien wordt het globaal budget van de financiële middelen voor de verstrekkingen van farmaceutische specialiteiten overeenkomstig art 69§5 van de wet betreffende de geneeskundige verzorging en uitkeringen vastgesteld na overleg met de representatieve leden van de geneesmiddelenindustrie, bedoeld in art 191,15° quater van de wet. ( GH 19-9-2007, B.16.3)

Het Grondwettelijk Hof stelde derhalve duidelijk dat er tussen de farmaceutische firma's en de groothandelaars-verdelers objectieve verschillen bestaan die een verschillende behandeling verantwoorden.

Het Hof van Justitie legt er de nadrukt op dat bij het beantwoorden van de vraag of een overheidsmaatregel een selectief karakter heeft, moet nagegaan worden of deze binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling een voordeel verschaft aan bepaalde ondernemingen t.o.v. andere ondernemingen die zich in een feitelijke en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. (Ger.EG T 215/04 18-12-2008 Gibrraltar/verenigd Koninkrijk; H.v.J C-487/06 22-12-2008 British Aggregates Association /comm;H.v.J.C-88/03 6-9-2006, Portugal/Commissie)

In geval de ondernemingen zich feitelijk in een vergelijkbare situatie bevinden met andere marktdeelnemers, moet worden nagegaan of de gunstigere fiscale behandeling die hen is voorbehouden inherent is aan de wezenlijke beginselen van het stelsel van belastingheffing dat in de betrokken staat van toepassing is en in overeenstemming met de beginselen van coherentie en evenredigheid.(H.v.J. C-78/08, 79/08 en 80/08 van 8-9-2011 Paint Graphos)

Verder kan volgens het Hof van Justitie het bestaan van een voordeel in de zin van art. 92, lid 1 (nu art. 107 van het EU-Verdrag) niet automatisch worden afgeleid uit het feit dat de betrokken ondernemingen verschillend worden behandeld. Van een dergelijk voordeel is immers geen sprake wanneer deze verschillende behandeling is gerechtvaardigd door redenen die de opzet van het systeem betreffen (H;v.J., Ferring, punt 17 en in dezelfde zin H.v.J. 9-12-1997, Tiercé Ladbroke/Commissie C-353/95 P jurispr; blz.I-7007 m.n. punten 33 en 35)

Het mededingingsbeginsel is dus verwant met het gelijkheidsbeginsel. Het moet voor de marktdeelnemers gelijke voorwaarden op de betrokken markt opereren.

Herhaaldelijk oordeelde het Hof van Justitie dat het begrip staatssteun niet ziet op maatregelen die op het vlak van heffingen tussen ondernemingen differentiëren, wanneer deze differentiatie het gevolg is van de aard of de systematiek van het betrokken stelsel van heffingen. (H.vJ 487/06, 22-12-2008 British aggregates)

Het hof besluit dat in voorliggende zaak appellante als farmaceutische firma, zich in een feitelijke en juridisch onderscheiden situatie bevindt t.o.v. de groothandelaars-verdelers en dat de heffingen waartoe zij op grond van de GVU-wet is gehouden naar hun aard en opzet een onderscheid verantwoorden tussen beide onderscheiden categorieën.

De vennootschap hield aanvankelijk niet voor dat zij zich eveneens in een concurrerende positie zou bevinden t.o.v. de groothandelaars en haar argumentatie was daar ook niet op gesteund.

Pas in haar repliek op het advies van het Openbaar Ministerie, neergelegd op de laatste dag van de daarvoor voorziene termijn ontwikkelde zij daaromtrent een argumentatie en zij wenst dit nu met stukken aan te tonen. Noch over die argumentatie noch over de nieuwe stukken werd enige tegenspraak gevoerd terwijl de vennootschap voldoende de gelegenheid heeft gekregen om haar argumentatie voor te bereiden en haar bewijsmiddelen voor te leggen.

De vennootschap brengt verder geen elementen aan die toelaten te besluiten dat er een beïnvloeding is of kan zijn van het handelsverkeer dat het nationaal niveau overstijgt of dat de omvang ervan van die aard is dat hij weerslag kan hebben op het verkeer tussen lidstaten. Art 107 , 1 EU-Verdrag (92, 1 EEG) is enkel in dat geval van toepassing

Zelfs in de hypothese dat de vrijstelling van de groothandelaars-verdelers van de bestreden heffing als een steunmaatregel zou moeten beschouwd worden, dan nog kan appellante daar niet uit besluiten dat zij de heffing niet verschuldigd zou zijn.

Het Openbaar Ministerie merkt terecht op dat het Hof van Justitie herhaaldelijk heeft geoordeeld dat ondernemingen die een heffing verschuldigd zijn zich niet aan de betaling ervan kunnen onttrekken of daarvan geen terugbetaling verkrijgen met het argument dat de door andere ondernemingen genoten vrijstelling staatssteun vormt.

Hieruit volgt dat zelfs indien de belastingsvrijstelling een steunmaatregel zou zijn, de eventuele onrechtmatigheid ervan de rechtmatigheid van de heffing niet kan opheffen.

(H.v.J. 20-9-2001, Banks, punt 80; Distribution Casino France, punten 42 en 44 en H.v.J. 15-6-2006 Air Liquide C-393/04 en C-41/04 jurispr. I-9481, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak)

Om een heffing als een integrerend onderdeel van een steunmaatregel te kunnen aanmerken die aanleiding geeft tot terugbetaling, moet er krachtens de relevante nationale regeling een dwingend bestemmingsverband bestaan tussen de heffing en de steun, in die zin dat de opbrengst van de heffing noodzakelijkerwijs voor de financiering van de steun wordt bestemd (arrest Boiron, 43,44, arrest H.v.J, 15-6-2006, C-393/04; 41/04 Air Liquide punt 45 en aangehaalde RS)

Anders dan het geval was in de zaak Ferring en Boiron, waar de heffing op rechtstreekse verkoop voor de financiering van de steun aan de groothandelaars-verdelers was bestemd, is het hof van oordeel dat in voorliggende zaak dit dwingend bestemmingsverband niet voorhanden is.

De vrijstelling van heffing en de omvang ervan zijn immers niet afhankelijk van de opbrengst van de heffing.

Het hof besluit dat geen van de door appellante aangehaalde argumenten haar kan ontheffen van betaling van de door het RIZIV gevorderde heffingen.

DE VORDERINGEN

In ondergeschikte orde betoogt de vennootschap dat het oorspronkelijk in de dagvaarding gevorderde bedrag van 18.943,55 euro, moet worden herleid tot 17.456,19 euro.

Het bedrag van 18.943,55 euro dat als heffing voor 2003 werd gevorderd op de omzet van 2002 is volgens haar niet correct omdat daarin een bedrag van 1.487,36 euro de vergoedingen op verpakkingen betreft, een bedrag dat niet ter discussie staat.

Het RIZIV vordert bij conclusie nog slechts een bedrag van 17.456,19 euro zodat deze betwisting zonder voorwerp is geworden.

In nog meer ondergeschikte orde zet de vennootschapp uiteen:

Dat met betrekking tot de de aanvullende heffing voor budgetoverschrijding in 2002 (de zogenaamde claw back), er slechts sprake was van betaling van voorschotten verschuldigd op 1-7-2002 (1% op de omzet van 2001) en op 15-12-2002 (0,35% op de omzet van 2001), terwijl begin 2004 de definitieve omzetbedragen reeds gekend waren.

Zij benadrukt dat de werkelijke en definitieve aanvullende heffing van 2003, 0, 17% bedraagt over de omzet van 2002 i.p.v. 1,35%, wat betekent dat zij een terugbetaling moet bekomen.

Zij betaalde reeds een bedrag 2.855,58, overeenstemmend met 1% van de omzet en moest derhalve een terugbetaling bekomen van 2.365,08 euro.

Het RIZIV antwoordt dat het bedrag van 2.365,08 euro reeds werd terugbetaald op 31-3-2004 zoals blijkt uit haar stuk 28.

Ter zitting heeft appellante erkend dat het bedrag inderdaad werd terugbetaald.

Het RIZIV vordert nog een bedrag van 999,45 euro als tweede voorschot op de aanvullende heffing 2003, berekend op de omzet van 2002, de wettelijke verwijlintresten op dat bedrag vanaf de ingebrekestelling van 11-3-2003 en de gerechtelijke intresten.

Zij verduidelijkt dat voor de aanvullende heffing 2003 twee voorschotten werden geeist, een voorschot van 1% op de omzet van 2001 te betalen op 1-7-2002 en een tweede voorschot van 0,35% op de omzet van 2001, te betalen op 15-12-2002.

Bij de afrekening die begin 2004 werd gemaakt, bleek de aanvullende heffing voor 2003, 0,17% op de omzet van 2002 te bedragen.

Het RIZIV betoogt dat hoe dan ook de voorschotten op de geschatte overschrijding niet tijdig werden betaald en dat er wel degelijk sprake is van een wanbetaling die niet door de vingers kan worden gezien omdat het dan voordeliger zou zijn voor de betrokkene geen voorschot te betalen en de uiteindelijke afrekening af te wachten.

Het RIZIV verwijst naar de wettelijke bepalingen die duidelijk stellen dat naar aanleiding van een wanbetaling verwijlintresten en een opslag worden opgelegd, tenzij daarvoor een uitzondering werd bekomen.

Het hof onderschrijft op dit punt de zienswijze van het Openbaar Ministerie.

Art 191,1°quater, 7de al. GVU-wet bepaalt dat de betrokken aanvragers die het voorschot van 1,35% op de omzet die in 2001 verwezenlijkt is niet hebben gestort voor 1-4-2004, 0,17 van de omzet verwezenlijkt in 2002 moeten storten, verhoogd met de wettelijke intrestvoet te rekenen vanaf 15-12-2002.

De vennootschap heeft het voorschot van 1,35% van de omzet in 2001 gedeeltelijk betaald, nl.1% van die omzet van 2001 of een bedrag van 2.855,58 euro als eerste voorschot voor het jaar 2002 dat uiterlijk op 1-7-2002 diende betaald te worden.

Het tweede voorschot werd niet betaald, doch het eerste voorschot lag reeds hoger dan 0,17% van de omzet van 2002, dat 490,50 euro zou bedragen.

Aangezien een bedrag van 2.365,08 euro werd terugbetaald en zij een bedrag had betaald van 2.855,58 euro, heeft zij dus bijkomend een bedrag van 490,50 euro betaald, verschuldigd als aanvullende heffing voor 2003.

Terecht merkt het Openbaar Ministerie op dat het niet duidelijk is waarom het RIZIV nog betaling vordert van het tweede voorschot van de aanvullende heffing 2003, berekend op de omzet van 2001 aangezien dat voorschot indien het betaald was geweest, had moeten terugbetaald worden.

OPSLAGEN EN INTRESTEN

Het RIZIV beaamt dat enkel opslagen kunnen gevorderd worden op de niet betaalde heffingen en niet op de aanvullende heffing (omzet 2001), de bijkomende heffingen en voorschotten op aanvullende heffingen (omzet 2001 en 2002). Dit kon pas na het in werking treden op 31-12-2003 van de wet van 22-12-2003 die daarin voorzag.

Zij beperkt haar vordering wat de verwijlintresten betreft tot de intresten vanaf de ingebrekestelling

RECHTSPLEGINGSVERGOEDING

Aangezien de vordering van het RIZIV grotendeels gegrond was, wordt appellante veroordeeld tot de kosten van het geding in eerste aanleg.

Aangezien het hoger beroep slechts gedeeltelijk gegrond was, is het hof van oordeel dat de kosten in hoger beroep voor 3/4de ten laste vallen van appellante en voor 1/4de ten laste van het RIZIV moeten worden omgeslagen.

OM DEZE REDENEN

HET ARBEIDSHOF

Gelet op het eensluidend schriftelijk advies van het Openbaar Ministerie, neergelegd ter griffie op 26-10-2011 en de replieken daarop van partijen, neergelegd ter griffie op 17-11-2011,

Verklaart het hoger beroep gedeeltelijk gegrond in volgende mate

Hervormt het bestreden vonnis in de volgende mate.

Verklaart de vordering van het RIZIV als volgt gegrond en veroordeelt appellante tot betaling van volgende bedragen:

Wat de omzet van 2001 betreft:

- 8.509,62 euro als aanvullende heffing op de omzet van 2001 van de vergoedbare geneesmiddelen en de verwijlintresten vanaf de ingebrekestelling van 11-3-2003,

overgaand in de gerechtelijke intresten vanaf de dagvaarding, tot de dag van volledige betaling

- 4.238,37 euro als bijkomende heffing op de omzet van 2001 van vergoedbare geneesmiddelen en de verwijlintresten daarop vanaf 11-3-2003, overgaand in de gerechtelijke intresten vanaf de dagvaarding, tot de dag van volledige betaling

Wat de omzet van 2002 betreft:

-5.770,64 euro als heffing op de omzet, 577,06 euro als opslag op deze heffing en de wettelijke verwijlintrest vanaf 11-3-2002, overgaand in de gerechtelijke intrest vanaf de dagvaarding tot de dag van volledige betaling

-7.357,57 euro als voorschot op aanvullende heffing op omzet van 2002 en de wettelijke verwijlintrest vanaf 14-10-2003 overgaand in de gerechtelijke intrest vanaf de dagvaarding tot de dag van volledige betaling

-4.327,98 euro als bijkomende heffing op de omzet van 2002 en de gerechtelijke intrest vanaf de dagvaarding tot de dag der volledige betaling

Veroordeelt appellante tot de kosten van het geding in eerste aanleg en legt de kosten in hoger beroep voor 3/4de ten laste van appellante en voor 1/4de ten laste van het RIZIV.

Vereffent het bedrag van de proceskosten, zoals door het RIZIV begroot op 110,58 euro als kosten van dagvaarding, 2.000 euro als rechtsplegingsvergoeding arbeidsrechtbank en 2.000 euro rechtsplegingsvergoeding Arbeidshof en door de NV R. B. begroot op 2.000 euro als rechtsplegingsvergoeding arbeidsrechtbank en 2.000 euro rechtsplegingsvergoeding Arbeidshof

Aldus gewezen en ondertekend door de zevende kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:

Geertrui BALIS, kamervoorzitter,

Ivo VAN DAMME, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Karel GACOMS, raadsheer in sociale zaken, werknemer-arbeider,

bijgestaan door :

Sven VAN DER HOEVEN, griffier.

Sven VAN DER HOEVEN Karel GACOMS

Ivo VAN DAMME Geertrui BALIS

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van donderdag 5 januari 2012 door:

Geertrui BALIS, kamervoorzitter,

bijgestaan door

Sven VAN DER HOEVEN, griffier.

Sven VAN DER HOEVEN Geertrui BALIS

Vrije woorden

  • RECHTSWETENSCHAP

  • RECHT

  • WETGEVING

  • GERECHTELIJK RECHT

  • Ger.W., art. 772

  • Heropening der debatten.