- Arrest van 3 november 2011

03/11/2011 - 2010-AR-1768

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Door de fout van de gynaecoloog, wordt een ernstige congonitale afwijking niet tijdig vastgesteld. De ouders hebben daardoor een kans verloren om tot abortus over te laten gaan. Ook namens het kind zelf kunnen zij vergoeding vorderen voor bepaalde schade, nl. bepaalde morele schade en schade voor hulp van derden voor de periode waarvoor het kind daarvoor zelf zal moeten instaan. Voor inkomstenverlies en esthetische schade van het kind kan geen vergoeding worden toegekend.omdat deze schade volledig uitgaat van een vergelijking met een valide persoon, terwijl het kind zonder de fout van de arts niet gezond zou zijn geweest, maar niet zou hebben bestaan.


Arrest - Integrale tekst

HOF VAN BEROEP

TE GENT

***

1e kamer

***

terechtzitting

van

03 november 2011

TUSSENARREST

(deels ten gronde, deels

verjaring - heropening

debatten - definitief

t.a.v. dr. D......... en dr.

V.................., behalve

w.b. hun kosten -

innemen standpunt -

conclusietermijnen -

verdere behandeling

dienaangaande op

15.03.2012, 14u00)

(som toegekend aan

minderjarige)

2010/AR/1768

in de zaak van:

D.............B......, gynaecoloog,

wonende te ..........................,

appellant,

tevens eiser in gemeen- en tegenstelbaarverklaring van het tussen te komen arrest,

hebbende als raadsman mr. DE SMET Philippe, advocaat te 1180 BRUSSEL, Winston Churchill-laan 251 bus 1

tegen:

1. C.............W..........., schilder,

eerste geïntimeerde,

en zijn echtgenote:

2. V...................J..........., verkoopster,

tweede geïntimeerde,

de eerste en de tweede beiden volgens de stukken samenwonende te ..................................,

(C..........W...........volgens het rijksregister te ....................... en V.................. J......... te............),

beiden handelend zowel in eigen naam als in hun hoedanigheid van beheerder over de goederen en wettelijke vertegenwoordigers over de persoon van hun minderjarige dochter C........... I.........., geboren te ..................,

en beiden hebbende als raadsman mr. DUYCK Jean-Pierre, advocaat te 8900 IEPER, Diksmuidsestraat 78

3. D............... P............., gynaecoloog,

wonende te .........................................,

derde geïntimeerde,

4. V............................ P..............., neonatoloog,

wonende te .....................................

vierde geïntimeerde,

en de gedaagde in gemeen- en tegenstelbaarverklaring van het tussen te komen arrest:

UNIVERSITAIR ZIEKENHUIS GENT,

optredend én voor zichzelf in haar hoedanigheid van openbare instelling met rechtspersoonlijkheid, én voor het eigen vermogen van de R.U.G., waarvan ze de ziekenhuisactiviteit heeft overgenomen en waarmee een verzekeringsakkoord bestaat,

met maatschappelijke zetel te 9000 GENT, De Pintelaan 185,

de derde en vierde geïntimeerden en voornoemde gedaagde in gedwongen tussenkomst allen hebbende als raadsman mr. VANSWEEVELT Thierry, advocaat te 3000 LEUVEN, Mechelsestraat 107-109

wijst het hof het volgend arrest:

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit hof op 28.06.2010 heeft B............. D.......................... hoger beroep ingesteld tegen een vonnis op 18.02.2010 op tegenspraak gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk, eerste kamer.

De partijen werden gehoord in openbare terechtzitting en de neergelegde conclusies en stukken werden ingezien.

voorgaanden

1. Voor de feitelijke voorgaanden kan worden verwezen naar de uiteenzetting in het bestreden vonnis. Kort samengevat zijn W........ C.......... en J......... V.................... de ouders van I......... C......... die op 15.01.2002 geboren werd met een open rug (spina bifida), een aangeboren afwijking die heeft geleid tot functionele stoornissen, waaronder afwijkingen aan de onderste ledematen (I....... is vrijwel rolstoelpatiëntje), incontinentie en mentale achterstand na een hersenabces.

W......... C.......... en J........ V..........verwijten dr. D..........., de gynaecoloog die de zwangerschap van J......... V.........opvolgde, de afwijking pas na dertig weken zwangerschap te hebben onderkend en gesignaleerd, daar waar uit op een vijftien weken uitgevoerde test reeds kon worden afgeleid dat er een verhoogd risico op neuraal buisdefect bestond. Zij stellen dat zij aldus niet de kans hebben gehad om te beslissen tot een vruchtafdrijving.

Nadat op dertig weken zwangerschap J........ V...........op de hoogte was gebracht van het vermoeden van een ernstige foetale afwijking, werd zij verwezen naar dr. D........van het Universitair Ziekenhuis Gent, die een ernstige lumosacrale spina bifida vaststelde (op drieëndertig weken zwangerschap). Aansluitend hadden de ouders een gesprek met dr. V..........., neonatoloog in het UZ, waarbij de postnatale problematiek besproken werd.

2. De ouders zijn op 30.10.2003 overgegaan tot dagvaarding van dr. D..................

Bij tussenvonnis van 03.06.2005 werd de vordering ontvankelijk en deels gegrond verklaard en werd een geneesheer-deskundige aangesteld met opdracht om de handicaps van I........... te beschrijven, advies te verlenen over de vraag of een alert en diligent gynaecoloog de afwijkingen vroeger had kunnen vaststellen en ingrijpen mede in het licht van de wettelijke regeling in verband met zwangerschapsafbreking (art. 350, al. 2, 4° Sw.), de normen en de stand van de medische wetenschap op het ogenblik van de feiten; zo ja, advies te geven of in dat geval de ouders gemakkelijker tot een onderbreking van de zwangerschap hadden kunnen beslissen en tenslotte advies te verlenen over de aard en de duur van de handicaps en de omvang van de schade.

De aanvankelijk aangestelde deskundige, die de opdracht niet kon aanvaarden, werd nadien vervangen door dr. P. R............

Bij exploten van 30 en 31.12.2008 werd, op verzoek van dr. D..........., overgegaan tot dagvaarding in gedwongen tussenkomst en vrijwaring van dr. D.......... en dr. V............ Dr. D........... verweet hen de indicatie van een therapeutische zwangerschapsafbreking niet te hebben gesteld en niet besproken te hebben met de ouders. Hij is van oordeel dat deze fout het oorzakelijk verband tussen een eventueel door hemzelf begane fout en de schade verbreekt.

Gerechtsdeskundige dr. R.............. legde op 28.07.2009 zijn eindverslag ter griffie neer. Hij kwam daarin, samengevat, tot het volgende besluit:

- het bij herhaling niet signaleren en interpreteren van een sterk abnormale AFP-test is de directe oorzaak geweest dat de ernstige malformatie bij de foetus pas laattijdig is vastgesteld; er is dus inderdaad sprake van een gemiste kans om vroeg in de zwangerschap, met name vóór 18 weken, een definitieve diagnose te stellen; dit betekent een verloren kans op een vervroegde zwangerschapsafbreking indien de ouders daartoe zouden hebben besloten;

- het eerder vaststellen van de spina bifida had niet geleid tot een verbetering van de prognose of betere ontwikkeling van de foetus en later het kind; er zijn prenataal geen therapeutische mogelijkheden die het letsel in gunstige zin kunnen beïnvloeden;

- uit de literatuurgegevens blijkt dat het merendeel van de ouders die de diagnose van een ernstige open spina bifida bij hun kind vroeg in de zwangerschap vernemen, tot een terminatie besluiten, juist omwille van de levenslange ernstige gevolgen van deze afwijking;

- gezien hun huidige kennis en ervaring met I............., die momenteel een vaste waarde binnen de familie en het gezin heeft, kunnen de ouders retrospectief niet objectief zeggen of een overwegen van de terminatie van de zwangerschap op de gevorderde zwangerschapsduur van 33 weken een optie zou zijn geweest; omwille van het feit dat hen werd meegedeeld dat het kind leefbaar was, is deze vraag op het moment van diagnose op 33 weken niet aan bod gekomen;

- de Belgische wet voorziet in de mogelijkheid van zwangerschapsterminatie, ook na de termijn van 25 weken, de grens van levensvatbaarheid, dit echter onder strikte voorwaarden die de ernst van de aandoening en de wijze van procedure beschrijven; ethische, morele en religieuze normen spelen hierin een belangrijke rol en kunnen het uitvoeren van een laattijdige afbreking niet toelaten; ook op psychologisch vlak ligt de beslissing tot een late afbreking moeilijker dan vroeg in de zwangerschap; de mogelijkheid om een aanvraag voor een laattijdige zwangerschapsafbreking in te dienen bij het ethisch comité van het ziekenhuis te Gent of te Menen, is niet ter sprake gekomen.

In hun syntheseconclusies na deskundig onderzoek stellen de ouders dat zij indien zij tijdig waren geïnformeerd, zouden hebben besloten tot zwangerschapsafbreking. Zij betwisten dat zij slechts een kans daartoe zouden hebben verloren.

Tevens breiden zij hun vordering uit tegen dr. D..........en dr. V............... Cijfermatig vorderden zij in eigen naam betaling van de som van in totaal 130.623,10 euro, meer interest vanaf de geboorte. Meer bepaald vorderden zij 5.823,10 euro voor materiële schade (remgelden, verplaatsingskosten en administratiekosten), 75.000,00 euro voor morele schade en 49.800,00 euro voor derdenhulp. Daarnaast werd voorbehoud gevraagd voor ambulancekosten, apotheekkosten, huur diverse hulpmiddelen, kosten kiné en kosten hulp in huis.

Namens Iliana vorderden zij in totaal een bedrag van 295.821,87 euro, meer interest vanaf de geboorte. Meer bepaald vorderden zij 126.721,87 euro voor morele schade TAO (tot 15.01.2014), 59.100,00 euro voor materiële schade TAO (nl. meerinspanningen), 50.000,00 euro provisioneel voor morele schade BAO, 25.000,00 euro provisioneel voor materiële schade BAO, 25.000,00 provisioneel voor hulp van derden in de periode van BAO en 10.000,00 euro voor esthetische schade. Tenslotte werd een algemeen voorbehoud gevraagd vermits de toestand nog niet geconsolideerd is en een herevaluatie is voorzien op 12-jarige en 18-jarige leeftijd.

Dr. D........... vroeg de vordering af te wijzen als ongegrond bij gebrek aan bewezen causaal verband: hij stelt dat zijn fout J....... V.............niet de vrijheid heeft ontnomen om te kiezen voor een zwangerschapsafbreking. Hoogstens zou er volgens hem sprake kunnen zijn van een gemiste kans tot zwangerschapsafbreking.

Ondergeschikt richtte hij zich in vrijwaring tegen dr. D....... en dr. V.....................

Dr. D........ en dr. V..................... betwistten elke aansprakelijkheid. Zij voerden aan dat de zwangerschapsafbreking wel degelijk strafbaar is van zodra de foetus levensvatbaar is, dat een arts niet kan worden verplicht om een abortus uit te voeren en dat hij maar dient mee te delen dat hij een abortus weigert uit te voeren wanneer de vrouw hem daarom verzoekt. Daarnaast stelden zij dat het zeer onwaarschijnlijk is dat J........... V............ nog een abortus zou hebben laten uitvoeren, dat nagenoeg geen ziekenhuizen in België zulke laattijdige abortussen uitvoeren en dat het UZ Gent dat in elk geval niet doet.

Verder voerden zij aan dat zij in ieder geval niet persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld nu zij statutair benoemde ambtenaren zijn en zij enkel persoonlijk aansprakelijk zijn bij bedrog, zware fout of gewoonlijk voorkomende lichte fout. Dergelijke gekwalificeerde fouten liggen volgens hen niet voor.

Wat de schade betreft, voerden zij tenslotte aan dat niet kan worden gesteld dat I........... schade heeft geleden door het feit dat zij met spina bifida ter wereld is gekomen nu deze afwijking niet kon worden voorkomen en anderzijds een vergelijking met de toestand van niet-bestaan onmogelijk is.

3. Bij het bestreden vonnis oordeelden de eerste rechters:

- dat dr. D................... een fout heeft begaan door de duidelijke indicaties van een verhoogd risico op neuraal buisdefect niet te onderkennen en aan de ouders mee te delen;

- dat daarentegen geen aansprakelijkheid kan worden weerhouden in hoofde van dr. D............. en dr. V...................; dat immers onenigheid bestaat over de toelaatbaarheid van het uitvoeren van een therapeutische abortus op een levensvatbare foetus, zodat de artsen er niet moesten van uitgaan dat dit mogelijk was; dat in die omstandigheden het niet ter sprake brengen van de mogelijkheid daartoe niet als nalatig te beschouwen is; dat het bovendien hoogst onzeker is dat de ouders daartoe zouden hebben besloten indien zij van deze precaire mogelijkheid op de hoogte zouden zijn gebracht;

- dat niet met absolute zekerheid vaststaat dat de ouders tot zwangerschapsafbreking zouden zijn overgegaan indien zij op 16 weken zwangerschap waren ingelicht, maar dat de kans als bijzonder groot kan worden ingeschat, nl. 80%; dat de schade van de ouders dan ook bestaat uit 80% van de materiële en morele gevolgen van het verlies van een kans om een abortus in een vroeg stadium van de zwangerschap te overwegen en aldus niet geconfronteerd te worden met de zorg voor een gehandicapt kind;

- dat ook I........ zelf, die dagelijks geconfronteerd wordt met de pijn en ongemakken als gevolg van haar handicap, schade lijdt doordat haar moeder niet in de mogelijkheid was voor een zwangerschapsafbreking te opteren.

Op basis van die overwegingen werd dr. D.............. veroordeeld tot betaling van een provisionele schadevergoeding van 25.000,00 euro aan de ouders in eigen naam en 25.000,00 euro aan de ouders als wettelijke vertegenwoordigers van Iliana. De vorderingen tegen dr. D....... en dr. V.................werden afgewezen en de zaak werd naar de bijzondere rol verzonden om partijen toe te laten de zaak cijfermatig in detail uit te werken.

4. Met zijn hoger beroep beoogt dr. D............. het teniet doen van het bestreden vonnis en herneemt hij zijn standpunten en vorderingen zoals naar voor gebracht/gesteld voor de eerste rechters.

W....... C........ en J.......V................ vragen het hoger beroep af te wijzen als ongegrond.

Bij incidenteel beroep vragen zij dat aan elk van hen een provisie wordt toegekend van 85.000,00 euro, meer interest vanaf de geboorte, en vragen zij dat hen als wettelijke vertegenwoordigers van I........ een vergoeding van 225.000,00 euro wordt toegekend.

Ondergeschikt, indien het hof de aansprakelijkheid van dr. D....... en dr. V........... ook betrokken acht, vragen zij dat deze solidair of in solidum met dr. D.................... worden veroordeeld tot betaling van de voormelde sommen.

Dr. D............. en dr. V.................... vragen dat elke tegen hen gerichte vordering wordt afgewezen en dat in die mate het hoger beroep en het incidenteel beroep als ongegrond worden afgewezen.

Het UZ Gent, dat op verzoek van dr. D.............. in de loop van de beroepsprocedure werd gedagvaard in gemeen- en tegenstelbaarverklaring van het arrest, vraagt dit verzoek als onontvankelijk af te wijzen.

beoordeling

1. vordering van de ouders tegen dr. D.............. voor de door henzelf geleden schade

1.1 Dr. D.............. en de ouders zijn het er kennelijk over eens dat tussen hen een contractuele band bestond. De eventuele aansprakelijkheid van dr. D.......... is dan ook van contractuele aard. De door een gynaecoloog aangegane verbintenis in verband met het medisch opvolgen van een zwangerschap is een inspanningsverbintenis. Ook daarover zijn partijen het trouwens eens. Om tot aansprakelijkheid te besluiten moeten de ouders bijgevolg aantonen dat dr. D............... is tekort geschoten aan zijn inspanningsverbintenis als gynaecoloog en dat het tekortkomen aan deze verbintenis voor hen schade heeft veroorzaakt.

1.2 Dat dr. D............ een medische fout heeft begaan en dus is tekort geschoten aan zijn inspanningsverbintenis als gynaecoloog, is niet voor ernstige betwisting vatbaar. Het hof onderschrijft in dat verband de overwegingen van de eerste rechters die, op basis van het deskundigenverslag van dr. R.................., in essentie hebben beslist dat de fout van dr. D............ erin bestaat dat hij het hem op 16.08.2001 (op 16 weken zwangerschap) meegedeeld resultaat van een test die een significant verhoogd risico op neuraal buisdefect aangaf, niet heeft gezien/onderkend en bijgevolg ook niet aan de ouders heeft meegedeeld.

Deze fout wordt overigens in wezen niet betwist door dr. D................. De overwegingen in zijn conclusie onder de hoofding "fout" (p. 18-19 van zijn syntheseconclusies) hebben betrekking op de vraag of deze fout schade heeft veroorzaakt voor de ouders en, in bevestigend geval, welke schade. De fout bestaat niet in "een gemiste kans op een vroege zwangerschapsafbreking". Deze gemiste kans op een vroege zwangerschapsafbreking is een mogelijk schadelijk gevolg van de fout erin bestaande het groot risico op open neuraal buisdefect niet te hebben onderkend en meegedeeld.

1.3 Dr. D............. betwist het oorzakelijk verband tussen de door hem begane fout en de gevorderde schade en voert daartoe vier argumenten aan.

1.3.1 In eerste orde wordt opgeworpen dat de handicap van I........aangeboren is en door geen enkele therapeutische ingreep kon worden verholpen, zodat de door de ouders geclaimde schade, namelijk kosten, ongemakken en morele schade volgend uit de handicap van I.....niet veroorzaakt is door de fout van dr. D..............

Het is uiteraard correct dat de aangeboren handicap van I..........niet is veroorzaakt door de medische fout van dr. D................ Dat wordt door niemand betwist. Dit belet echter niet dat de ouders schade kunnen hebben geleden door het feit dat zij, door de fout van dr. D..........., niet hebben kunnen beslissen om tot zwangerschapsonderbreking te laten overgaan, met als gevolg dat zij thans met de zorg voor (en de zorgen om) een gehandicapt kind worden geconfronteerd.

1.3.2 In tweede orde werpt dr. D................. op dat er geen zeker causaal verband bestaat tussen de door hem begane fout en de gevorderde schade. Meer bepaald stelt hij dat de ouders niet bewijzen dat zij voor een zwangerschapsonderbreking zouden hebben gekozen indien de diagnose in de zestiende week van de zwangerschap zou zijn gesteld.

Een volledige vergoeding van de werkelijk geleden schade veronderstelt dat met gerechtelijke zekerheid - d.i. een redelijke, maar daarom niet noodzakelijk absolute/wetenschappelijke zekerheid - wordt aangetoond dat de schade zich zonder de fout niet zou hebben voorgedaan, i.c. dat indien de diagnose op 16 weken zwangerschap was gesteld, de ouders met zekerheid tot zwangerschapsafbreking zouden hebben laten overgegaan.

Wanneer deze gerechtelijke zekerheid niet bestaat, belet dit echter niet dat door de fout eventueel een reële kans is verloren gegaan om de schade te vermijden. Ook dit verlies van een kans is schade die voor vergoeding in aanmerking komt.

De eerste rechters hebben  onder verwijzing naar wat dr. R.......... en dr. D........ K....... daarover hebben geschreven in hun respectieve verslagen - geoordeeld dat het niet met absolute zekerheid vast staat dat de ouders tot zwangerschapsafbreking zouden zijn overgegaan, maar dat de kans dat zij dat zouden hebben gedaan bijzonder groot is en kan worden geraamd op 80 %, zodat de schade die uit de gemiste kans voortvloeit kan worden bepaald op 80 % van de materiële en morele schadelijke gevolgen voor de ouders van de handicap van Il........

Het hof kan deze beoordeling bijtreden, met dien verstande dat het correcter is om te stellen dat er geen gerechtelijke zekerheid bestaat dat tot zwangerschapsafbreking zou zijn overgegaan, maar wel een zeer grote, op 80 % te ramen kans dat daartoe zou zijn beslist. De argumentatie van de ouders dat in hun concreet geval met 100 % zekerheid mag worden aangenomen dat zij tot zwangerschapsafbreking zouden hebben besloten omdat het hun eerste kind was, zij beiden zeer jong waren en het ging om een natuurlijke zwangerschap, zodat voor de moeder geen problemen te verwachten waren om opnieuw zwanger te geraken, wordt door het hof niet gevolgd. Dit zijn elementen die van aard zijn om de kans dat tot zwangerschapsafbreking zou zijn overgegaan hoog in te schatten. Zij laten echter niet toe te besluiten tot een gerechtelijke zekerheid dat die keuze zou zijn gemaakt.

De kans moet echter ook niet lager worden ingeschat dan de eerste rechters deden. Het feit dat de ouders ten overstaan van de gerechtsdeskundige hebben verklaard dat zij gezien hun huidige kennis en ervaring met I..........., die momenteel een vaste waarde binnen de familie en het gezin heeft, retrospectief niet objectief kunnen zeggen of het overwegen van een terminatie op 33 weken een optie zou zijn geweest, vormt daartoe geen argument. Daarmee werd enkel gezegd dat eens het kind geboren is en er sterke emotionele banden bestaan tussen ouders en kind, men niet meer objectief kan zeggen of men een late zwangerschapsafbreking zou hebben overwogen. Dit doet niets af aan het gegeven dat de kans zeer groot is dat de ouders, indien zij op zestien weken zwangerschap geïnformeerd zouden zijn geweest, toen tot zwangerschapsafbreking zouden hebben besloten.

1.3.3 Verder voert dr. D.......... aan dat het oorzakelijk verband tussen zijn fout en de gevorderde schade werd verbroken door de (beweerde) fout van dr. D......... en dr. V............., erin bestaande de ouders niet te hebben geïnformeerd over de (beweerde) mogelijkheid van een zwangerschapsafbreking op 33 weken.

Deze argumentatie snijdt geen hout. Zelfs indien art. 350,2° van het Strafwetboek zou inhouden dat in geval van vastgestelde uiterst zware en ongeneeslijke kwaal bij de foetus, een zwangerschapsafbreking zou mogelijk zijn met betrekking tot een levensvatbaar kind (wat Iliana op 33 weken was), en zelfs indien dr. D.......... en dr. V.......... een fout zouden hebben begaan door deze mogelijkheid niet ter sprake te hebben gebracht - wat hier in het midden kan worden gelaten  dan nog zou dit dr. D................ niet kunnen ontslaan van aansprakelijkheid.

Het oorzakelijk verband tussen de fout van dr. D............... en de schade wordt immers niet doorbroken of verbroken door de (beweerde) latere fout van dr. D..............en dr. V.................... Indien dr. D........... en dr. V.................een fout zouden hebben begaan, zou dit er hoogstens kunnen toe leiden dat zij in solidum met dr. D................. tot het vergoeden van de schade zouden gehouden zijn.

1.3.4 Tenslotte voert dr. D.............aan dat het oorzakelijk verband tussen zijn fout en de schade zou worden doorbroken door de eigen wettelijke verplichting van de ouders om in te staan voor het onderhoud en de opvoeding van hun kind (art. 203 BW).

Ook daarin kan dr. D..............niet worden gevolgd. Het oorzakelijk verband tussen een fout en een als schade te kwalificeren uitgave of kost wordt hoe dan ook niet doorbroken door het feit dat die uitgave of kost wordt verricht in uitvoering van een wettelijke, reglementaire of contractuele verplichting. Dat laatste belet ook niet dat de kosten/uitgaven vergoedbare schade vormen. Dat is alleen niet het geval wanneer uit de strekking van de wet, het reglement of contract in uitvoering waarvan de uitgave wordt verricht, volgt dat deze definitief ten laste moet blijven van degene die ze doet. Welnu, artikel 203 BW houdt niet in of heeft niet de strekking dat kosten die ouders voor hun kinderen maken definitief ten hunne laste moeten blijven, ook wanneer zij zijn veroorzaakt door de fout van een derde. Artikel 203 BW creëert immers een onderhoudsrecht voor het kind, is dus in het belang van het kind opgevat en het zou met het belang van het kind strijdig zijn dat zijn ouders de uitgaven/kosten die zij ten zijne/hare behoeve maken niet zouden kunnen verhalen op een derde-aansprakelijke.

1.4 Dr. D..........ontwikkelt het argument dat de ouders I....... hadden kunnen afstaan voor adoptie en dat zij, door dat niet te doen, de schade vrijwillig op zich hebben genomen. Dit argument komt erop neer dat de ouders de schade hadden kunnen beperken of zelfs vermijden (hoewel bezwaarlijk kan worden aangenomen dat ouders hun gehandicapt kind zouden kunnen afstaan voor adoptie zonder daar zwaar moreel onder gebukt te gaan, met andere woorden zonder morele schade te lijden) door het kind voor adoptie af te staan.

Dit argument moet worden verworpen. De schadebeperkingsplicht van het slachtoffer houdt in dat het alle redelijke maatregelen moet nemen om de schade te beperken. Van ouders kan in redelijkheid niet worden verwacht dat zij, ter beperking van hun schade, hun eigen kind, waarmee door het feit zelf dat het er is sterke emotionele banden zijn ontstaan, zouden afstaan voor adoptie.

1.5 Tenslotte wordt door dr. D.......... gewezen op het feit dat W........ C........... een verleden van druggebruik zou hebben, wat inderdaad door dr. D............ werd gesignaleerd in zijn brief van 02.01.2002 (zie zijn stuk 11: "Te noteren is dat de vader voorgeschiedenis heeft van drug abusus en methadone gebruikt.").

Uit niets blijkt echter dat dit vermeend druggebruik - dat door de vader wordt ontkend - op enigerlei wijze de oorzaak zou kunnen zijn van de open rug waarmee Iliana werd geboren. Het heeft voor de beoordeling van de aansprakelijkheid dan ook geen relevantie.

1.6 De ouders vragen elk de toekenning van een provisie van 85.000,00 euro. Ter verantwoording van dit bedrag maken zij melding van een aantal schadeposten waarvan zij er enkele ook begroten of ramen. De posten die zij reeds begroten/ramen betreffen met name:

- medische kosten: 20.115,81 euro;

- verplaatsings- en administratiekosten: 3.500,00 euro;

- morele schade: elk 75.000,00 euro;

- hulp van derden: 49.800,00 euro (tot 15.01.2014).

In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de schade van de ouders door de verloren kans (geraamd op 80 %) om tot zwangerschapsafbreking over te gaan, kan worden bepaald op 80 % van de uitgaven, de eventuele verliezen (bijv. door loonderving) en het leed ingevolge het feit dat zij thans met een gehandicapt kind door het leven moeten. Zonder de fout van dr. D...........zouden zij immers een op 80 % geraamde kans hebben gehad om deze uitgaven, verliezen en leed te vermijden. De schade van de ouders wegens het verlies van een kans op zwangerschapsafbreking bestaat dus niet enkel uit morele schade (wegens het besef van het verlies van die kans), zoals dr. D...................... stelt.

Het hof wenst bij het voorgaande nog op te merken dat de vaststelling dat de ouders schade lijden door de kans te hebben verloren om niet te moeten leven met een gehandicapt kind, niets afdoet aan de liefde en de waardering die zij ongetwijfeld voor hun kind hebben.

Cijfermatig bewijzen de ouders medische kosten voor een bedrag van 20.115,81 euro, terwijl ook mag aangenomen worden dat er aanzienlijke verplaatsingskosten waren en administratiekosten.

Uiteraard is er ook belangrijke morele schade bij de ouders. Er is het besef dat een kans is verloren om niet met een gehandicapt kind te worden geconfronteerd, met alle zorgen en alle beperkingen voor de eigen ontplooiing die dit teweeg brengt. Er is ook morele schade door het blijvend moeten aanschouwen van de ernstige fysieke beperkingen van hun kind (vrijwel rolstoelpatiëntje, incontinentie voor plas, stoelgang moet met vingerling worden afgehaald) en de mentale achterstand die het heeft opgelopen door een hersenabces dat zelf een uitvloeisel was van de aangeboren afwijking. De stelling van dr. D.............. dat de vergoeding voor de morele schade van de ouders nooit groter kan zijn dan de vergoeding die doorgaans aan ouders wordt toegekend voor het overlijden van een kind, kan niet worden bijgetreden. In beide situaties is het moreel leed geheel verschillend. Bij het overlijden van een kind, is het moreel leed van de ouders uiteraard zeer groot onmiddellijk na de feiten, maar kan na verloop van tijd verwerking van het leed plaatsvinden. Bij een zwaar gehandicapt kind is er daarentegen een voortdurende confrontatie met de beperkingen van het kind en de bezorgdheid over de vraag wie voor het kind zal zorgen eens zij er niet meer zullen zijn. Dit neemt echter niet weg dat het gevorderd bedrag van 75.000,00 euro per ouder, een te hoog bedrag is, zeker indien dit bedoeld zou zijn om slechts te strekken tot vergoeding van het geleden en te lijden moreel leed totdat I............ twaalf jaar zal zijn.

Wat de hulp van derden betreft  die vergoedbaar is, ook wanneer het door de ouders zelf verstrekte hulp betreft die de normale zorgen voor een niet-gehandicapt kind overtreft - begroten de ouders hun schade (tot 15.01.2014, ogenblik waarop I.......... 12 jaar zal zijn) op basis van het door dr. D........ K..........weerhouden aantal uren per dag dat méér moet worden besteed aan de verzorging van I......... dan aan de verzorging van een niet-gehandicapt kind en dit aan een uurtarief van 10,00 euro, wat redelijk voorkomt. Deze schade, aldus berekend, beloopt 49.000,00 euro (totdat I.............. 12 jaar zal zijn).

Rekening houdend met deze gegevens en met de interest die inmiddels heeft gelopen op de diverse schadeposten, kan aan elk van de ouders een provisie op alle schade worden toegekend van 50.000,00 euro.

2. vordering van de ouders tegen dr. D.......... in naam van het kind

2.1 De vordering namens I........ is gesteund op artikel 1382-1383 BW bij gebrek aan contractuele band tussen het kind en de arts. De hiervoor omschreven tekortkoming door dr. D........... aan zijn inspanningsverbintenis als arts, is ook een buitencontractuele fout. Op dit punt stelt zich geen probleem.

2.2 De cruciale vraag die in verband met deze vordering rijst, is echter of de uitgaven, beperkingen, ongemakken waarvoor vergoeding wordt gevorderd namens het kind - namelijk morele schade, esthetische schade, materiële schade door inkomstenverlies en hulp van derden - voor het kind schade vormen waarvoor via het aansprakelijkheidsrecht vergoeding kan worden gevorderd.

Schade die via het aansprakelijkheidsrecht voor vergoeding in aanmerking komt, bestaat in het negatief verschil tussen de toestand na de onrechtmatige daad enerzijds en de hypothetische toestand die zou hebben bestaan indien de onrechtmatige daad niet was begaan anderzijds.

De hypothetische toestand die zich zou hebben voorgedaan indien dr. D.........................de congenitale afwijking zou hebben vastgesteld en meegedeeld aan de ouders, bestaat erin dat zij (met 80 % waarschijnlijkheid) tot abortus zouden hebben laten overgaan. I............ zou dan niet geboren zijn en zou niet bestaan.

Volgens bepaalde rechtsleer is elke vergelijking tussen de toestand van gehandicapt bestaan enerzijds en van niet-bestaan anderzijds volstrekt onmogelijk en zou om die reden aan het kind zelf geen enkele schadevergoeding kunnen worden toegekend (zie R. K............, "Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?", RW 1086-87, (2738 / 2758).

Het hof is het met deze zienswijze  die leidt tot de toch wel eigenaardig te noemen situatie dat de ouders zelf wél aanspraak kunnen maken op integrale vergoeding van hun schade inclusief moreel leed en meerkosten door de handicap, terwijl het kind zelf op geen enkele vergoeding aanspraak zou kunnen maken - niet geheel eens.

Meer bepaald is het hof van oordeel dat het feit dat een vergelijking moet worden gemaakt met een toestand van niet-bestaan, niet belet dat kan worden vastgesteld dat bepaalde morele schade van het kind en ook de extra-uitgaven die het ingevolge zijn handicap heeft, vergoedbare schade vormen.

Wat de morele schade betreft, mag er worden van uitgegaan dat, in dagdagelijkse, normale omstandigheden waarin I.............. naar school kan gaan, zich ondanks alle beperkingen kan ontwikkelen, de liefde kan ondervinden van haar ouders, haar grootouders, haar begeleiders in het instituut waar zij tijdens de week verblijft enz., de positieve aspecten van het leven de beperkingen ervan compenseren. In die omstandigheden kan zeker niet worden gesteld dat het leven van I.......... het niet waard zou zijn geleefd te worden of, anders uitgedrukt, dat niet-bestaan een betere toestand zou zijn dan, weliswaar met beperkingen, te bestaan.

Daarentegen kan er in redelijkheid consensus over bestaan dat op de momenten zelf dat I........... zware heelkundige ingrepen moet ondergaan ingevolge haar handicaps - als baby onderging zij verschillende operaties, zo onder meer aan linker knie, voetjes en heupen; zij wordt urologisch opgevolgd, werd reeds meermaals gehospitaliseerd voor hogere urinaire infecties en onderging een blaasaugmentatie - elke levensvreugde overstemd wordt door de pijn die het kind dan moet verdragen. Het hof is dan ook van oordeel dat, vanuit die optiek, voor de periodes van hospitalisatie, morele schadevergoeding kan worden toegekend. Ook de dagen revalidatie onmiddellijk na de hospitalisatie hebben aanleiding gegeven tot verhoogd moreel leed. Een precieze bepaling is niet mogelijk, maar het hof aanvaardt dat er voor elke dag hospitalisatie drie dagen revalidatie zijn geweest. Gelet op het feit dat in het verslag van dr. D...... K.......... melding wordt gemaakt van een 100-tal dagen hospitalisatie, kan, rekening houdend met het verlies van de kans (80 %) om dit moreel leed niet te moeten doorstaan, de volgende vergoeding worden toegekend:

* 100 dagen x euro 31,00 (morele schade tijdens hospitalisatie) x 80 % = euro 2.480,00;

* 300 dagen x euro 25,00 (morele schade tijdens revalidatie) x 80 % = euro 6.000,00

totaal: euro 8.480,00.

Ook de meerkosten die haar handicaps meebrengen (remgelden op medische en paramedische kosten, luiers, urinaire sondes, bijkomende derdenhulp enz.), die thans door de ouders worden gedragen, zullen, als zij in de toekomst door I............ zelf ten laste moeten worden genomen, vergoedbare schade uitmaken nu deze kosten er uiteraard niet zouden zijn geweest indien I........ niet had bestaan. Voorlopig staat het echter niet vast dat I.......... die kosten ooit zelf zal moeten dragen, zodat daarvoor nog geen vergoeding kan worden toegekend.

De namens het kind gevorderde esthetische schade en schade wegens inkomstenverlies (op grond dat I............ nooit in staat zal zijn om via een job inkomsten te genereren) zijn daarentegen niet vergoedbaar. Deze schadeposten gaan volledig uit van een vergelijking met de toestand van een valide persoon, terwijl dit niet de toestand is die zou hebben bestaan indien de fout niet was begaan.

3. vordering van de ouders tegen dr. D......... en dr. V...........

De ouders richten zich in ondergeschikte orde, voor zover het hof ook de aansprakelijkheid zou weerhouden van dr. D....... en dr. V..........., ook tegen deze laatsten en in dat geval vorderen zij dat de drie artsen in solidum zouden worden veroordeeld. Dergelijke formulering is eigenaardig: als de vordering tegen dr. D........ en dr. V...........in ondergeschikte orde wordt gesteld, zou het logisch zijn dat dit gebeurd voor het geval geen aansprakelijkheid wordt weerhouden in hoofde van dr. D................ De vordering van de ouders komt erop neer dat zij wel degelijk in hoofdorde wordt gesteld.

Dr. D....... en dr. V.................werpen echter terecht op dat de vordering van de ouders tegen hen verjaard is.

Dr. D.........en dr. V......... zijn statutair benoemd. Zij zijn met andere woorden ambtenaren in dienst van het UZ Gent. Als ambtenaren zijn zij hulppersonen van het UZ. Er bestaat geen contract tussen henzelf en de patiënten die zij behandelen. De door de ouders tegen hen gerichte vordering is bijgevolg van buitencontractuele aard.

Rechtsvorderingen tot het vergoeden van schade op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid verjaren door verloop van vijf jaar vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade of van de verzwaring ervan en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon (art. 2262bis §1, 2e lid BW).

De ouders hadden vanaf de geboorte van I....... (15.01.2002) kennis van de schade en van de identiteit van de (beweerd) aansprakelijke artsen. Hun pas bij conclusies van 19.06.2009 tegen dr. D.......en dr. V............. gestelde vordering is bijgevolg verjaard.

4. vrijwaringsvordering van dr. D............ tegen dr. D...........en dr. V.................

Ook hier werpen dr. D......... en dr. V............ terecht op dat de vordering, die eveneens van buitencontractuele aard is en dus verjaart vijf jaar na kennisname van de schade en de identiteit van de aansprakelijke, verjaard is.

Dr. D................ had uiterlijk op het ogenblik dat hij door de ouders werd gedagvaard (30.10.2003) kennis van de schade.

Bovendien wist hij al van vóór de geboorte van I......... dat de moeder in het UZ Gent werd gevolgd door dr. D........ als gynaecoloog en dr. V............... als neonatoloog. De bewering van dr. D.............dat hij pas in de loop van de expertise heeft vernomen dat dr. D......... en dr. V.............zelf de moeder hebben opgevolgd (terwijl hij voordien niet zou hebben kunnen weten wie binnen hun dienst de moeder effectief had opgevolgd) is in strijd met de gegevens van het dossier. Uit twee brieven die dr. D........ aan dr. D.............heeft geschreven op respectievelijk 02.01.2002 en 16.02.2002 bleek immers zonder mogelijke twijfel dat dr. D......... en dr. V.................. zelf de behandelende artsen waren (zie bijvoorbeeld de brief van 02.01.2002, ondertekend door dr. D........., waarin te lezen staat: "Op 11 december 2001 zag ik bovenvermelde patiënte voor echografie." en verder "Het echtpaar is door prof. dr. V....................., neonatoloog, uitvoerig voorgelicht over de vooruitzichten (..).".

De vordering tot vrijwaring is verjaard en dient als onontvankelijk te worden afgewezen.

5. verwijzing van de zaak naar de eerste rechter?

De ouders vragen de zaak in haar geheel terug te verwijzen naar de eerste rechter om hen in staat te stellen over te gaan tot definitieve begroting van de schade.

Op dat verzoek kan niet worden ingegaan. Ingevolge de (verruimde) devolutieve werking van het hoger beroep (art. 1068, 1e lid Ger.W.) werd de zaak onttrokken aan de eerste rechter en is het volledig geschil, inclusief de punten waarover de eerste rechter nog niet had geoordeeld, aanhangig bij het hof. Er is alleen grond tot verwijzing naar de eerste rechter wanneer een in het aangevochten vonnis bevolen onderzoeksmaatregel wordt bevestigd (art. 1068, 2e lid Ger.W.), wat hier niet aan de orde is.

De zaak zal, na de beslissing over de gedingkosten gevallen aan de zijde van dr. D........ en dr. V........................(zie hierna punt 6), worden verzonden naar de bijzondere rol van deze kamer met het oog op latere definitieve begroting van de schade.

6. gedingkosten dr. D...........en V......................

Ten aanzien van dr. D..........en dr. V............. is huidig arrest een eindarrest, zodat dient te worden geoordeeld over de aan hun zijde gevallen gedingkosten.

Het hof stelt vast dat enkel dr. D......... en dr. V................... hebben geconcludeerd over de gedingkosten, meer bepaald over de rechtsplegingsvergoeding. Zij vragen, gelet op het bestaan van afzonderlijke rechtsbanden, van beide tegenpartijen de basisrechtsplegingsvergoeding voor vorderingen boven de 500.000,00 euro, hetzij 11.000,00 euro.

Gelet op de omvang van de mogelijk verschuldigde rechtsplegingsvergoedingen past het dat de overige partijen hierover concluderen, in het bijzonder over de vraag of er redenen kunnen zijn om af te wijken van de basisvergoeding (art. 1022, 3e lid Ger.W.).

OP DIE GRONDEN,

HET HOF,

recht doende op tegenspraak,

gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechts¬zaken;

Verklaart het hoger beroep toelaatbaar en deels gegrond.

Bevestigt het bestreden vonnis waar het de vordering van de ouders jegens dr. D................. ontvankelijk en principieel gegrond heeft verklaard, met dien verstande dat thans aan elk van hen een provisionele schadevergoeding van 50.000,00 euro wordt toegekend in plaats van één provisie voor hen beiden van 25.000,00 euro.

Bevestigt het bestreden vonnis waar het de vordering van de ouders als wettelijke vertegenwoordigers van I......... gedeeltelijk gegrond heeft verklaard, met dien verstande dat slechts een provisie voor moreel leed van 8.480,00 euro wordt toegekend in plaats van de door de eerste rechters toegekende provisie van 25.000,00 euro.

Beveelt dat deze som dient te worden geplaatst op een rekening op naam van l.......C............, rekening die, behoudens het wettelijk genot van de ouders, onbeschikbaar is tot het tijdstip van de meerderjarigheid van Iliana (art. 379, 2e lid BW).

Doet het bestreden vonnis teniet waar het de vordering in vrijwaring van dr. D.................. tegen dr. D................... en dr. V.....................ontvankelijk heeft verklaard maar deze heeft afgewezen als ongegrond. Hierover opnieuw oordelend:

verklaart deze vordering onontvankelijk wegens verjaring.

Verklaart de vordering van de ouders tegen dr. D........... en dr. V..............................onontvankelijk wegens verjaring.

Heropent de debatten om partijen toe te laten standpunt in te nemen over de gedingkosten gevallen aan de zijde van dr. D......... en dr. V......................

Zegt dat partijen dienen te concluderen:

• de ouders en dr. D................... tegen uiterlijk 12.01.2012;

• dr. D............. en dr. V....................... tegen uiterlijk 09.02.2012.

Stelt de zaak te dien einde voor verdere behandeling op de terechtzitting van donderdag 15 maart 2012 om 14u00 (pleitduur: 10 min.).

Aldus gewezen door de EERSTE KAMER van het hof van beroep te Gent, zetelende in burgerlijke zaken, samengesteld uit:

D. FLOREN, kamervoorzitter,

B. WYLLEMAN, raadsheer,

L. TAVERNIER, raadsheer,

en uitgesproken door de voorzitter van de kamer in openbare terechtzitting op DRIE NOVEMBER TWEEDUIZEND EN ELF,

bijgestaan door D. VAN DEN DRIESSCHE, griffier.

Vrije woorden

  • Fout gynaecoloog-gemiste kans abortus

  • wrongfullifevordering- mogelijk voor bepaalde morele schade en hulp van derden

  • niet voor inkomstenverlies en esthetische schade