- Arrest van 30 april 2013

30/04/2013 - 2012/AB/663

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Uit de publicatie van het uittreksel van akten van handelsvennootschappen in het Belgisch Staatsblad, mag niet worden afgeleid dat die publicatie een wettelijk vermoeden instelt dat alle derden daarvan kennis hebben.

De werkgever maakt voldoende aannemelijk dat hij pas kennis heeft gekregen van de oprichting door van een concurrerende vennootschap door de werknemer ter gelegenheid van een onderhoud met hem wanneer hij dit heeft vermeld in de ontslagbrief om dringende reden die binnen de drie werkdagen na dit onderhoud werd verstuurd en in de brief waarmee de dringende reden ter kennis werd gebracht van de werknemer, zonder dat de werknemer dit toen heeft betwist.

Het oprichten van een concurrerende vennootschap door een werknemer en zijn poging een collega af te werven maakt een dringende reden tot ontslag uit, te meer nu de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk elke concurrerende activiteit verbood.

De publicatie in het Belgisch Staatsblad van de statuten van een concurrerende vennootschap met een quasi identiek maatschappelijk doel als dit van de werkgever kan niet beschouwd worden als een loutere voorbereiding van een concurrerende activiteit. Door die publicatie werden derden op de hoogte gebracht van het bestaan van de vennootschap en van het feit dat deze klaar was om bestellingen te ontvangen.

De arbeidsongeschiktheid van de werknemer verhinderde het opstarten van de activiteit door die vennootschap niet.


Arrest - Integrale tekst

rep.nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 30 APRIL 2013

3 e KAMER

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende

tegensprekelijk

definitief

In de zaak:

1. BOVI SYSTEMS NV, met maatschappelijke zetel te 1800 VILVOORDE, Schaarbeeklei 565,

Appellante op hoofdberoep en geïntimeerde op incidenteel beroep,die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Delisie K. loco meester Serrien Katrien, advocaat te Brussel,

Tegen:

1. S. ,

Geïntimeerde op hoofdberoep en appellant op incidenteel beroep, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Bayart Jean, advocaat te Brussel.

***

*

Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit:

Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid:

het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 03-03-2011 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 24e kamer (A.R. 10/5135/A),

het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 29 juni 2012,

de conclusies voor de appellante, neergelegd ter griffie op 21 januari 2013,

de conclusie en syntheseconclusie voor de geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 21 november 2011 en 18 februari 2013,

de voorgelegde stukken.

***

*

De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 2 april 2013, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden.

***

*

FEITEN EN RECHTSPLEGING

De heer S. is op 2-1-2008 in dienst getreden van de vennootschap met een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor arbeiders ondertekend op 13-12-2007, voor de functie van inbouwer/ombouwer.

Met een brief van 30-3-2009, betekend per exploot van gerechtsdeurwaarder Demeestere van 31-3-2009, heeft de vennootschap een onmiddellijk einde gesteld aan de arbeidsovereenkomst zonder opzegging noch -vergoeding en met voorbehoud van "al onze rechten betreffende eventuele schadevergoedingen ten aanzien van het bedrijf".

In de brief werd meegedeeld dat binnen de drie dagen een gedetailleerd overzicht van de fouten zou worden bezorgd.

Bij brief van 2-4-2009, betekend bij exploot van gerechtsdeurwaarder Demeestere van 3-4-2009, werden de dringende redenen voor het ontslag bekend gemaakt.

Deze bestonden er hoofdzakelijk in:

-dat de heer S. op 16-2-2009 een vennootschap had opgericht met een maatschappelijk doel gelijk lopend aan dit van zijn werkgever

-dat hij een van de leveranciers had aangesproken, er verschillende andere had bezocht, gepoogd had één van de werknemers in dienst te nemen en informatie opgepikt bij de vennootschap gebruikt te hebben voor concurrentiële doeleinden.

-dat de heer S. tijdens zijn arbeidsongeschiktheid zou hebben gewerkt voor derden en dit zou hebben toegegeven tijdens een onderhoud op 27-3-2009.

Met dagvaarding van 23-3-2010 spande de heer S. een geding aan voor de arbeidsrechtbank. Hij vorderde de veroordeling van de vennootschap tot betaling van volgende bedragen:

-7.741,12 euro als opzeggingsvergoeding vastgesteld als voor een bediende, onder voorbehoud van vermeerdering

-3.541,98 euro als loon voor overuren

-1euro provisioneel als loonregularisatie

de wettelijke en gerechtelijke intresten op die bedragen.

Bij op 20-5-2010 neergelegde conclusie vorderde de vennootschap bij tegeneis de heer S. te veroordelen tot betaling van al het gestolen materiaal binnen de 10 dagen na de betekening van het tussen te komen vonnis, zo niet tot betaling van een schadevergoeding van 1 euro provisioneel.

Met het bestreden vonnis oordeelde de arbeidsrechtbank dat de heer S. de hoedanigheid van arbeider had en verklaarde zijn vordering tot betaling van een verbrekingsvergoeding in overeenstemming met die hoedanigheid ontvankelijk en gegrond.

Zij verzond de zaak naar de bijzondere rol om partijen toe te laten te concluderen aangaande het bedrag van die vergoeding.

Ze verklaarde de tegeneis ontvankelijk doch ongegrond.

VORDERINGEN IN HOGER BEROEP

De vennootschap is het niet eens met de uitspraak van de arbeidsrechtbank. Zij vordert dat het hof deze zou hervormen en

-te zeggen voor recht dat de arbeidsovereenkomst van de heer S. om dringende reden werd beëindigd op 30-3-2009

-in ondergeschikte orde, de persoonlijke verschijning zou bevelen van de heer S.S. met het oog op het bevestigen van zijn schriftelijke verklaring en hem volgende vragen te stellen:

1) Sinds wanneer bent u tewerkgesteld bij de nv Bovi Systems?

2) Wat is uw functie binnen de nv Bovi Systems?

3) Heeft u samengewerkt met de heer S.?

4) Gedurende welke periode heeft u met de heer S. samengewerkt?

5) Wat was uw relatie met de heer S.?

6) Heeft de heer S. u aangesproken/gecontacteerd i.v.m. zijn eigen vennootschap, de bvba Mecatronic Concept?

7) Wanneer heeft de heer S. u aangesproken m.b.t. de bvba Mecatronic Concept?

8) Wat heeft de heer S. aan u gevraagd m.b.t. de bvba Mecatronic Concept?

9) Heeft de heer S. u gevraagd om voor zijn vennootschap te komen werken?

10) Heeft de heer S. nog iets anders gevraagd m.b.t. zijn vennootschap?

11) Heeft u ooit materiaal van de nv Bovi systems zien liggen bij de bvba Mecatronic Concept?

12) Heeft u nog iets anders te melden dat van belang kan zijn voor de beoordeling van dit dossier?

-verder de heer S. te veroordelen tot teruggave van al het gestolen materiaal, hetzij:

een elektrische katrol welke toelaat porte-bagages en laadbakken op te heffen;

een GPS van het type Navman;

een verfstripper van het merk Metabo;

gereedschap van het merk "Kraftwerk"

De tegenvordering van de heer S. als ongegrond af te wijzen.

De heer S. stelde op zijn beurt incidenteel hoger beroep in.

Hij verzoekt het hof dit hoger beroep gegrond te verklaren en de vennootschap te veroordelen tot betaling van een bedrag van 9.091,01 euro als opzeggingsvergoeding en van 3.541,91 euro als loon voor overuren,

de wettelijke en gerechtelijke intresten op die bedragen.

In ondergeschikte orde vordert hij

Het bedrag van de opzeggingsvergoeding te bepalen op 2.566,08 euro,

geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van beide aanleggen.

BEOORDELING

I.ONTVANKELIJKHEID

Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep dat regelmatig is naar vorm, binnen de wettelijke termijn werd ingesteld. Aan de andere ontvankelijkheidvereisten is eveneens voldaan. Het is derhalve ontvankelijk.

Dit geldt eveneens voor het incidenteel hoger beroep.

II.TEN GRONDE

1.Hoedanigheid van de heer S. (incidenteel hoger beroep)

De heer S. beroept zich opnieuw op de hoedanigheid van bediende.

Hij beweert vanaf juni 2008 de functie van ploegleider te hebben uitgeoefend.

Zijn taak zou er hebben in bestaan ontwerpen te realiseren met behulp van zijn ploeg en daartoe alle nodige maatregelen te treffen en de gepaste instructies te geven.

Hij meent dat die hoedanigheid ook blijkt uit volgende, in de ontslagbrief vermelde elementen:

-dat hij over de sleutels van de firma beschikte

-dat hij contact had met de leveranciers

-dat hij over technische en commerciële documentatie beschikte

-dat hem een GSM ter beschikking werd gesteld met een telefoonnummer van de firma

-dat hij over een bedrijfswagen beschikte voor zijn privégebruik, niet alleen voor verplaatsingen van en naar het werk maar ook tijdens vakantieperiodes.

De vennootschap betwist de hoedanigheid van bediende. Zij meent dat uit het takenpakket zoals omschreven in de arbeidsovereenkomst blijkt dat zijn taak niet hoofdzakelijk van intellectuele aard was.

Zij acht geen van de aangehaalde elementen relevant m.b.t. de hoedanigheid van de heer S..

De tussen partijen aangegane overeenkomst is een arbeidsovereenkomst voor arbeiders. (werklieden)

Art. 2 van de WAO omschrijft deze als "de overeenkomst waarbij een werknemer, de werkman zich ertoe verbindt tegen loon, onder gezag van een werkgever, in hoofdzaak handenarbeid te verrichten".

Het hof is van oordeel dat de hoedanigheid van arbeider in overeenstemming is met de in de arbeidsovereenkomst omschreven taken van de heer S., te weten,

-elektrische aansluiting van installaties (geluid, signalisatie, car kits)

-het bekleven van wagens met stripings, logo's, films op de ruiten

-het monteren van het meubilair

-alle aanverwante taken.

De hoedanigheid van de werknemer moet worden bepaald op basis van de werkelijk uitgevoerde arbeid indien deze niet in overeenstemming zou zijn met deze omschreven in de arbeidsovereenkomst.

De heer S. toont niet aan dat de werkelijk uitgevoerde taken verschilden van deze die in de arbeidsovereenkomst werden opgesomd. Hij blijft in gebreke het bewijs te leveren dat hij als ploegleider fungeerde, wat door de vennootschap wordt betwist.

De individuele rekeningen vermelden als functie: inbouwer/ombouwer.

Het hof is van oordeel dat geen van de door de heer S. aangehaalde elementen erop wijzen dat zijn arbeid hoofdzakelijk van intellectuele aard was.

Dat hij over technische documentatie beschikte is normaal voor iemand die elektronisch materiaal installeert en aansluit.

De vennootschap stelt dat hij geen direct contact onderhield met de leveranciers doch dat deze door alle werknemers gekend waren aangezien zij regelmatig naar het atelier kwamen. De heer S. toont niet aan dat hij met deze leveranciers onderhandelde.

De vennootschap betwist eveneens dat hij over een bedrijfswagen beschikte. Zij stelt dat er wel een bestelwagen ter beschikking stond voor de werknemers die zich voor het werk moesten verplaatsen en dat ze die met toestemming van de werkgever ook soms privé mochten gebruiken.

De heer S. toont niet aan dat hij over een bedrijfswagen beschikte om klanten en/of leveranciers te bezoeken.

Het hof is van oordeel dat de heer S. niet aantoont dat hij in werkelijkheid als bediende was tewerkgesteld. Zijn vordering tot het bekomen van een loonregularisatie gesteund op die hoedanigheid, is derhalve ongegrond.

2. Ontslag om dringende reden

Naleving van de bij art 35 wet van 3 juli 1987 betreffende de arbeidsovereenkomsten (WAO) bepaalde termijn.

De heer S. meent dat het ontslag werd gegeven zonder de bij art 35 WAO voorgeschreven ontslagtermijn na te leven.

Art 35, lid 3 WAO bepaalt:

Het ontslag om dringende reden mag niet meer zonder opzegging of voor het verstrijken van de termijn worden gegeven wanneer het feit ter rechtvaardiging ervan sedert ten minste 3 werkdagen bekend is aan de partij die zich hierop beroept.

De termijn van drie werkdagen voor het geven van ontslag begint pas te lopen vanaf het ogenblik dat de partij die ontslag geeft "voldoende kennis" heeft van de feiten.

Volgens de vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie wordt hiermee bedoeld dat die partij voldoende zekerheid heeft verkregen over de feiten en alle omstandigheden die er een dringende reden van kunnen maken om met kennis van zaken een beslissing te kunnen nemen voor haar eigen overtuiging en ook t.a.v. de tegenpartij en van het gerecht. (Cass. 14-10-1996, JTT 1996, 500; Cass. 6-9-1999, JTT 1999, 4578; Cass. 8-11-1999, JTT 2000, 211; Cass. 22-10-2001, JTT 2002, 197)

De vennootschap beweert in haar brief van 3-4-2009 dat zij op vrijdag 27 maart 2009 de feiten heeft kunnen vaststellen.

De heer S. wijst erop dat zij niet uitlegt hoe zij die feiten heeft vastgesteld, terwijl de statuten van de vennootschap die hij samen met een ander persoon heeft opgericht reeds op 19-2-2009 in het Belgisch Staatsblad werden gepubliceerd en er voor de andere feiten die hem worden verweten geen tijdsbepaling is.

Het Hof van Cassatie oordeelde dat uit de regel dat de publicatie van het uittreksel van de akten van handelsvennootschappen in het Belgisch Staatsblad voor gevolg heeft dat die akten tegenstelbaar zijn aan derde, niet mag worden afgeleid dat die publicatie een wettelijk vermoeden instelt dat alle derden kennis hebben van de publicatie. (Cass; 5-5-1976, J.T.T. ‘1976, 350)

De vennootschap stelt dat zij het feit dat de heer S. een concurrerende vennootschap heeft opgericht van hemzelf vernam tijdens een vergadering van 27-3-2009 waarnaar verwezen werd in de ontslagbrief van 31-3-2009 en eveneens in de brief van 3-4-2009 waarin hem kennis werd gegeven van de dringende reden. De heer S. betwist niet dat die vergadering heeft plaats gehad en dat het oprichten van de vennootschap daarop ter sprake is gekomen.

Het hof is van oordeel dat de vennootschap hiermee voldoende waarschijnlijk heeft gemaakt dat zij op 27-3 kennis heeft genomen van de oprichting door de heer S. van een concurrerende vennootschap. Indien de heer S. meent dat zij reeds eerder kennis had van de feiten, komt het hem toe daarvan het bewijs te leveren. (Cass. 4 december 1989, Arr. Cass. 1989-1990, 470).

Nauwkeurige omschrijving van de feiten.

De heer S. betoogt verder dat de feiten onvoldoende nauwkeurig zijn beschreven en de rechter niet toelaten de gegrondheid van de dringende reden te beoordelen.

De dringende reden die worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een onmiddellijk ontslag zonder opzegging noch vergoeding moeten nauwkeurig en precies worden omschreven opdat de wederpartij zou weten over welke feiten het gaat zodat zij haar verdediging kan voorbereiden en om de rechter toe te laten na te gaan of de hem voorgelegde feiten dezelfde zijn als deze bedoeld in de ontslagbrief, of het ontslag tijdig werd gegeven en er de ernst van te beoordelen. (Cass. 24 maart 1980, Arr. Cass. 1979-80, 912, Cass. 2 juni 1976, RW 1976-77, 1022, Cass. 27 februari 1978, RW 1978-79, 331).

Het hof is van oordeel dat minstens volgende feiten in de ontslagbrief voldoende nauwkeurig zijn beschreven:

-de oprichting op 16-2-2009 van de vennootschap Mecatronic Concept met een maatschappelijk doel gelijklopen met dat van haarzelf, ten einde te concurreren met haar eigen activiteit.

-gepoogd te hebben één van de werknemers, de heer S.S. in dienst te nemen.

-gewerkt te hebben voor derden tijdens zijn arbeidsongeschiktheid, wat hij op 27-3-2009 zou hebben toegegeven.

Gegrondheid van de dringende reden

Art 35 WAO omschrijft de dringende reden als de ernstige tekortkoming die de voortzetting van de professionele relatie tussen werkgever en werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt.

Het is de partij die zich op een dringende reden beroept die het bewijs moet leveren zowel van het bestaan van de feiten als van de omstandigheden die er een dringende reden van kunnen maken.

De heer S. heeft samen met de heer F.Marichal de BVBA Mecatronic Concept opgericht.

Zij werden beiden zaakvoerders van die vennootschap.

Het maatschappelijk doel van die vennootschap luidt:

"De vennootschap heeft als doel, zowel in België als in het buitenland:

- De ombouw, de opbouw en de inrichting van voertuigen, met name onder meer elektriciteitswerken, ijzer/aluminiumwerk, houtwerk, bepantsering, schilderijen, koetswerk, signalisatie, fleet navigation systems, telefonie en ander systemen, belettering en bestikkering, conceptproject-tekeningen, opbouw van pneumatische bruggen, opbouw van opstaptreden, airco inbouw, koeltechnieken.

- De kleine-, semi-, en groothandel in onderdelen en toebehoren voor voertuigen,

Alsmede de plaatsing, de verhuring en de verkoop van car-hifi materiaal, auto-radio's, alarmen beveiligingssystemen, mobilofoons, semafoons, G.P.S.-navigatiesystemen en in het algemeen alle uitrustingen.

-Voor private en publieke sector;

- Het invoeren en uitvoeren van motorvoertuigen.

-De handel in wisselstukken en onderhoudsproducten voor motorvoertuigen.

- De aan- en verkoop van alle producten en toebehoren voor de automobielsector.

-Het uitbaten van een werkplaats voor de herstelling en het onderhoud van motorvoertuigen.

-De aan- en verkoop van tweedehandse motorvoertuigen.

De vennootschap zal, in het algemeen, alle handelingen mogen verrichten van roerende en onroerende, commerciële, industriële en financiële aard die met dit doel verwant zijn, of die van aard zijn om de verwezenlijking ervan te vergemakkelijken.

Zij mag deelnemen aan andere vennootschappen met een gelijkaardig of aanverwant doel"

Deze formulering is stemt grotendeels overeen met het maatschappelijk doel van appellante dat luidt:

"De vennootschap heeft als doel, zowel in België als in het buitenland:

- De ombouw, de opbouw en de inrichting van voertuigen, met name onder meer elektriciteitswerken, ijzer/aluminiumwerk, houtwerk, bepantsering, schilderijen, koetswerk, signalisatie, fleet navigation systems, telefonie en ander systemen, belettering en bestikkering, conceptproject-tekeningen, opbouw van pneumatische bruggen, opbouw van opstaptreden, airco inbouw, koeltechnieken.

- deze activiteiten kunnen gebeuren in house of via mobiele atelier, en zijn toepasbaar op voertuigen met kleine en grote tonnages (kleiner en groter dan drie en een halve ton);

-Voor private en publieke sector;

-Handel in materiaal voor inbouw en ombouw van voertuigen en aanverwante;

En al wat daarmede rechtstreeks of onrechtstreeks verband houdt

De vennootschap kan alle verrichtingen uitvoeren die nodig, of dienstig zijn voor de verwezenlijking van haar doel

Zij kan alle burgerlijke, handels-, roerend en onroerende verrichtingen afsluiten die rechtstreeks of onrechtstreeks verband houden met één of andere tak van haar doel of van aard zijn de zaken van de vennootschap uit te breiden of te bevorderen.

Zij mag deelnemen bij wijze van inbreng, fusie, inschrijving of andere tussenkomst aan alle bestaande of op te richten vennootschappen, zowel in België als in het buitenland en waarvan het doel gelijkaardig of aanverwant is aan het hare.

Zij kan de functie of mandaat van bestuurder of vereffenaar van andere vennootschappen uitoefenen.

Zij kan borg staan ten voordele van haar eigen bestuurders, aandeelhouders en andere vennootschappen of personen."

De heer S. kan bezwaarlijk beweren dat dit geen ongeoorloofde concurrerende activiteit zou uitmaken.

Het voeren van concurrentie tegen zijn werkgever tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst is strijdig met de verplichting die algemeen wordt opgelegd dor art 1134 §3 BW dat de overeenkomsten te goeder trouw moeten worden uitgevoerd.

Bovendien is dit in strijd met art 17, 3°, b., van de WAO waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat de werknemer zich ervan moet onthouden, zowel gedurende de overeenkomst als na de beëindiging ervan daden van oneerlijke concurrentie te stellen of daaraan mee te werken.

Het voeren van concurrentie wordt tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst anders beoordeeld dan na de beëindiging ervan.

De principiële vrijheid van arbeid moet lopende de arbeidsovereenkomst wijken voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst te goeder trouw. De loyale uitvoering van de arbeidsovereenkomst impliceert dat de werknemer het belang van de werkgever niet mag schaden door het voeren van concurrentie tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. ( E.Carlier, concurrentie tijdens en na de arbeidsovereenkomst, Kluwer 2006 , 5)

Concurrentie t.o.v. de werkgever is steeds ongeoorloofd tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst. (AH Br. 19-3-2010 11-2-1010)

Dit is ook het geval wanneer de arbeidsovereenkomst is geschorst. De loyaliteitsverplichting blijft immers gelden zolang de overeenkomst bestaat. (AH Gent 11-2-2011 AH Br. 28-6-2010 (AR 2009/52) onuigeg)

(AH Bergen 22-11-91, JTT 93, 53 AH Luik 18-5-98, JTT 99, 97

ARB Gent 18-1-91 RW 91-92, 336)

De deelname van een werknemer aan de oprichting van een vennootschap waarvan de activiteit rechtstreeks concurrentieel is met die van de werkgever wordt als een dringende reden tot ontslag beschouwd.(AH Br. 25-4-79, Med.VBO '80, 329)

De bepaling van art. 17, 3°, b), WAO werd nog eens uitdrukkelijk geëxpliciteerd in art 9 van de arbeidsovereenkomst zodat de aandacht van de werknemer er in het bijzonder op werd gevestigd.

Art 10 bevat een beding van exclusiviteit, in volgende bewoordingen gesteld:

De arbeider verklaart tijdens de duur van deze arbeidsovereenkomst uitsluitend te werken voor de werkgever.

"Indien de arbeider, hetzij als werknemer, hetzij als zelfstandige een bijkomende activiteit wenst uit te oefenen, zal hij hiervoor de voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever dienen te hebben.

Elke inbreuk op deze regel zal leiden tot een ontslag om dringende reden."

De heer S. betoogt dat dit beding nietig is daar het in strijd zou zijn met de vrijheid van arbeid.

De beperking van de vrijheid van de werknemer geldt in principe enkel vr. concurrerende activiteiten.

Niet concurrerende activiteiten zijn toegelaten tenzij ze de gewone beroepsactiviteiten ten gunste van de werkgever hinderen of negatief beïnvloeden.

Het beding moet minstens als rechtsgeldig worden beschouwd inde mate het betrekking had op een gevoelige (concurrerende) bedrijvigheid.

Een contractueel overeengekomen uitdrukkelijk verbod van concurrentie tijdens de arbeidsovereenkomst kan een verzwarend element uitmaken bij de beoordeling of de overtreding ervan al dan niet een dringende reden uitmaakt (arbrb Gent 18-1-1991,RW 91-92, 336)

Het hof stelt vast dat het beding geen absoluut verbod tot uitvoering van een nevenactiviteit inhoudt doch deze onderwerpt aan een voorafgaande toestemming waarvoor de achterliggende reden wellicht is dat het de werkgever toelaat te beoordelen of die nevenactiviteit hem nadeel kan toebrengen.

Indien de heer S. van oordeel was dat zijn nevenactiviteit geoorloofd was vraagt men zich af waarom hij zijn werkgever daarover niet heeft ingelicht.

De heer S. meent dat er geen sprake is van oneerlijke concurrentie daar het de bedoeling was de activiteit toe te spitsen op mechanische en elektrische werken zonder meer, terwijl de activiteit van appellante erin bestaat voertuigen om te bouwen tot wagens met een bepaalde utilitaire bestemming(bvb. tot politiewagen).

Dit kan niet worden afgeleid uit het maatschappelijk doel dat quasi identiek is met dat van appellante en bovendien kan dit niet worden geverifieerd.

De vennootschap legt een getypte verklaring voor van de heer S.S. die diens handtekening draagt waarin deze stelt dat hij verschillende malen door de heer S. werd gecontacteerd en quasi werd "bestookt" door de heer S. wanneer die zijn vennootschap had opgericht om hem af te werven bij Bovi Systems.

De heer S. betwist dit. Hij verduidelijkt dat de heer een collega en een vriend was die hem geregeld is komen bezoeken toen hij gehospitaliseerd was en meer niet. Hij voegde eraan toe dat hij de vennootschap gelet op zijn arbeidsongeschiktheid geen concurrentie heeft kunnen aandoen.

Zelfs indien de heer S. geen activiteit zou hebben opgestart, dan belette dit hem niet pogingen te ondernemen om die werknemer af te werven.

De statuten van de door de heer S. opgerichte vennootschap werden in ieder geval reeds in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd. Daaruit moet worden besloten dat het om meer gaat dan om de voorbereiding van een concurrerende activiteit aangezien derden hiermee op de hoogte worden gebracht dat de vennootschap bestaat en klaar is op bestellingen te ontvangen. De arbeidsongeschiktheid van de heer S. verhinderde niet dat de vennootschap haar activiteit zou opstarten.

Afwerven van personeel tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst is als een daad van ongeoorloofde concurrentie te beschouwen en een schending van de verplichting de arbeidsovereenkomst te goeder trouw uit te oefenen en bijgevolg ongeoorloofd.

Het hof acht dit feit voldoende bewezen door de verklaring van de heer .

De vennootschap houdt nog voor dat de heer S. zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal en bepaalde werkinstrumenten heeft meegenomen naar zijn atelier.

Dit feit kan niet als dringende reden in aanmerking worden genomen daar het niet tijdens de bij art 35 WAO opgelegde periode als reden voor het ontslag werd aangevoerd.

De door de vennootschap neergelegde verklaring van de heer Namèche die beweert dat bepaalde materialen van Bovi Systems, zoals een elektrische katrol om bagagedragers te monteren zich in het atelier van de heer S. bevonden, acht het hof geen afdoende bewijs.

Er kan immers niet uit opgemaakt worden hoe die materialen als eigendom van appellante konden worden geïdentificeerd. Bovendien was de heer S. sinds begin 2009 niet meer op het bedrijf aanwezig geweest.

De vennootschap heeft geen klacht wegens diefstal neergelegd.

Het hof acht naar genoegen van recht bewezen dat de heer S. een concurrerende activiteit heeft opgestart tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst met appellante, niettegenstaande het uitdrukkelijk verbod daartoe werd geëxpliciteerd in de arbeidsovereenkomst.

Het hof is van oordeel dat verdere professionele samenwerking tussen de heer S. en appellante in die omstandigheden onmiddellijk en definitief onmogelijk was geworden, zodat het ontslag om dringende reden gegrond is en de vordering tot het bekomen van een opzeggingsvergoeding ongegrond.

3. Loon voor overuren

De heer S. toont aan de hand van een mailbericht van de personeelsdienst van appellante aan dat hij nog aanspraak kon maken op 22,975 compensatiedagen voor gepresteerde overuren. Wel werd daarin gesteld dat nog geen rekening werd gehouden met eventueel in december genomen compensatiedagen, doch uit de individuele rekening van 2008 kan niet worden afgeleid dat in december 2008 nog compensatiedagen werden opgenomen.

In de loop van de procedure heeft de vennootschap evenmin aangetoond dat er compensatiedagen werden opgenomen.

In die omstandigheden komt de vordering van de heer S. tot het bekomen van loon voor de gepresteerde overuren gegrond voor. Dit werd door de heer S. berekend op:

23 dagen X 7,6 uren X 13,5087 X 150% = 3.541,98 euro.

4. De door de vennootschap ingestelde tegenvordering

Deze vordering strekte ertoe de heer S. te horen veroordelen tot teruggave van gestolen materiaal.

Nu het hof oordeelt dat daarvan geen bewijs voorligt, kan deze vordering niet ingewilligd worden.

OM DEZE REDENEN;

HET ARBEIDSHOF;

Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, in het bijzonder op het artikel 24;

Rechtsprekend op tegenspraak;

Verklaart het principaal en het incidenteel hoger beroep beide ontvankelijk ;

Verklaart het principaal hoger beroep gegrond, het incidenteel hoger beroep ongegrond;

Hervormt het bestreden vonnis in volgende mate,

Zegt voor recht dat het ontslag om dringende reden gegrond was,

Wijst de vordering van de heer S. tot het bekomen van een opzeggingsvergoeding als ongegrond af,

Gelet op de devolutieve kracht van het hoger beroep,

Statuerend over de vordering tot het bekomen van loon voor overuren,

Verklaart die vordering gegrond.

Veroordeelt de NV BOVI Systems tot betaling aan de heer S. van een bedrag van 3.541,91 euro als loon voor gepresteerde overuren en de wettelijke en gerechtelijke intresten daarop;

Bevestigt het bestreden vonnis voor het overige.

Legt de kosten van eerste aanleg ten laste van de NV BOVI Systems en de kosten van het hoger beroep ten laste van de heer S..

Deze kosten werden dor partijen begroot op:

Voor de appellante op:

- 1210 euro als rechtsplegingvergoeding in eerste aanleg,

- 1210 euro als rechtsplegingvergoeding in hoger beroep.

Voor de geïntimeerde op:

- 111, 74 euro als kosten van dagvaarding,

- 990 euro als rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg (zoals begroot in eerste aanleg),

- 1210 euro (geïndexeerd bedrag) als rechtsplegingvergoeding in hoger beroep.

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:

Geertrui BALIS, kamervoorzitter,

Jan LINDEMANS, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

Georges JACOBS, raadsheer in sociale zaken, werkgever,

S.S. MARCHAND, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

Paul MANS raadsheer in sociale zaken, werknemer-arbeider,

bijgestaan door :

Sven VAN DER HOEVEN, griffier.

Sven VAN DER HOEVEN Geertrui BALIS

Jan LINDEMANS Georges JACOBS

S.S. MARCHAND Paul MANS

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dinsdag 30 april 2013 door:

Geertrui BALIS, kamervoorzitter,

bijgestaan door

Sven VAN DER HOEVEN, griffier.

Sven VAN DER HOEVEN Geertrui BALIS

Vrije woorden

  • ARBEIDSOVEREENKOMSTEN

  • ALGEMENE REGELINGEN

  • Ontslag op dringende reden

  • Oprichten van een concurrerende vennootschap.