- Arrest van 19 januari 2012

19/01/2012 - 2010/AB/180

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Wanneer Poolse arbeidskrachten via een vennootschap in Cyprus aan een andere vennootschap in Nederland als bemanningsleden van een schip worden aangeworven maar eigenlijk enkel om als arbeiders herstellingswerkzaamheden aan dat schip in België uit te voeren en niet om een maritieme functie uit te oefenen, en dit wordt toegegeven als zijnde een «constructie», dan is er wetsontduiking evenals een verboden terbeschikkingstelling. Het verbod op terbeschikkingstelling is objectief noodzakelijk om de naleving van een doelstelling van algemeen belang, nl. de bescherming van de ter beschikking gestelde werknemers en de waarborg van het Belgische stelsel van sociale zekerheid; het is dan ook niet strijdig met het vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie.


Arrest - Integrale tekst

rep.nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 19 JANUARI 2012

7e KAMER

SOCIALE ZEKERHEIDSRECHT WERKNEMERS - bijdragen werkgevers

tegensprekelijk

heropening van de debatten

in de zaak:

OCEANWIDE MARINE SERVICES B.V., met maatschappelijke zetel te Bellamypark, 11, 4381CG VLISSINGEN (NEDERLAND),

appellant, vertegenwoordigd door mr. VAN HOOYDONK Eric, advocaat te 2000 ANTWERPEN, Emiel Banningstraat 23,

tegen:

RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID, openbare instelling, met zetel te 1060 BRUSSEL, Victor Hortaplein, 11, geïntimeerde,

vertegenwoordigd door mr. VAN LANGENDONCK Anne, advocaat te 1060 BRUSSEL, Berckmansstraat 83.

***

*

Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit:

Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid:

het arrest alvorens recht te doen van dit arbeidshof en deze kamer van 7 april 2011,

de conclusie,

de voorgelegde stukken.

***

*

De partijen hebben hun middelen en conclusies opnieuw uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 12 januari 2012, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden.

***

*

I. VOORGAANDE RECHTSPLEGING VOOR HET ARBEIDSHOF

Met arrest alvorens verder recht te doen van 7 april 2011 verklaarde het hoger beroep ontvankelijk. Alvorens verder recht te doen werden de debatten heropend teneinde partijen toe te laten standpunt in te nemen over de volgende vragen:

kan in de feitelijke situatie tussen partijen sprake zijn van wetsontduiking?

mocht dit het geval zijn, wat zij hiervan de gevolgen?

De beslissing met betrekking tot de kosten werd aangehouden.

II. VERDERE BEOORDELING

1. Is in voorliggende betwisting sprake van wetsontduiking?

a.-

Partijen en het arbeidshof zijn het er over eens dat van wetsontduiking sprake is wanneer de toepasselijkheid van een wettelijk voorschrift wordt ontgaan door gebruik te maken van een andere wettekst waarvan de uitwerking uitsluitend gewenst wordt omdat men, dank zij die uitwerking, buiten de letter van het ontdoken voorschrift valt en men meent met dit laatstgenoemd voorschrift in orde te zijn.

Opdat van verboden wetsontduiking sprake zou zijn dienen een aantal voorwaarden vervuld te zijn:

het ontdoken wetsvoorschrift moet van openbare orde of dwingend recht zijn en een bepaald resultaat willen verbieden;

de wetsontduiker poogt de toepassing van het door dat voorschrift verboden resultaat te ontgaan door gebruik te maken van een ander voorschrift dat het hem mogelijk maakt het verboden resultaat op slinkse of indirecte manier te bewerkstelligen;

er moet ontduikingsopzet worden bewezen, of dit moet uit de omstandigheden duidelijk blijken.

Wezenlijk aan wetsontduiking is dat de wetsontduiker via een min of meer gekunstelde handelswijze gebruik maakt van een wetsvoorschrift om zich te kunnen plaatsen in een toestand die geheel of nagenoeg geheel gelijk is aan de toestand die door een ander dwingend wetsvoorschrift (het ontdoken voorschrift) verboden wordt.

Terecht merkt de BV hierbij verder op aan de gestelde voorwaarden cumulatief moet worden voldaan, en evenzeer dat niet lichtzinnig mag worden overgegaan tot de toepassing van wetsontduiking.

b.-

Partijen zijn het er niet over eens dat in de aan het arbeidshof voorgelegde betwisting ook effectief sprake is van wetsontduiking. Met name bestaat er onenigheid over de vragen:

of de BV op een gekunstelde wijze poogt de toepassing van het Belgische socialezekerheidsrecht te ontlopen door gebruik te maken van een ander voorschrift (in essentie de door in haar conclusies, vóór het arrest alvorens verder recht te doen, uitvoerig uiteengezette principes inzake de toepassing van maritieme en zeerechtelijke bepalingen) dat het haar mogelijk maakt een verboden resultaat (het ontlopen van de toepassing van het Belgische socialezekerheidsrecht) op slinkse of indirecte manier te realiseren, meer bepaald door de op de schepen tewerkgestelde personeelsleden als zeelieden aan te merken;

of er hierbij in hoofde van de BV een ontduikingsopzet bestaat.

c.-

Voor zover als nodig dient hieraan te worden toegevoegd dat er geen discussie bestaat over het feit dat de Belgische socialezekerheidswetgeving van openbare orde is en een bepaald resultaat wil bereiken, met name dat in de regel socialezekerheidsbijdragen worden betaald wanneer op Belgisch grondgebied door werknemers activiteiten worden verricht.

Uit dit laatste mag worden afgeleid dat aan het vereiste dat het ontdoken wetsvoorschrift een bepaald resultaat wil verbieden is voldaan; inderdaad is het logische gevolg van het feit dat de Belgische socialezekerheidswetgeving een bepaald resultaat wil bereiken, met name dat in de regel socialezekerheidsbijdragen worden betaald wanneer op Belgisch grondgebied door werknemers activiteiten worden verricht, ook een bepaald resultaat wordt verboden, met name dat geen socialezekerheidsbijdragen worden betaald wanneer op Belgisch grondgebied door werknemers activiteiten worden verricht.

d.-

Naar het oordeel van het arbeidshof maken de stukken van het dossier, in het bijzonder de vaststellingen die door de Nederlandse en Belgische autoriteiten werden gedaan, duidelijk dat de op de Rembrandt van Rijn en de Mondriaan tewerkgestelde personen in werkelijkheid niet werden aangeworven als zeelieden, doch werden aangeworven uitsluitend met het oog het uitvoeren van renovatiewerkzaamheden en herstellingswerken aan beide schepen.

Reeds in het arrest alvorens verder recht te doen weerhield het arbeidshof dat uit de door partijen voorgebrachte stukken blijkt dat twee grondige onderzoeken naar de activiteiten van de BV werden gevoerd, met name een zeer uitvoerig strafonderzoek in Nederland, dat weliswaar niet uitliep op een vervolging, en het onderzoek door de Belgische sociale inspectie.

Volledigheidshalve merkt het arbeidshof op dat uit de voorgelegde stukken blijkt dat de inspectiediensten wel degelijk gemachtigd waren tot visitatie van de schepen door de Politierechtbank van Gent.

Beide onderzoeken geven aanleiding om vast te stellen dat op de vloot onder het operationele management van de BV, een systeem wordt gehanteerd waarbij schepen worden verbouwd en opgeknapt door bijna uitsluitend Poolse werklieden, die zich niettegenstaande hun kwalificatie als zeeman, blijkbaar uitsluitend bezig houden met deze verbouwings- en opknapwerkzaamheden.

Louter exemplatief kan hierbij worden verwezen naar de verklaring van de heer Frank de Bok, operations manager van de BV, die aan de Belgische verbalisanten verklaarde dat de Poolse bemanningsleden werden aangeworven met het oog op het uitvoeren van herstellingswerkzaamheden en niet zozeer om een maritieme functie uit te oefenen.

Nog veelzeggender is de verklaring van de Duitse kapitein van één van de schepen, de heer Schulz, die stelde moeilijk vol te kunnen houden dat de Poolse werklieden daadwerkelijk zeelieden zijn, waaraan hij toevoegde dat hij om eerlijk te zijn niet eens hun maritieme functies kende en hen persoonlijk nooit aan boord zou nemen als het schip ter zee zou gaan.

In het Nederlandse onderzoek verklaarde de reeds vernoemde Frank de Bok dat de Poolse arbeidskrachten werden aangemonsterd als zijnde bemanningsleden, en dat hiervoor werd gekozen om de arbeid sregels te omzeilen, dat was voor hem 'zo klaar als een klontje'.

Ook de voorganger van de heer Frank de Bok als operations manager, de heer A. G. Stoll maakt gewag van een 'constructie', waarbij werkzaamheden werden verricht met zeemansboekjes, terwijl het geen zeevarenden waren.

Dit is ook de vaststelling in het Nederlandse proces-verbaal van ambtshandeling AMB/229:

"Uit het bovenstaande is af te leiden dat de Polen, die in Nederland op papier als bemanningslid aan boord van een schip werkzaam zijn, in werkelijkheid als (werf)arbeiders werkzaam zijn. Door het op papier aanmerken als bemanningslid wordt vermeden dat er een tewerkstellingsverguning moet worden aangevraagd bij het CWI, en zijn er geen premies sociale verzekeringen en geen of minder loonbelasting verschuldigd.

In eerste instantie 'monstert' het personeel aan boord van een schip aan zonder dat zij met het schip zijn binnengevaren, en 'monsteren weer af' voordat het schip naar zee vertrekt. Ook hieruit is af te leiden dat de Polen geen direct met de vaart verband houdende werkzaamheden verrichten, en dus geen bemanningslid zijn.

[...]

In geen enkel geval vertrekt men na afronding van deze onderhouds- en of renovatiewerkzaamheden weer met het schip uit de haven, voor het vertrek van het schip monsteren de vermoedelijke (werf)arbeiders af en komt in een aantal gevallen de daadwerkelijke bemanning aan boord van het schip".

Ook in het kader van dit onderzoek sprak de reeds voornoemde Frank de Bok van een 'constructie':

"Het was een vanzelfsprekend gebeuren binnen Oceanwide dat de Polen op deze manier, op papier vanuit Cyprus, te werk werken gesteld. Dit systeem, de Cyprus constructie, werkt al jaren zo."

Het feit dat (een aantal van) de betrokken personen houder zijn van attesten waaruit blijkt dat zij als zeeman kunnen worden tewerkgesteld, staat aan de vaststelling dat de betrokken personen in werkelijkheid in dienst werden genomen om aan de schepen herstellings- en renovatiewerkzaamheden uit te oefenen, niet in de weg.

e.-

Aan de orde is vervolgens de vraag of hierbij ontduikingsopzet in hoofde van de BVBA wordt bewezen, of uit de omstandigheden duidelijk blijkt.

Inderdaad is, opdat er wetsontduiking zou zijn, het opzet vereist om een resultaat te bereiken dat strijdig is met de dwingende wetsbepaling of de wetsbepaling van openbare orde.

(vgl. Cass. 14 november 2005, R.W. 2007-2008, 486, noot W. Rauws, Wetsontduiking en de subjectieve wil een dwingende wetsbepaling of een bepaling van openbare orde te omzeilen)

Naar het oordeel van het arbeidshof wordt het vereiste ontduikingsopzet wel degelijk aangetoond door de verklaringen die in het kader van het strafonderzoek werden afgelegd en de vaststellingen die in het kader van het strafonderzoek werden gedaan.

In het Nederlandse onderzoek verklaarde de heer Frank de Bok, operations manager van de BV, dat de Poolse arbeidskrachten werden aangemonsterd als zijnde bemanningsleden, en dat hiervoor werd gekozen om de arbeidsregels te omzeilen, dat was voor hem 'zo klaar als een klontje'.

Ook de voorganger van de heer Frank de Bok als operations manager, de heer A. G. Stoll maakt gewag van een 'constructie', waarbij werkzaamheden werden verricht met zeemansboekjes, terwijl het geen zeevarenden waren.

f.-

Gelet op het feit dat thans wordt vastgesteld dat in de constructie die mede door de BV werd uitgevoerd, sprake is van wetsontduiking, kan deze constructie opzij worden geschoven voor de werkelijke toestand, te weten de uitvoering van werken op Belgisch grondgebied.

Op de door de BV ontwikkelde argumentatie met betrekking tot de de toepasselijkheid van het zeerecht, de nationaliteit van een schip, de bevoegdheid van de vlagstaat, het nationale socialezekerheidsrecht en arbeidsrecht van toepassing op zeelieden en de beperkte mogelijkheid om aan boord van schepen inspecties te verrichten dient dan niet nader te worden ingegaan.

2. Is de BV werkgever van de op de schepen tewerkgestelde personen?

a.-

Zoals reeds uiteengezet in het feitenrelaas van het arrest alvorens verder recht te doen van 7 april 2011, hebben de feiten betrekking op twee zeilschepen, de Rembrandt van Rijn en de Mondriaan, die zich bevonden op een scheepswerf in de Gentse haven (en volgens de verklaring van de BV ter zitting thans opnieuw in Vlissingen - Nederland).

Deze schepen worden voor rekening van de (verder niet nader aangeduide) eigenaar ervan uitgebaat door de in Vlissingen (Nederland) gevestigde BV Oceanwide Marine Services (hierna genoemd de BV) als operationeel manager.

Aan beide schepen werden reeds sinds einde 2004 herstelwerkzaamheden werden uitgevoerd in Gent; daarvoor aan de schepen werkzaamheden werden uitgevoerd in Vlissingen (Nederland).

Aan boord van beide schepen werden een aantal personen aangetroffen, waarvan niet ter discussie staat dat zij op de schepen werkzaamheden uitoefenden. Deze personen waren meestal van Poolse nationaliteit, met uitzondering van de kapitein van de Mondriaan, die de Duitse nationaliteit had, en de kapitein van de Rembrandt van Rijn, die de Belgische nationaliteit had.

De Poolse werknemers waren aangeworven via een in Gdynia of Szczecin (Polen) gevestigd wervingskantoor Polaris. Alle personeelsleden hadden een arbeidsovereenkomst met de in Limassol (Cyprus) gevestigde Oceanwide International Ltd.

b.-

Artikel 1 § 1 eerste lid van de RSZ-wet bepaalt dat deze wet toepassing vindt op de werknemers en de werkgevers die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden.

Indien de RSZ bijgevolg betaling door de BV vordert van socialezekerheidsbijdragen op het loon van de aan boord van de schepen tewerkgestelde personen, dient zij in eerst instantie aan te tonen dat de BV en deze personen door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden.

Tussen partijen bestaat discussie over de vraag op grond van de feitelijke gegevens kan worden geconcludeerd dat de BV werkgever is van de op de beide schepen aangetroffen personen.

De BV zal werkgever zijn van voornoemde personen indien zij met deze personen door een arbeidsovereenkomst is verbonden.

Een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst tot het verrichten van arbeid waarbij de ene partij, de werknemer, zich jegens de andere partij, de werkgever, verbindt om in een verhouding van ondergeschiktheid aan of onder het gezag van een werkgever, tegen loon arbeid te verrichten.

(vgl. Cass. 16 oktober 1987, Arr. Cass. 1987-88, nr. 96; Cass. 6 maart 2000, J.T.T. 2000, 227)

Van een arbeidsovereenkomst is bijgevolg sprake wanneer vier constitutieve bestanddelen aanwezig zijn: een overeenkomst, arbeid, loon en gezag of ondergeschiktheid.

Wanneer één van deze constitutieve bestanddelen ontbreekt, is er geen arbeidsovereenkomst.

(vgl. Cass. 1 maart 1998, R.W. 1998-99, 468)

c.-

Het arbeidshof kan enkel vaststellen dat de RSZ niet, en alleszins niet op afdoende wijze aantoont dat er een overeenkomst bestond tussen de BV en de op de schepen tewerkgestelde personen, en evenmin dat de BV loon betaalde.

d.-

Ter zitting heeft de raadsman van de RSZ de mogelijkheid geopperd dat in de feitelijke situatie sprake zou kunnen zijn van een verboden terbeschikkingstelling van werknemers, zonder dat partijen hieromtrent enig verder debat hebben gevoerd.

Artikel 31 § 1 eerste lid van de Uitzendarbeidwet bepaalt dat verboden is, de activiteit die buiten de regeling voor tijdelijke arbeid of uitzendarbeid in dezelfde wet, door een natuurlijke persoon of een rechtspersoon wordt uitgeoefend om door hen in dienst genomen werknemers ter beschikking te stellen van derden die deze werknemers gebruiken en over hen enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt.

Artikel 31 § 3 van de Uitzendarbeidwet bepaalt verder dat wanneer een gebruiker arbeid laat uitvoeren door werknemers die te zijner beschikking worden gesteld, in strijd met de bepaling van artikel 31 § 1, die gebruiker en die werknemers beschouwd worden als verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het begin der uitvoering van de arbeid.

Artikel 31 § 4 van de Uitzendarbeidwet maakt de gebruiker en de (natuurlijke of rechts-) persoon die werknemers ter beschikking stelt van de gebruiker in strijd met artikel 31 § 1, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor onder andere de socialezekerheidsbijdragen.

Het verbod op terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 31 § 1 van de Uitzendarbeidwet is echter niet absoluut.

Inderdaad bepaalt artikel 32 van de Uitzendarbeidwet onder welke voorwaarden een werkgever, naast zijn gewone activiteiten, zijn vaste werknemers ter beschikking kan stellen van een gebruiker.

Het arbeidshof is van oordeel dat met het oog op een correcte rechtsbedeling en mede in acht genomen het recht op verdediging, partijen de gelegenheid moet worden geboden standpunt in te nemen over de vraag of in voorliggende betwisting sprake is van een verboden terbeschikkingstelling, meer bepaald de terbeschikkingstelling door de in Limassol (Cyprus) gevestigde Oceanwide International Ltd van door deze vennootschap in dienst genomen werknemers, aan de BV Oceanwide Marine Services.

Thans reeds merkt het arbeidshof op dat wanneer sprake zou zijn van verboden terbeschikkingstelling, de gebruiker van de op de schepen Rembrandt van Rijn en Mondriaan tewerkgestelde personen, met deze personen verbonden is door een arbeidsovereenkomst en samen met de Cypriotische werkgever aansprakelijk voor de betaling van onder andere socialezekerheidsbijdragen.

OM DEZE REDENEN

HET ARBEIDSHOF

Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Rechtsprekend op tegenspraak en na erover beraadslaagd te hebben:

Heropent de debatten teneinde partijen toe te laten standpunt in te nemen over de vraag of in voorliggende betwisting sprake is van een verboden terbeschikkingstelling, meer bepaald de terbeschikkingstelling door de in Limassol (Cyprus) gevestigde Oceanwide International Ltd van door deze vennootschap in dienst genomen werknemers aan de BV Oceanwide Marine Services;

Zegt dat de RSZ dienaangaande een conclusie kan neerleggen ter griffie van het arbeidshof uiterlijk op 29 februari 2012,

Zegt dat de BV dienaangaande een conclusie kan neerleggen ter griffie van het arbeidshof uiterlijk op 10 april 2012.

Beveelt partijen tezelfdertijd als de neerlegging van deze conclusie ter griffie, deze conclusie over te maken aan de andere partij of haar raadsman.

Zegt dat partijen hieromtrent opnieuw zullen gehoord op de openbare terechtzitting van donderdag 14 juni 2012 om 13u 30 voor een gezamenlijke pleitduur van 60 minuten.

Houdt de beslissing omtrent de kosten aan.

Aldus gewezen en ondertekend door de zevende kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:

Daniel RYCKX, raadsheer,

Jean BOULOGNE, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Hedwig SILON, raadsheer in sociale zaken, werknemer-arbeider,

bijgestaan door :

Sven VAN DER HOEVEN, griffier.

Sven VAN DER HOEVEN Hedwig SILON

Jean BOULOGNE Daniel RYCKX

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van donderdag 19 januari 2012 door:

Daniel RYCKX, raadsheer,

bijgestaan door

Sven VAN DER HOEVEN, griffier.

Sven VAN DER HOEVEN Daniel RYCKX

Vrije woorden

  • INTERNATIONALE VERDRAGEN EN VERORDENINGEN

  • EUROPESE ECONOMISCHE GEMEENSCHAP

  • VERDRAG VAN ROME

  • Terbeschikkingstelling

  • Wetsontduiking

  • Vrij verkeer van diensten.