- Arrest van 24 mei 2011

24/05/2011 - 2008AR1755

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Er wordt een fout werd gepleegd naar aanleiding van de behandeling van de klacht van ouders van een beweerd verkracht minderjarig kind wanneer, in strijd met artikel 90bis van het Wetboek van Strafvordering, de substituut procureur des Konings een onderzoek naar het lichaam van het minderjarige slachtoffer beval dan wanneer enkel een onderzoeksrechter dergelijk onderzoek kan bevelen.


Arrest - Integrale tekst

Nr.: HET HOF VAN BEROEP TE BRUSSEL

1e kamer,

zetelend in burgerlijke zaken,

Rep. nr.: 2011/ na beraad, wijst volgend arrest:

A.R. Nr.: 2008/AR/1755 en 2010/AR/993

A.R. Nr.: 2008/AR/1755

INZAKE VAN:

E. A., wonende te ,

en

M. M., wonende te ,

handelend zowel in eigen naam als in hoedanigheid van hun minderjarige dochter E. X, geboren op 7 augustus 1995,

appellanten,

beiden vertegenwoordigd door Mr. LOMMELEN Paul loco Mr. CHOME Pierre, advocaat te 1050 BRUSSEL, Louizalaan 203 bus 1 ;

TEGEN:

De BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Minister van Justitie,met kantoren te 1000 BRUSSEL, Waterloolaan 115,

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door Mr. DERVEAUX Bernard, advocaat te 3078 EVERBERG, Veldstraat 5 ;

EN A.R. Nr.: 2010/AR/993

INZAKE VAN:

E. A., wonende te 1060 SINT-GILLIS, A. Bréartstraat 12/RC + 1,

en

M. M., wonende te 9400 NINOVE, Vrijheidsstraat 2,

handelend zowel in eigen naam als in hoedanigheid van hun minderjarige dochter E. X, geboren op,

appellanten,

beiden vertegenwoordigd door Mr. LOMMELEN Paul loco Mr. CHOME Pierre, advocaat te 1050 BRUSSEL, Louizalaan 203 bus 1 ;

TEGEN:

De BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Minister van Justitie,met kantoren te 1000 BRUSSEL, Waterloolaan 115,

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door Mr. DERVEAUX Bernard, advocaat te 3078 EVERBERG, Veldstraat 5 ;

BUITENCONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE STAAT - RECHTERLIJKE MACHT FOUT - STRAFONDERZOEK IN VERBAND VAN EEN BEWEERDE VERKRACHTING - ONDERZOEK OP HET LICHAAM - BEVEL DOOR EEN PARKETMAGISTRAAT EN NIET DOOR DE ONDERZOEKSRECHTER

Er wordt een fout werd gepleegd naar aanleiding van de behandeling van de klacht van ouders van een beweerd verkracht minderjarig kind wanneer, in strijd met artikel 90bis van het Wetboek van Strafvordering, de substituut procureur des Konings een onderzoek naar het lichaam van het minderjarige slachtoffer beval dan wanneer enkel een onderzoeksrechter dergelijk onderzoek kan bevelen.

Gelet op de stukken van de rechtspleging, inz.:

- het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel (24ste kamer) na tegenspraak uitgesproken op 11 april 2008, waarvan geen betekening wordt voorgelegd;

- het verzoekschrift tot hoger beroep, op 26 juni 2008 ter griffie van het hof neergelegd (2008/AR/1755);

- het verzoekschrift tot hoger beroep, op 12 april 2010 ter griffie van het hof neergelegd (2010/AR/993);

- de syntheseconclusie van appellanten (datum neerlegging ter griffie 12 april 2010);

- de vierde en syntheseconclusie van geïntimeerde (datum neerlegging ter griffie 10 mei 2010).

Gehoord de advocaten van partijen ter openbare terechtzitting van 4 april 2011 en gelet op de stukken die zij neerlegden.

I. Procedure in eerste aanleg

1. Bij exploot van 3 oktober 2005 hebben appellanten een vordering ingesteld bij de rechtbank van eerste aanleg te Brussel tegen de Belgische Staat, thans geïntimeerde, in betaling van 7.500 euro, te vermeerderen met de gerechtelijke interest en de kosten.

De vordering vond haar oorzaak in beweerde ambtsfouten in hoofde van parketmagistraten bij het onderzoek van een klacht op 20 maart 2004 door appellanten neergelegd wegens verkrachting van hun achtjarige dochter, gepaard gaande met verwondingen, terwijl zij zich bevond in de basisschool voor buitengewoon onderwijs De Horizon te Aalst.

Bij latere conclusie werd de vordering uitgebreid waarbij appellanten in hun hoedanigheid van vertegenwoordigers van hun kind 12.395 euro plus vergoedende interest vanaf 20 maart 2004 vorderden en in eigen naam 12.500 euro morele schade, 160 euro materiële schade en 1.500 euro kosten voor juridische bijstand, telkens te verhogen met de vergoedende interest vanaf 20 maart 2004.

2. De Belgische Staat besloot tot de ongegrondheid van de vordering.

3. Het bestreden vonnis verklaarde de vordering ontvankelijk doch ongegrond; appellanten werden in alle gerechtskosten veroordeeld.

II. Procedure voor het hof

4. Voor het hof vorderen appellanten bij hun syntheseconclusie het bestreden vonnis te hervormen en, opnieuw rechtsprekende, hun oorspronkelijke vordering in te willigen, met veroordeling van geïntimeerde tot betaling van een vergoeding van hun schade, thans begroot op 7.500 euro, in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van hun dochter en 7.500 euro in eigen naam, telkens te verhogen met de gerechtelijke interest alsook de gerechtskosten van beide aanleggen.

Bij het verzoekschrift tot hoger beroep dat zij op dezelfde dag (12 april 2010) neerlegden vorderen appellanten daarentegen steeds in hun hoedanigheid van vertegenwoordigers van hun kind 12.395 euro morele schade plus vergoedende interest en in eigen naam 12.500 euro morele schade, 160 euro materiële schade en 1.500 euro kosten voor juridische bijstand.

Het hof merkt op dat de syntheseconclusie van appellanten enkel het rolnummer 2008/AR/1755 vermeldt. Ter zitting werd wel 7.500 euro gevorderd voor appellanten in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van hun dochter en 7.500 euro in eigen naam.

5. Geïntimeerde besluit tot de samenvoeging van beide zaken en tot de ongegrondheid van het hoger beroep, met veroordeling van appellanten in de gerechtskosten van het hoger beroep.

III. Relevante feitelijke gegevens

6. Het hof verwijst naar de omstandige uiteenzetting van de feiten in het bestreden vonnis, p. 2 tot 6.

IV. Bespreking

1°. Samenvoeging

7. Het eerste verzoekschrift tot hoger beroep werd ingesteld uitsluitend door appellanten "in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun minderjarig kind".

Het tweede (verbeterend) verzoekschrift wordt opgesteld op naam van appellanten "in eigen naam en in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun minderjarig kind X". Het petitum wordt bovendien in het tweede verzoekschrift vervolledigd.

Beide hogere beroepen betreffende hetzelfde bestreden vonnis zijn samenhangend zodat het wenselijk is dat zij worden samengevoegd.

2°. Ontvankelijkheid

8. De ontvankelijkheid van het tweede hoger beroep wordt niet betwist en het hof ziet geen reden om het ambtshalve niet ontvankelijk te verklaren.

De kosten van het eerste hoger beroep dat ingesteld werd bij een onvolledig verzoekschrift blijven ten laste van appellanten.

3°. Ten gronde

9. Geïntimeerde geeft toe dat, bij het bevelen in de nacht van 20 op 21 maart 2004 van een onderzoek aan het lichaam op de persoon van X E., die toen minderjarig was, en bij het vorderen van Dokter Marc De Leeuw, de substituut procureur des Konings te Brussel strijd met artikel 90bis van het Wetboek van Strafvordering handelde nu enkel een onderzoeksrechter dergelijk onderzoek kan bevelen.

Het onderzoek aan het lichaam, dat door Dr. Marc De Leeuw uitgevoerd werd, is bijgevolg nietig en kan niet als bewijsmiddel in strafzaken dienen.

Geïntimeerde betwist niet dat de magistraat van het parket een onregelmatig bevel heeft gegeven en, zodoende, een fout in de zin van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek heeft begaan.

Geïntimeerde blijft evenwel betwisten dat er schade in oorzakelijk verband met deze fout voorhanden is.

10. Dr. Marc De Leeuw besloot in zijn verslag:

" De set B20040101 werd toegepast conform de richtlijnen; de nodige prelevementen werden afgenomen.

Bij het klinisch onderzoek werden geen letsels aan het lichaam vastgesteld; bij gynaecologisch onderzoek werd een erytheem van de genitale regio vastgesteld.

Het hymen vertoonde een inscheuring op 02 uur; blijkbaar gaat het om geen recent letsel gezien littekenvorming.

BESLUIT

Rekening houdend met het verslag van het SSA 20040101 en de elementen uit het strafdossier, kan een nieuw onderzoek aan het lichaam gepland worden in de toekomst.

Het is niet opportuun een nieuwe set seksuele agressie in urgentie uit te voeren.

Het verslag maakt geen melding van de aanwezigheid van sperma of enig ander biologisch spoor.

11. De niet-gewassen kledij van X van de voorbije week werd wel in beslag genomen.

12. Pas op 9 april 2004 heeft het parket te Dendermonde een gerechtelijk onderzoek gevorderd, alsook bepaalde onderzoeksdaden, waaronder een nieuw onderzoek aan het lichaam.

Onderzoeksrechter Muylaert stelde professor Van Vaerenbergh en professor Amy als deskundigen aan met als opdracht over te gaan tot een nieuw onderzoek aan het lichaam van X E.. Het onderzoek werd met vertraging uitgevoerd, wat niet aan de deskundigen kan ten laste worden gelegd nu de deskundigen niet beschikten over het nieuw adres van het gezin E. dat intussen verhuisd was.

Deze deskundigen besloten in hun verslag van 29 juni 2004:

"1. Volgens de anamnestische gegevens zou er sprake zijn van vaginale penetratie bij X E..

2. Bij het lichamelijk onderzoek werd een inkeping van het maagdenvlies vastgesteld. Dit anatomisch kenmerk is compatibel met, doch geen bewijs van penetratie.

3. Hoger beschreven hymenale afwijking kan een element van ondersteuning voor een vermoeden van seksueel misbruik vormen."

13. Appellanten hebben op 15 november 2004 een verzoekschrift op grond van artikel 127 Sv. neergelegd strekkende tot het verrichten van bijkomende onderzoeksdaden.

Bij beschikking van 29 november 2004 verklaarde onderzoeksrechter Muylaert het verzoek ontvankelijk en deels gegrond.

Hij beval (1) een onderzoek op de in beslag genomen kledij van X E., met name naar de aanwezigheid van spermasporen en, in bevestigend geval, tot bepaling DNA-profiel en DNA-onderzoek van de door het slachtoffer aangeduide dader "S.", met het oog op de bepaling van diens DNA-profiel en vergelijkend DNA-onderzoek en (2) het verhoor (door een opgeleid lid van een politiekorps) van de genaamde S..

Daarentegen weigerde de onderzoeksrechter in te gaan op de vraag strekkende tot onderzoek van de aanwezigheid van spermasporen en DNA-onderzoek van de stalen genomen in het kader van de onderzoeken aan het lichaam van het slachtoffertje "nu (1) het eerste onderzoek aan het lichaam niet wettig werd uitgevoerd en (2) het tweede onderzoek aan het lichaam te lang na de feiten werd uitgevoerd waardoor dergelijke onderzoeksdaad geen zin meer heeft".

14. Tijdens zijn verhoor d.d. 8 december 2004 heeft S. alle betrokkenheid bij de feiten betwist.

Het DNA-onderzoek van toxicoloog Cordonnier wees naar de aanwezigheid op de in beslag genomen kledij van twee vlekken met een DNA-genotype van twee verschillende mannen. De testen voor het opsporen van sperma waren echter negatief.

15. De procureur des Konings te Dendermonde vorderde de buitenvervolging wegens onmogelijkheid om de feiten aan een of meerdere personen toe te schrijven.

Bij beschikking van 18 maart 2005 heeft de Raadkamer van de rechtbank van eerste aanleg te Dendermonde verklaard dat er geen reden was tot vervolging. De rechtbank wees de vraag van de burgerlijke partij m.b.t. bijkomende onderzoeksdaden af, vaststellende "dat deze ofwel hun oorsprong vinden in een nog te verrichten onderzoeksdaad waarvan thans reeds geweten is dat de resultaten die hier gebeurlijk zouden kunnen uit voortvloeien, behept zijn met een nietigheid die ook zijn gevolgen heeft voor de eventuele andere en later te stellen onderzoeksdaden, ofwel dat deze, gelet op de voorhanden zijnde elementen van het strafdossier, niet nuttig zijn in het licht van de waarheidsvinding".

Deze beslissing is, bij ontstentenis aan hoger beroep, definitief geworden.

16. Appellanten verwijten tevens aan het openbaar ministerie onzorgvuldig te hebben gehandeld door niet onmiddellijk over te gaan tot het verhoor van de jonge S. die X als dader aangewezen had.

Het hof kan, wat dit verwijt betreft, geen onzorgvuldig of foutief optreden van het openbaar ministerie vaststellen.

Het blijkt inderdaad dat, aan het einde van een rondgang in de school, X E. "plots" de jongen als mogelijke dader aanwees maar dit gebeurde in nogal eigenaardige omstandigheden. X E. heeft een IQ van ongeveer 50 en de mentale leeftijd van een kleuter van drie jaar en tien maand . De jonge S., die als dader aangeduid werd, vertoonde fysiek geen enkele overeenstemming met de persoonsbeschrijving van de dader in de eerste verklaringen van het meisje (zoals door de moeder vertolkt) dat bovendien geen enkele angst voor die jongen bleek uit te drukken. De 14-jarige S. bleek ook een vrij laag ontwikkelingsniveau te hebben en de politie besloot, na een kort gesprek met de jongen, hem terug naar zijn klas te laten gaan.

Het is volkomen begrijpelijk en zeker niet foutief dat het openbaar ministerie, gelet op de weinig betrouwbare aanwijzing van de dader door X E., de weergegeven inhoud van het gesprek met de politie, de door de school verstrekte inlichtingen en tevens het eigen belang van de gehandicapte jongen, niet onmiddellijk is overgegaan tot diens verhoor.

17. Hierboven werd dus geoordeeld dat er een fout werd gepleegd naar aanleiding van de behandeling van de klacht van appellanten doordat, in strijd met artikel 90bis van het Wetboek van Strafvordering, de substituut procureur des Konings te Brussel een onderzoek naar het lichaam van het minderjarige slachtoffer beval dan wanneer enkel een onderzoeksrechter dergelijk onderzoek kan bevelen.

Het hof dient te onderzoeken of hierdoor schade in hoofde van de appellanten is ontstaan.

Het rechtstreeks gevolg van de fout is dat het onderzoek dat door Dokter Marc De Leeuw uitgevoerd werd, onwettig was en niet als bewijsmiddel heeft kunnen dienen.

Dienvolgens had de gepleegde fout voor gevolg dat de prelevementen die naar aanleiding van dit eerste onderzoek aan het lichaam (onwettig) werden afgenomen nooit het voorwerp van een DNA-onderzoek konden uitmaken. Zoals hierboven uiteengezet wees de onderzoeksrechter immers bij beschikking van 29 november 2004 de vraag van appellanten strekkende tot bijkomend DNA-onderzoek van deze stalen af met de evidente overweging dat dergelijke onderzoeksdaden op hun beurt nietig zouden zijn. Bij beschikking van 18 maart 2005 moest de raadkamer van de rechtbank van eerste aanleg te Dendermonde de vraag naar bijkomende onderzoeksdaden om dezelfde reden afwijzen.

Appellanten doen terecht gelden dat, in een soortgelijk geval, waar een mentaal gehandicapt kind in bijzonder moeilijke situatie aangifte doet van feiten van verkrachting of aanranding van de eerbaarheid, een DNA-onderzoek praktisch de enige betrouwbare onderzoeksdaad is die op objectieve en wetenschappelijke wijze klaarheid over de beweerde feiten kan brengen, met name ofwel om de mogelijke dader te identificeren, ofwel om de beweerde feiten uit te sluiten.

Te dezen heeft de onderzoeksrechter echter ingevolge het foutief optreden van het openbaar ministerie geen DNA-onderzoek op de prelevementen kunnen laten verrichten.

Appellanten leveren het bewijs van een oorzakelijk verband tussen de hierboven vastgestelde fout van het openbaar ministerie en het verlies van een kans om de dader van de beweerde zedenfeiten te identificeren. Appellanten hebben duidelijk ook morele schade geleden doordat het gerechtelijk onderzoek over dergelijke zware feiten, t.a.v. een jong gehandicapt meisje, foutief uitgevoerd werd dan wanneer zij een subjectief recht hadden op een zorgvuldig optreden van het gerecht.

Deze schade wordt in billijkheid begroot op 5.000 euro zowel in hoofde van appellanten qualitate qua als in hoofde van appellanten samen, optredend in eigen naam. Deze begroting is gemaakt op datum van de uitspraak en omvat ook alle interesten tot datum uitspraak.

18. De gerechtskosten

De gerechtskosten van beide aanleggen worden, met uitzondering van de kosten van het eerste hoger beroep (zie randnummer 8), ten laste gelegd van geïntimeerde partij, in haar hoedanigheid van meest in het ongelijk gestelde partij.

Het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding bedraagt 1.100 euro, thans geïndexeerd op 1.210 euro.

OM DEZE REDENEN,

HET HOF,

Gelet op art. 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken;

Voegt de zaken op de algemene rol onder nummers 2008/AR/1755 en 2010/AR/993 samen.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en in de volgende mate gegrond.

Doet het bestreden vonnis teniet, behoudens in zover het de vordering ontvankelijk verklaart en de gerechtskosten begroot.

Opnieuw rechtsprekend, verklaart de oorspronkelijke vordering van appellanten deels gegrond en veroordeelt dienvolgens de Belgische Staat tot betaling van 5.000 euro aan de heer A. E. en mevrouw M. M. handelend in hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers en beheerders van de goederen van hun minderjarige dochter X, en tot betaling van 5.000 euro aan dezelfde partijen samen, optredend in eigen naam, telkens te vermeerderen met de gerechtelijke interest aan de wettelijke interestvoet vanaf de datum van het arrest.

Veroordeelt geïntimeerde tot betaling van de gerechtskosten van beide aanleggen, met uitzondering van de kosten van het eerste hoger beroep ingesteld bij verzoekschrift van 26 juni 2008 die ten laste van appellanten blijven.

Begroot de kosten van het hoger beroep

o in hoofde van appellanten op 186 euro rolrechten + 1.210 euro rechtsplegingsvergoeding en

o in hoofde van geïntimeerde op 1.210 euro rechtsplegingsvergoeding.

Aldus gevonnist en uitgesproken in openbare burgerlijke te¬rechtzitting van de eerste kamer van het hof van beroep te Brussel op 24 mei 2011.

Waar aanwezig waren:

Dhr. E. Janssens de Bisthoven, Raadsheer,

Mevr. B. Heymans, Griffier.

B. Heymans E. Janssens de Bisthoven

Vrije woorden

  • BUITENCONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE STAAT

  • RECHTERLIJKE MACHT

  • FOUT

  • STRAFONDERZOEK IN VERBAND VAN EEN BEWEERDE VERKRACHTING

  • ONDERZOEK OP HET LICHAAM

  • BEVEL

  • PARKETMAGISTRAAT

  • ONDERZOEKSRECHTER