- Vonnis van 26 oktober 2012

26/10/2012 - 12/6226/A

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Vonnis - Integrale tekst

ARBEIDSRECHTBANK VAN BRUSSEL

33ste kamer -openbare zitting van 26/10/2012

VONNIS

A.R. nr 12/6226/A

Sociale verkiezingen Aud. nr

Rép. nr 12/

IN ZAKE :

HET ALGEMEEN CHRISTELIJK VAKVERBOND VAN BELGIE (ACV) , representatieve werknemersorganisatie, met zetel gevestigd te 1031 BRUSSEL, Haachtsesteenweg, 579,

eisende partij, vertegenwoordigd door Mr Veerle STROOBANTS, advocaat te 1080 Brussel, Schoonslaapsterstraat, 29 - bus 1 ;

TEGEN

De NV ZAMBON, met maatschappelijke zetel gevestigd te 1090 JETTE, Burgemeester Etienne Demunterlaan, 1, KBO nr. 0407.139.583

verwerende partij, vertegenwoordigd door Mr VIERIN Thierry en Mr Johanna VAN HERREWEGHEN, advocaten te 1050 BRUSSEL, Marsveldplein, 2 ;

MEDE IN ZAKE :

1) HET ALGEMEEN BELGISCH VAKVERBOND (A.B.V.V.) , representatieve werknemersorganisatie met zetel gevestigd te 1000 BRUSSEL, Hoogstraat, 42,

eerste betrokken partij, die niet verschijnt ;

2) DE ALGEMENE CENTRALE DER LIBERALE VAKBONDEN (ACLVB), representatieve werknemersorganisatie met sociale zetel gevestigd te 1070 BRUSSEL, Poincarélaan, 72-74 en met administratieve zetel gevestigd te 9000 GENT, Koning Albertlaan, 95, ,

tweede betrokken partij, vertegenwoordigd door Mevr. Katrien VAN SINAY, gevolmachtigde afgevaardigde ;

Gelet op de wet van 15 juni 1935 houdende het gebruik der talen in gerechtszaken ;

Gelet op de wet van 10 oktober 1967 houdende het Gerechtelijk Wetboek ;

Gelet op de van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven en de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk;

Gelet op de wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen, zoals gewijzigd bij wet van 28 juli 2011 ;

Gelet op de wet van 4 december 2007 tot regeling van de gerechtelijke beroepen ingesteld in het kader van de procedure aangaande de sociale verkiezingen, zoals gewijzigd bij wet van 28 juli 2011 ;

I. DE PROCEDURE

De rechtbank nam kennis van de volgende procedurestukken :

- het verzoekschrift neergelegd ter griffie op 7 mei 2012

- de conclusies en aanvullende conclusies neergelegd door de NV ZAMBON op respectievelijk 29 juni 2012 en 14 september 2012

- de conclusies neergelegd door het ACV op 27 juli 2012

- de bundels van het ACV en de NV ZAMBON.

De partijen werden bij aangetekende brief opgeroepen voor de zitting van 15 mei 2012;

Op aanwijzing van het ACV werd het ABVV als betrokken partij opgeroepen, maar deze is ter zitting niet verschenen ;

De aanwezige partijen hebben gepleit ter openbare zitting van 21 september 2012 waarna de zaak in voortzetting gesteld werd op de zitting van 26 oktober 2012 , waarop de debatten gesloten werden en de zaak in beraad genomen werd voor uitspraak uiterlijk op 23 november 2012.

II. DE VORDERING

Het ACV vordert: "te zeggen voor recht dat de gemiddelde gewoonlijke tewerkstelling van de technische bedrijfseenheid ZAMBON N.V. minstens 50 bedraagt;

Verweerster te bevelen onverwijld over te gaan tot het verrichten van alle haar door de wet van 4 december 2007, betreffende de sociale verkiezingen van het jaar 2008, zoals gewijzigd door de wet van 28 juli 2011 opgelegde handelingen, met het oog op het organiseren van sociale verkiezingen in 2012 voor de aanwijzing van personeelsafgevaardigden in het comité voor preventie en bescherming op het werk;

Verweerster te bevelen de informatie voorzien in art. 10 van bovenvermeld wet op de voorgeschreven wijze te verstrekken binnen de 5 werkdagen na kennisgeving van het vonnis op straffe van een dwangsom van 2.500 euro per dag vertraging;

Verweerster te veroordelen tot de betaling aan verzoeker van een dwangsom van 2.500 euro voor elke dag dat de data die het K.B. voorziet voor de verdere handelingen in de verkiezingsprocedure worden overschreden;

Verweerster te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtplegingsvergoeding begroot op 1.320 euro."

De NV ZAMBON vordert "De vordering van het ACV ontvankelijk doch ongegrond te verklaren en te zeggen voor recht dat Zambon geen sociale verkiezingen moet organiseren".

III. DE FEITEN

Over de volgende feiten bestaat geen betwisting:

De NV Zambon maakt deel uit van de Zambon Group, een internationale farmaceutische groep,met hoofdzetel te Italië. De NV Zambon werd opgericht in 1965 onder de toenmalige naam "Inpharzam België" en is actief op de Belgische markt met een gamma aan geneesmiddelen vrij van voorschrift, geneesmiddelen op voorschrift en voedingssupplementen.

In 2008 organiseerde de NV Zambon sociale verkiezingen voor het instellen van een comité voor preventie en bescherming op het werk.

Op basis van de berekening in november 2011, besliste de NV Zambon om in 2012 geen sociale verkiezingen te organiseren, nadat zij vaststelde dat de personeelsterkte minder dan 50 werknemers bedroeg, meer bepaald 48,54 werknemers.

Het ACV stuurde op 19 december 2011 een ingebrekestelling naar de NV Zambon tot het opstarten van de procedure voor de sociale verkiezingen 2012 .

In een brief van 29 december 2011 van haar raadslieden zette de NV Zambon uiteen dat zij bij haar standpunt bleef.

Op 7 mei 2012 legde het ACV dan een verzoekschrift neer bij de arbeidsrechtbank.

IV. BESPREKING

(1)

Het ACV zet in essentie het volgende uiteen:

- Sociale verkiezingen moeten georganiseerd worden binnen die technische bedrijfseenheden waar de gewoonlijke gemiddelde tewerkstelling meer dan 50 bedraagt.

- Het gemiddelde wordt berekend aan de hand van het aantal dagen dat een personeelslid in dienst was bij de werkgever, conform de bepalingen zoals uiteengezet in de wet.

- Verweerster heeft bij de berekening van haar personeelssterkte ten onrechte geen rekening gehouden met de tewerkstelling van mevrouw D..

Zoals blijkt uit haar arbeidsovereenkomst en de loonfiche van oktober 2011 (stuk 32), is mevrouw D wel degelijk verbonden met verweerster middels een arbeidsovereenkomst.

- Verder geeft de regelgeving geen definitie van "gewoonlijke tewerkstelling", zodat het aan de feitenrechter toekomt na te gaan wat dit is. Verweerster stelt dat het gewoonlijk karakter van de tewerkstelling pas onderzocht kan worden nadat vaststaat dat de gemiddelde personeelssterkte meer dan 50 bedraagt.

De arbeidsrechtbank te Bergen oordeelde reeds dat een onderneming die slechts toevallig of door kunstgrepen de drempel niet haalt, toch sociale verkiezingen zal moeten organiseren indien kan worden aangetoond dat men "gewoonlijk" het gemiddelde wél haalt (Arbrb Bergen 3 maart 2008, AR/276/A, in dezelfde zin: arbrb Luik 17 februari 2000, AR 302.518). Ook de arbeidsrechtbank te Gent heeft bevestigd dat het gewoonlijk karakter van het gemiddelde in twee richtingen kan onderzocht worden (arbrb. Gent 18 maart 2008, AR 08/71/A).

- In februari 2011 liet de NV ZAMBON door het sociaal secretariaat een eerste berekening van de gewone gemiddelde personeelssterkte maken. Hieruit bleek dat er in december 2011 een gemiddelde gewoonlijke tewerkstelling zou zijn van 50.

De beslissingen die verweerster in 2011 genomen heeft aangaande aanwervingen van nieuwe personeelsleden, zijn dan ook duidelijk ingegeven door de wetenschap dat het uitstellen van aanwervingen invloed zou hebben op dit cijfer.

Verweerster heeft de lopende vacatures in 2011 niet ingevuld door personeelsleden, teneinde het cijfer onder de 50 te houden. In afwachting daarvan werden de functies intern opgevuld, of opgevuld door consultants.

- zo werd de functie van Regulatory Officer gedurende maanden ingevuld door een consultant, hoewel de heer B van ongeveer bij het begin zich kandidaat gesteld heeft voor deze functie als werknemer. Pas op 1 april 2012 is hij effectief in dienst genomen door verweerster.

- Hoewel reeds van bij het vertrek van mevrouw V op 1 maart 2011 aangekondigd werd dat de functie zou blijven bestaan en een vervanger gezocht werd, werd er pas veel later een vacature opengesteld voor OTC product manager; om te kunnen starten in januari 2012.

- De uitleg omtrent het uitstel van openstellen van de vacature van Medisch afgevaardigde overtuigt niet. Immers uit stuk 38 (e-mail van de heer C), blijkt dat hij in voormelde periode duidelijk beschikbaar was.

- Ook heeft verweerster aan kandidaat-werknemers mails gestuurd, waarin vermeld werd dat de aanwervingsprocedure uitgesteld werd (stuk 39).

- Zelfs indien de rechtbank zou aanvaarden dat het niet-invullen van bepaalde vacatures gebeurde buiten de wil om van de werkgever, dan nog kan de rechtspraak van de arbeidsrechtbank te Bergen gevolgd worden: in dat geval moet immers gesteld worden dat de gemiddelde personeelssterkte toevallig minder dan 50 bedraagt.

Verweerster stelt zelf in haar overzicht dat de functies, die momenteel nog niet ingevuld zijn of onlangs pas werden ingevuld, belangrijke functies zijn waarvan invulling noodzakelijk is, waaronder Country Manager en Regulatory affairs manager, zodat de niet-invulling van deze functies in ieder geval niet als "gewoonlijk" beschouwd kan worden.

Zoals bovendien eveneens blijkt uit het HR budget, wordt een full occupation voorzien in 2012, met een budget voor 55 personeelsleden. Dit is het personeelsbudget, waar de kosten van de consultants -die per definitie geen personeel zijn- niet in opgenomen zijn.

Overigens door zelf te stellen dat de kosten van consultants, zoals de heer BIJL (huidig personeelslid), opgenomen zijn in dit budget, bevestigt verweerster dat dit functies zijn die gewoonlijk ingevuld (moeten) worden door personeelsleden en dat zij in 2011 en begin 2012 de functies niet heeft laten invullen door werknemers, doch door consultants, waarbij zij voor de boekhouding dan weer blijkbaar wel beschouwd worden als personeelsleden.

- Men dient immers rekening te houden met de ongewone personeelsverschuivingen en het aantal openstaande vacatures.

De gemiddelde gewoonlijke tewerkstelling bij verweerster in 2011 bedraagt dan ook 52,52 zodat sociale verkiezingen dienen te worden georganiseerd.

(2)

De NV ZAMBON van haar kant zet het volgende uiteen:

- Slechts indien een onderneming het gemiddelde bereikt, moet men onderzoeken of dit ook gewoonlijk is.

Aangezien de gemiddelde personeelssterkte bij Zambon in het referentiejaar 2011 minder dan 50 werknemers bedraagt, moet men dus niet meer kijken of dit gemiddelde tevens een gewoonlijk karakter heeft.

- Wat Mevouw D betreft : haar overeenkomst wordt volledig geregeld door het Luxemburgs recht zodat het Luxemburgs collectief recht op haar arbeidsovereenkomst moet worden toegepast, conform aan de Richtlijn 96/71/EG van 16 december 1996, PBL 018/1 21 januari 1997; zij is gewoonlijk tewerkgesteld in Luxemburg; zij telt dus niet mee, in toepassing van het territorialiteitsbeginsel, om te beoordelen hoeveel werknemers de werkgever tewerkstelt; zij werd overigens evenmin in rekening genomen bij de twee vorige sociale verkiezingen.

- In 2011 was de tewerkstelling bij Zambon als volgt. Er werden 32 personen gedurende 365 dagen voltijds tewerkgesteld.

Daarnaast werden gedurende het volledige jaar ook 11 personen deeltijds tewerkgesteld, waarvan slechts twee personen werden tewerkgesteld aan een lagere tewerkstellingsgraad dan 75 %, met name D.P. (30 %) en M. VDG (50 %).

Tenslotte traden er een aantal werknemers uit en in dienst.

Van de 9 uitdiensttredingen, ging het in 7 gevallen om vertrek op initiatief van de werknemer en in 2 gevallen om een ontslag. Mevrouw BD trad in dienst op 1 januari 2011 en wordt dus gerekend bij de werknemers die gedurende een volledig jaar in dienst waren bij Zambon.

De gemiddelde tewerkstelling bij ZAMBON in 2011 is 17.556,00 dagen / 365 = 48,10

- Geheel in lijn met de algemene trend in de Belgische farmaceutische sector, vertoont de tewerkstellingsgraad bij Zambon sedert 2008 een continue daling. Onderstaande personeelssterkte voor de jaren 2008, 2009 en 2010 werd berekend volgens de wettelijke berekeningswijze zoals hierboven hernomen. De details van de berekening voor deze jaren worden opgenomen in stuk 21.

Jaar Personeelssterkte

2008 (vier trimesters) 53,43

2009 (vier trimesters) 51,81

2010 (vier trimesters) 50,91

2011 (vier trimesters) 48,10

2012 (vier trimesters) 47,65

Deze evolutie blijkt ook uit de sociale balans die deel uitmaakt van de jaarrekening van Zambon, neergelegd bij de Nationale Bank van België. Het boekjaar waarop de informatie betrekking heeft, loopt van 1 januari tot en met 31 december. (stuk 24).

- De daling van de personeelssterkte onder 50 werknemers is geen situatie die beoogd werd door Zambon, maar het gevolg van individuele beslissingen van werknemers die in 2011 beslisten om een einde te stellen aan hun arbeidsovereenkomst. Deze werknemers worden op geleidelijke wijze vervangen, rekening houdend met de economische onzekere situatie en het aantal geschikte kandidaten;

- Sedert geruime tijd doet Zambon beroep op consultants (die niet worden in aanmerking genomen voor de berekening van de gemiddelde personeelssterkte). Deze consultants hebben een bepaalde expertise die aantrekkelijk is voor Zambon. Deze gevraagde expertise varieert in de tijd, waardoor het eerder aangewezen is te werken met flexibele consultants in plaats van vaste werknemers. Het staat Zambon immers vrij te kiezen in welk verband zij wenst samen te werken (zelfstandige basis of dienstverband). Zambon doet steeds sinds jaar en dag beroep op consultants (zoals blijkt uit stukken 16 en 17). Dit is geen beslissing die slechts is ingegeven om te zakken onder de drempel van 50 werknemers en is dus geen ongewone of abnormale situatie.

- De bewering dat bepaalde sleutelfuncties niet werden ingevuld (zoals deze van de Country Manager) en dat indien deze wel worden ingevuld, de personeelssterkte in 2012 zal stijgen boven 50 is onjuist. Zoals hierboven berekend is de gemiddelde tewerkstelling voor 2012, gelijk aan 47,65. Bij deze berekening werd rekening gehouden met de ingevulde vacature betreffende de sleutelfunctie Regulatory Manager. Indien de functie van Country Manager alsnog zal worden ingevuld (beslissing die door moedervennootschap wordt genomen), op zijn vroegst op 1 oktober 2012, dan nog zal de gemiddelde tewerkstelling slechts stijgen met 0,25 en zeker niet meer bedragen dan 50 werknemers. In alle bedrijven zijn er vacatures waarvoor een rekruteringsproces lopende is. Dit is niet abnormaal en deze functies moeten dan ook niet worden gerekend bij de arbeidsovereenkomsten om te oordelen over het gewoonlijk karakter van de gemiddelde tewerkstelling.

(3)

De wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk bepaalt in artikel 49 :

- dat comités worden ingesteld in al de ondernemingen die gewoonlijk gemiddeld ten minste 50 werknemers tewerkstellen.

- dat onder werknemers wordt verstaan : de personen die tewerkgesteld zijn krachtens een arbeidsovereenkomst of leerovereenkomst.

De wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen bepaalt in artikel 6 § 2 eveneens : "Er moet een comité worden opgericht in de ondernemingen die gewoonlijk gemiddeld ten minste vijftig werknemers tewerkstellen."

Artikel 7 §1 van dezelfde wet bepaalt uitdrukkelijk hoe "het gemiddelde van de in de onderneming tewerkgestelde werknemers" moet berekend worden, namelijk door gedurende een periode van de vier trimesters die het trimester voorafgaan waarin de aanplakking geschiedt van het bericht dat de datum van de verkiezingen aankondigt, het aantal kalenderdagen waarop elke werknemer in dienst is van de onderneming te delen door driehonderd vijfenzestig.

Wanneer het werkelijke uurrooster van een werknemer niet de drie vierden bereikt van het uurrooster dat het zijne zou zijn geweest indien hij voltijds tewerkgesteld was, wordt het in § 1 bedoelde totaal aantal kalenderdagen tijdens de in § 1 bedoelde periode van de vier trimesters, gedeeld door twee.(artikel 7 §2).

De NV ZAMBON maakt in haar conclusies een gedetailleerde berekening van het aantal dagen tewerkstelling van voltijdse en deeltijdse werknemers, die met naam worden genoemd. Deze berekening is in overeenstemming met de wettelijke bepalingen en resulteert inderdaad voor het jaar 2011 in een gemiddelde tewerkstelling van minder dan 50, namelijk 17.556,00 dagen / 365 = 48,10.

Zelfs indien ook nog mevrouw D zou meegeteld worden, dan blijft de gemiddelde tewerkstelling lager dan 50, namelijk (17.556 +365) / 365 = 49,09.

Het blijkt niet en ter zitting wordt door de NV ZAMBON en het ACV bevestigd dat er in 2011 geen andere werknemers in dienst waren en dat er ook geen uitzendkrachten waren tewerkgesteld (waarvan de wet bepaalt dat deze in het vierde trimester moeten meegeteld worden, artikel 6 van het K.B. van 12 september 2011 tot vaststelling van de berekeningswijze van het gemiddelde van de uitzendkrachten die door een gebruiker worden tewerkgesteld ).

Consultants met wie de NV ZAMBON op zelfstandige basis samenwerkte en die dus geen werknemers zijn , worden volgens de wet niet meegeteld. Openstaande functies, waarvoor geen werknemer of uitzendkracht is aangenomen, tellen evenmin mee.

Buiten het feit dat het ACV meent dat mevrouw D moet meegeteld worden, betwist het ACV als dusdanig ook niet de berekeningen van de gemiddelde tewerkstelling van werknemers in 2011 in de conclusies van de NV ZAMBON.

Het door het ACV in zijn stuk 35 berekende gemiddelde van 52,523 neemt ook de vacante plaatsen in aanmerking en niet uitsluitend de werknemers die effectief in dienst zijn in 2011. Deze berekening is dus niet in overeenstemming met de wettelijke bepalingen.

Het ACV betwist overigens ook niet de berekening van de gemiddelde tewerkstelling in 2008, 2009, 2010 en 2012, waarvoor de NV ZAMBON in haar stukken de gedetailleerde telling geeft (met vermelding van de namen van de werknemers, de datum in dienst en uitdienst , het aantal dagen en het voltijds/deeltijds regime). Deze cijfers wijzen duidelijk op een aanhoudende vermindering van de tewerkstelling in de afgelopen 5 jaar en ontkrachten dus de beweringen van het ACV dat de NV ZAMBON in 2011 op artificiële wijze de tewerkstelling onder de 50 werknemers heeft gehouden.

(4)

Wat de betwisting betreft over de "gewoonlijk gemiddelde" tewerkstelling betreft:

In de oorspronkelijke wettelijke bepalingen betreffende de oprichting van een ondernemingsraad en een comité stond dat deze moesten worden ingesteld "in al de ondernemingen waar ten minste vijftig arbeiders op bestendige wijze werkzaam zijn " (artikel 14 van de Wet van 20 september 1948 , respectievelijk artikel 1§4-b van de Wet van 10 juni 1952 betreffende de gezondheid en de veiligheid van de werknemers alsmede de salubriteit van het werk en van de werkplaatsen).

De wet van 28 januari 1963 wijzigde deze beide wetten en verving deze bepalingen door de huidige bepalingen volgens dewelke een ondernemingsraad, respectievelijk een comité moet worden ingesteld "in al de ondernemingen die gewoonlijk gemiddeld ten minste 50 werknemers tewerkstellen".

In de Memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat aan de basis lag van de wet van 28 januari 1963 werd deze wijziging als volgt verantwoord: "Ten einde een te strakke interpretatie te vermijden van het begrip bestendige tewerkstelling, bedoeld in artikel 14 van de wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven , bepaalt de voorgestelde tekst de instelling van een ondernemingsraad in de ondernemingen die gewoonlijk een gemiddelde van ten minste 50 werknemers te werk stellen." (Kamer, zitting 1962-1963, 455, nr 1, [2]).

De Raad van State merkte in zijn advies bij het wetsontwerp op "Het ontwerp bepaalt niet wat dient te worden verstaan onder de woorden "gewoonlijk" en "gemiddelde". Als de wet die begrippen niet omschrijft , zal de rechtspraak dat doen, maar bepaalde beoordelingsmaatstaven althans zouden moeten worden aangegeven, bijvoorbeeld de periode die in aanmerking zal worden genomen om uit te maken of aan de eisen van de wet is voldaan". (Kamer, zitting 1962-1963, 455, nr 1, [7]).

Vervolgens werd telkens bij koninklijk besluit bepaald hoe "het gemiddelde aantal tewerkgestelde werknemers " berekend moest worden (vgl. artikel 13 van het K.B. van 18 februari 1971 betreffende de aanwijzing van de personeelsafgevaardigden in de comités en arrondissementscomités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing der werkplaatsen, B.S. 25 februari 1971, dat voorzag in een gelijkaardige telling als de huidige telling , nl. optellen van het aantal arbeidsdagen in de vier kwartalen voor de aanplakking). Een gelijkaardige regeling werd overgenomen in de latere K.B.'s van 18 oktober 1978, 31 juli 1986, 18 oktober 1990, 12 augustus 1994, 25 mei 1999 , 15 mei 2003 en vervolgens de wet van 4 december 2007 gewijzigd bij wet van 28 juli 2011.

In twee arresten merkte het Hof van Cassatie op dat de reglementering wel bepaalt hoe het gemiddelde aantal werknemers moet berekend worden maar dat in geen enkele wettelijke bepaling wordt gezegd wat onder "gewoonlijk" moet worden verstaan:

- in zijn arrest van 11 januari 1982 verbrak het Hof het arrest van het arbeidshof omdat het als niet relevant had afgewezen het argument van de werkgever dat het criterium van de gemiddelde tewerkstelling in het refertejaar enkel bereikt was omwille van een tijdelijke overname van cliënteel van een door brand geteisterde concurrent. Het Hof van Cassatie overwoog "Dat, hoewel de in artikel 18 van het koninklijk besluit van 18 oktober 1978 gestelde regels voor de berekening van het gemiddelde aantal tewerkgestelde werknemers en inzonderheid de vaststelling van een bepaalde referentieperiode kunnen bijdragen tot het beoordelen van het gewoonlijk tewerkstellen van een aantal werknemers in de zin van artikel 1,§4, van de wet van 10 juni 1952, het arrest niet wettig beslist dat geen andere omstandigheid in aanmerking kan worden genomen" (R.W., 1982-83, 2463).

- zijn arrest van 16 januari 1989 verwierp het Hof het cassatieberoep van de vakorganisatie tegen het arrest dat oordeelde dat de planmatige afbouw van de onderneming in het refertejaar tot gevolg had dat het gemiddelde niet als "gewoonlijk" kon worden aangemerkt en het bewijs daarvan heeft kunnen vinden mede in het volgend jaar (R.W., 1988-89, 1089).

Ook een derde arrest van 3 april 1984 (RW 1984-85, 1981) had betrekking op een geval waar de werkgever, niettegenstaande het criterium van de gemiddelde tewerkstelling in het refertejaar was bereikt, aanvoerde dat dit geen gewoonlijk gemiddelde was.

Inmiddels werd de wet van 10 juni 1952 opgeheven en vervangen door de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk.

De wet van 5 maart 1999 met betrekking tot de sociale verkiezingen heeft in de wet van 4 augustus 1996 een artikel 51bis ingevoegd dat luidt als volgt: "De berekening van het gemiddeld aantal gewoonlijk tewerkgestelde werknemers, bedoeld in de artikelen 49, 50 en 51, wordt uitgevoerd op basis van een door de Koning vastgestelde referentieperiode; in geval van overgang van onderneming krachtens overeenkomst, in de zin van afdeling 6 van dit hoofdstuk, tijdens deze referentieperiode, wordt er enkel rekening gehouden met het deel van de referentieperiode na de overgang krachtens overeenkomst.". Een gelijkluidende bepaling werd ingevoegd in de wet van 20 september 1948 (artikel 14 §6).

In de voorbereidende werken van de wet van 5 maart 1999 werd geen bijzondere aandacht besteed aan de term "gewoonlijk".

Zoals vermeld hierboven, bepaalt thans de wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen in artikel 7 §1 hoe "het gemiddelde van de in de onderneming tewerkgestelde werknemers" moet berekend worden. De term "gewoonlijk" werd niet verder verduidelijkt.

Hoe dan ook is de rechtbank van oordeel dat waar de wet uitdrukkelijk voorschrijft hoe het gemiddelde moet worden berekend en bovendien voor welke referteperiode (het kalenderjaar 2011 voor wat betreft de sociale verkiezingen van 2012) daar logisch uit volgt dat de vereiste gemiddelde tewerkstelling van ten minste 50 werknemers alleszins in dat kalenderjaar moet bereikt worden. De rechtbank kan van deze voorwaarde niet afwijken.

De wettelijke bepalingen met betrekking tot de sociale verkiezingen en de oprichting van een ondernemingsraad en het comité voor preventie en bescherming belangen immers de openbare orde aan (vgl. Cass., 13 november 2000, www.juridat.be).

De rechtbank sluit zich bijgevolg aan bij de rechtsleer en de rechtspraak die stelt dat "gewoonlijk" en "gemiddeld" twee cumulatieve voorwaarden zijn (VANTHOURNOUT, J., Praktijkgids Sociale verkiezingen 2012, Standaard Uitgeverij 2011, nr. 117; vgl. ook VANACHTER, O. Procedure Sociale verkiezingen 2012, Kluwer, 2011, p.42-43, en de rechtspraak aangehaald door deze auteurs).

Eerst moet de gemiddelde tewerkstelling berekend worden, en enkel indien de drempel overschreden is, moet bijkomend nagekeken worden of deze tewerkstelling "gewoonlijk" is (VANTHOURNOUT, J. en LEURS , A. in "De sociale verkiezingen ontrafeld", HUMBLET, H. en VANTHOURNOUT, J. eds, p 84).

Deze lezing van de wettelijke bepalingen sluit ook aan bij het voormelde advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State en bij de voormelde cassatierechtspraak.

Gezien bij de NV ZAMBON het gemiddelde van ten minste 50 werknemers in 2011 niet bereikt is, is de verdere discussie over de gewoonlijke tewerkstelling irrelevant.

Dat de wetgever wel degelijk ook bedoelde dat de voorwaarde van de gemiddelde tewerkstelling alleszins moet vervuld zijn in het refertejaar voor de verkiezingen, blijkt ook nog uit de volgende bepaling met betrekking tot de ondernemingsraad in de wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen waar eveneens de voorwaarde van de gewoonlijk gemiddelde tewerkstelling geldt:

Artikel 6 § 1 : "Er moet een raad worden opgericht in de ondernemingen, die gewoonlijk gemiddeld ten minste honderd werknemers tewerkstellen. Hetzelfde geldt voor de ondernemingen waar bij de vorige verkiezing een raad werd opgericht of had moeten worden opgericht, voor zover zij gewoonlijk gemiddeld ten minste vijftig werknemers tewerkstellen.

In die ondernemingen waar minder dan honderd werknemers worden tewerkgesteld moet evenwel niet worden overgegaan tot de verkiezing van de leden van de raad. Hun mandaat wordt uitgeoefend door de personeelsafgevaardigden verkozen in het comité."

Deze bepaling toont goed aan dat het de bedoeling is dat in de eerste plaats wordt nagegaan of in het refertejaar voor de verkiezingen al dan niet de gemiddelde tewerkstellingsdrempel is bereikt.

OM DEZE REDENEN,

DE RECHTBANK,

Verklaart de vordering van het ACV ontvankelijk doch ongegrond ;

Zegt voor recht dat de NV ZAMBON in 2012 geen sociale verkiezingen moet organiseren.

Veroordeelt het ACV tot betaling van de kosten van het geding, in hoofde van de NV ZAMBON begroot op de rechtsplegingsvergoeding van 1320 EUR en in hoofde van het ACV op de rechtsplegingsvergoeding van 1320 EUR..

Aldus gevonnist door de drieëndertigste kamer van de Arbeidsrechtbank van Brussel waar zitting hielden :

Mevrouw Carla CORBISIER, rechter,

De heer Willy HERREMANS, Rechter in sociale zaken -werkgever

De heer Guido BECKERS, Rechter in sociale zaken -bediende

en uitgesproken ter openbare zitting van 26/10/2012

waar aanwezig waren

Mevrouw Carla CORBISIER , rechter

bijgestaan in de uitspraak door Mevrouw Sabine DE BRUYCKER, griffier - Hoofd van Dienst

De Griffier-Hoofd van Dienst , De Rechters in Sociale Zaken, De Rechter,

S. DE BRUYCKER Guido BECKERS. & W. HERREMANS C. CORBISIER

Vrije woorden

  • sociale verkiezingen

  • gemiddelde tewerkstellingsdrempel