- Arrest van 2 oktober 2012

02/10/2012 - 2011/PGA/986

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

Wanneer de oprichters via een constructie bekomen dat er uiteindelijk geen werkelijke inbreng in geld tot stand wordt gebracht in de zin van een vrije beschikking door de vennootschap en een onderwerping van dit kapitaal aan het ondernemingsrisico, is er geen sprake van een reële inbreng.

Beklaagden hebben in samenspraak een constructie opgezet waarbij zij van meet af aan wisten dat de in de door tweede beklaagde afgeleverde bankattesten vermelde bedragen na vrijgave slechts zeer kortstondig op de bankrekening van de vennootschap zouden figureren en waarbij het nooit de bedoeling was dat deze volstorte gelden werkelijk en blijvend ter beschikking zouden worden gesteld van de betreffende vennootschappen.

In die zin hebben beide beklaagden zich schuldig gemaakt aan het misdrijf van valsheid in authentieke of openbare geschriften en aan het misdrijf van valsheid in handels-, bank- of private geschriften, en het gebruik van deze stukken. Het betreft een intellectuele valsheid, vermits het feit van de voorafgaande deponering en de latere daadwerkelijke volstorting van de gelden, niet met de waarheid overeenkomt.


Arrest - Integrale tekst

Het Hof van Beroep, zitting houdende op 5 januari 2012

te Antwerpen, twaalfde kamer

(...)

De vereiste van de realiteit van de (gedeeltelijke) uitvoering van de inbrengverbintenis

6. De inbreng in geld moet echter onvoorwaardelijk en effectief (bij storting of overschrijving) worden gedeponeerd.

De geest van de Wet van 6 maart 1973 bestond er immers ook in om vroegere misbruiken te voorkomen waarbij weliswaar verklaard werd dat er een inbreng in geld gestort was, terwijl zulks in realiteit niet het geval bleek te zijn. Daarom moet een bankattest worden opgemaakt waarin wordt bevestigd dat de fondsen op een bepaalde datum op de bijzondere rekening op naam van de vennootschap zijn gedeponeerd.

Volgens het Hof van Cassatie houdt het inbrengen van een vermogensbestanddeel in een vennootschap in dat dit bestanddeel werkelijk ter beschikking wordt gesteld van de vennootschap ter verwezenlijking van haar doel, zodat het, als deel van het maatschappelijk kapitaal, principieel in de vennootschap hoort te blijven om er te participeren in de risico's van de onderneming en mede te strekken tot waarborg van de schuldeisers. (Cass. 16 april 1991, R.W. 1992-93, 675-677; Cass. 4 januari 1991, T.R.V. 1991, p. 167-172 met noot M. GHYSELEN, ‘Simulatie in fiscaal recht - inbreng in vennootschap', p. 172-178).

Wanneer de oprichters via een constructie bekomen dat er uiteindelijk géén werkelijke inbreng in geld tot stand wordt gebracht in de zin van een vrije beschikking door de vennootschap en een onderwerping van dit kapitaal aan het ondernemingsrisico, is er geen sprake van een reële inbreng, en is er sprake van het misdrijf van valsheid in geschriften met betrekking tot het afgeleverde bankattest en de daarop volgende notariële akte.

Het argument van eerste beklaagde in verband met de vraag of de rechtshandeling van de inbreng op zich al dan niet gesimuleerd is, betreft de rechtsgeldigheid van de inbreng op burgerrechtelijk vlak, die thans niet ter beoordeling voorligt.

Het hof dient enkel na te gaan of de constitutieve bestanddelen van de tenlasteleggingen voorzien onder A. en B. bewezen zijn in hoofde van beklaagden. Het hof verwijst ter zake naar haar uiteenzetting onder de randnummers 11. en 12.

De concrete betrokkenheid van beide beklaagden

7. Uit het strafdossier blijkt dat zowel eerste beklaagde A. in zijn hoedanigheid van boekhouder, als tweede beklaagde C. als filiaalhouder van de ING-bank bij elk van de thans weerhouden vennootschappen zeer goed wisten dat het telkens om een louter fictieve inbreng van gelden ging, die onmiddellijk na de oprichting of kapitaalsverhoging terug uit de vennootschap werden gehaald. Voorafgaand aan enige inbreng was reeds beslist over de verdere aanwending van het geld, dat meestal enkele dagen na de oprichting "terug naar afzender" werd gestuurd.

8. De bewering van eerste beklaagde A. onder randnummer 28 van zijn beroepsconclusie, met name dat hij niet wist wanneer de fondsen van de vennootschapsrekening werden gehaald, is in dit kader niet relevant: er kan op basis van de dossiergegevens geen ernstige betwisting bestaan over de vaststelling dat hij wel degelijk wist dat de volstorte gelden zeer kort na de oprichting of kapitaalsverhoging, terug van de vennootschapsrekening werden gehaald. Of dit nu na één dag, na twee dagen of na drie dagen was, is niet relevant, vermits in elk van deze gevallen de vennootschap geen werkelijke controle en beschikking heeft gehad over deze gelden.

Noch bij eerste beklaagde, noch bij tweede beklaagde heeft ooit de wil voorgezeten om de gedeponeerde geldsom, werkelijk en blijvend ter beschikking te stellen van de betreffende vennootschappen. Beiden wisten maar al te goed dat zij door hun constructie enkel een ‘momentopname' beoogden, dit wil zeggen dat zij voor al de weerhouden vennootschappen met één en dezelfde geldsom een fictieve inbreng hebben bewerkstelligd door deze geldsom slechts enkele dagen op de bijzondere rekening te laten figureren, waarna deze geldsom na aflevering van het bankattest en na vrijgave van de geldsom ten voordele van de vennootschap, terug werd onttrokken uit de vennootschap en terug aan de ‘geldschieter' werd overgemaakt, in afwachting van de volgende ‘momentopname' voor een andere vennootschap.

De volstorte gelden waren derhalve op geen enkel ogenblik ter vrije beschikking en controle van de vennootschap, en werden op geen enkel ogenblik onderworpen aan het ondernemingsrisico. De volstorte gelden zijn slechts in schijn in het patrimonium van de vennootschap terechtgekomen, zodat er van een reële inbreng geen sprake is.

(...)

Door aldus te handelen, werden er vennootschappen opgericht zonder werkelijk maatschappelijk vermogen: onmiddellijk na hun oprichting werden de formeel ingebrachte vermogensbestanddelen er tot de laatste euro terug uitgehaald, zodat deze vennootschappen niet één euro werkingskapitaal hadden, en het derhalve ‘lege dozen' betroffen. De verwezenlijking van hun maatschappelijk doel volgens het opgestelde financieel plan, was na de oprichting bij gebreke aan daadwerkelijke financiële middelen onmogelijk.

9. Het feit dat de onttrekking van het volstorte kapitaal uit de pas opgerichte vennootschappen boekhoudkundig werd vertaald in een vordering van de vennootschap onder de rubriek "vorderingen op ten hoogste één jaar - overige vorderingen" in rekening-courant op de oprichters-bestuurders, mag dan wel een boekhoudkundig correcte verwerking van de transactie zijn, doch deze boeking in rekening-courant ontneemt het wederrechtelijk karakter niet van deze constructie.

Beklaagden trachten in hun conclusies tevergeefs voor te houden dat de vennootschap eigenlijk niet benadeeld is door het onmiddellijk wegsluizen van de volstorte gelden na de oprichting van de vennootschap of na de doorvoering van de kapitaalsverhoging. Zij stellen dat er een ander vermogensbestanddeel in de plaats van de ingebrachte gelden is gekomen ("substitutie"), met name de vordering van de vennootschap in rekening-courant op de oprichter-bestuurder voor hetzelfde bedrag.

Welnu, deze vordering blijkt in de eerste jaren na de oprichting een eerder theoretisch vermogensbestanddeel te zijn, vermits de oprichters financieel niet bij machte waren om deze vordering binnen een redelijke termijn integraal aan de vennootschap te voldoen.

Eerste beklaagde A. verklaarde immers dat het telkens ging om personen die niet over de financiële middelen beschikten om het vereiste oprichtingskapitaal te volstorten. Indien zij bij oprichting wel over voldoende financiële middelen hadden beschikt, dan hadden zij immers hun toevlucht niet moeten nemen tot de thans gehanteerde constructie, en hadden zij met hun eigen middelen voor een onvoorwaardelijke en daadwerkelijke volstorting kunnen zorgen, of hadden zij voor het vervullen van hun persoonlijke volstortingsplicht een klassieke lening bij een bankinstelling kunnen aangaan.

Door deze boeking in rekening-courant had de pas opgerichte vennootschap in theorie wel een vordering op de oprichter-bestuurder, doch deze vordering bleek in de praktijk oninbaar, zodat de betreffende vennootschappen na hun oprichting zonder liquide middelen zaten en hun werking in het gedrang kwam.

(...)

Constitutieve bestanddelen van de misdrijven ‘valsheid in geschriften' en ‘gebruik van valse geschriften'

Eerste en tweede beklaagde hebben in samenspraak een constructie opgezet waarbij zij van meet af aan wisten dat de in de door tweede beklaagde afgeleverde bankattesten vermelde bedragen na vrijgave slechts zéér kortstondig op de bankrekening van de vennootschap zouden figureren en waarbij het nooit de bedoeling was dat deze volstorte gelden werkelijk en blijvend ter beschikking zouden worden gesteld van de betreffende vennootschappen.

In die zin hebben beide beklaagden zich schuldig gemaakt aan het misdrijf van valsheid in authentieke of openbare geschriften (tenlastelegging A.) en aan het misdrijf van valsheid in handels-, bank- of private geschriften (tenlastelegging B.), en het gebruik van deze stukken. Het betreft een intellectuele valsheid, vermits het feit van de voorafgaande deponering en de latere daadwerkelijke volstorting van de gelden, niet met de waarheid overeenkomt.

Aangezien het in hoofde van beide beklaagden nooit de bedoeling was om de gedeponeerde gelden daadwerkelijk ter beschikking en controle van de betreffende vennootschappen te stellen, slaat de intellectuele valsheid niet enkel op de notariële oprichtingsakten en de notariële akten van kapitaalsverhoging, doch tevens op de daaraan voorafgaande en noodzakelijkerwijze ermee samenhangende bankattesten. Beide beklaagden wisten immers van bij aanvang dat de op de bijzondere rekening gedeponeerde gelden enkel fictief zouden worden ingebracht in de betreffende vennootschappen.

Ook het bijzonder opzet zoals omschreven door art. 193 Sw. is bewezen in hoofde van beide beklaagden. Het bedrieglijk opzet bestaat in hoofde van beklaagden in de bedoeling om aan zichzelf of aan anderen een onrechtmatig voordeel te verschaffen. Het is geenszins vereist dat eerste beklaagde in zijn hoedanigheid van boekhouder en tweede beklaagde in zijn hoedanigheid van bankier de bedoeling hadden om goederen van de vennootschap aan te wenden voor persoonlijke doeleinden.

Door de constructie werd het voor de oprichters van de weerhouden vennootschappen mogelijk gemaakt om een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid op te richten, terwijl deze oprichters eigenlijk niet over de vereiste financiële middelen beschikten om aan hun inbrengverplichting te voldoen. Zelfs na de oprichting of kapitaalsverhoging dienden deze oprichters geen afbetalingen te doen voor de ‘ontleende' gelden, vermits deze gelden onmiddellijk na de oprichting/kapitaalsverhoging terug naar de geldschieter werden versluisd, en er een vordering van de vennootschap in rekening-courant werd geboekt, hetgeen neerkomt op een terugbetalingsverplichting in hoofde van de bestuurder op onbepaalde termijn.

Eerste beklaagde kon aldus cliënten werven die hij anders niet zou hebben bekomen. Eerste beklaagde stelt onder randnummer 225 van zijn beroepsconclusie dat hij nooit enig vermogensvoordeel heeft genoten, hetgeen zou inhouden dat hij zijn diensten voor de oprichting van de weerhouden vennootschappen en het opstellen van de financiële plannen gratis zou hebben verleend, hetgeen totaal ongeloofwaardig is.

Het vermogensvoordeel van eerste beklaagde bestaat in de door hem ontvangen erelonen voor zijn tussenkomsten bij het oprichten van de vennootschappen en bij het realiseren van de kapitaalsverhogingen, zijnde een voordeel dat hij zonder de door hem aangeboden en gehanteerde constructie niet zou hebben kunnen genieten.

Tweede beklaagde heeft door deze constructie aan zijn cliënt N. onrechtmatige voordelen verschaft, in de vorm van de vergoeding van 1.000,00 EUR per aldus opgerichte vennootschap of gedane kapitaalsverhoging.

Ook tweede beklaagde zelf heeft door deze constructie voordelen genoten - weliswaar indirecte voordelen - vermits hij in ruil voor zijn welwillende medewerking, door eerste beklaagde een gefortuneerde klant kreeg doorverwezen, zijnde de heer N., op wiens beleggingen hij als filiaalhouder uiteraard geld verdiende. Meerdere oprichters van andere weerhouden vennootschappen hadden bankrekeningen in het ING-filiaal van tweede beklaagde C.

In zijn verklaring van 11.03.2008 (stuk 1164) erkent tweede beklaagde C. trouwens uitdrukkelijk dat de enige tegenprestatie die hij kreeg vanwege eerste beklaagde A., diens belofte was dat hij cliënteel zou aanbrengen, hetgeen enkel gebeurd zou zijn in het geval van NV MONEYFIX. Verder verklaarde C. dat het enige voordeel dat hij beoogde, een aanwinst van cliënteel betrof voor zijn bankkantoor (stuk 1153).

Tenslotte heeft deze constructie alleszins voor een mogelijk of eventueel nadeel gezorgd: het openbaar vertrouwen dat zich opdringt aan de vereiste bankattesten en aan de notariële akten van oprichting van vennootschappen en van kapitaalsverhoging werd geschonden.

Bovendien konden de vennoten, schuldeisers en leveranciers van de vennootschappen door de valsheid ook misleid worden in verband met de realiteit van de inbreng of kapitaalsverhoging in geld en bij uitbreiding over de werkelijke solvabiliteit van de vennootschappen in kwestie.

(...)

Controleplicht van tweede beklaagde als bankier

13. Gelet op de strafrechtelijke sancties die voorzien zijn in het Strafwetboek (valsheid in geschrifte) en in het Wetboek van vennootschappen, moet de bank zich vergewissen van het rechtmatig karakter van de bedoelingen die de partijen voor ogen hadden met de volstorting/kapitaalsverhoging, waarbij de bank als kapitaalsverstrekker tussenkomt.

Bij de geviseerde transacties werd er weliswaar geen lening verschaft door de ING-bank, waarvan tweede beklaagde C. de filiaalhouder is te Maasmechelen, doch tweede beklaagde kwam in elke geviseerde transactie - door hem in conclusies bestempeld als het ‘verschaffen van een lening op korte termijn' - in zijn hoedanigheid van bankier tussen en hij verrichtte daarbij alle nodige formaliteiten: hij haalde de fondsen telkens door middel van een loketcheque af van de rekening van de heer N., hij ondertekende in naam van de heer N. de opvragingsborderellen voor afhaling van de gelden, hij deponeerde de fondsen in naam van de oprichters/inschrijvers op de kapitaalsverhoging op de bijzondere rekening, hij stelde de bankattesten op, hij vervulde de formaliteiten ter deblokkering van de bijzondere rekening ten voordele van de vennootschap, hij haalde door middel van een loketcheque de fondsen van de vennootschapsrekening af en stortte deze terug op de rekening van de heer N.

Een van de meest elementaire onderdelen bij het onderzoek van de kredietaanvraag betreft de vraag waarvoor het krediet zal worden aangewend. Studie van de volledige geldstromen in door partijen opgezette constructies zal dan - al dan niet gemakkelijk dan wel na het nodige studiewerk terzake - aan het licht brengen dat een ongeoorloofde vermommingsoperatie voorligt (LAMBRECHTS, J., ‘De oprichting van een vennootschap - Tussenkomst van derden bij de oprichting - de bankier', in ‘Bestendig Handboek Vennootschap en Aansprakelijkheid', 2007, I.4 - 87, p. 153).

Kortlopende kredieten (zgn. ‘minutenkrediet') en in hoofdzaak kredieten waarvan de aanzuivering wordt voorzien reeds daags na hun terbeschikkingstelling, moeten de nodige argwaan opwekken dat een ongeoorloofde operatie voorligt. Tweede beklaagde C. had derhalve moeten weigeren om systematisch zijn medewerking te verlenen aan de opgezette constructie, die een schoolvoorbeeld betreft van het zgn. ‘minutenkrediet'.

Of de bank (en bij uitbreiding haar filiaalhouder) enkel tussenkomt als ‘leverancier' van het bankattest, dan wel eveneens als kredietverstrekker optreedt, maakt op zich geen verschil: in beide gevallen werkt zij mee aan de opgezette constructie die een fictieve inbreng behelst.

Gelet op het grote aantal vennootschappen waarvoor tweede beklaagde in samenwerking met eerste beklaagde zijn medewerking verleende in de vorm van kortstondige ‘terbeschikkingstelling' van de gelden van zijn cliënt N., is het duidelijk dat tweede beklaagde niet enkel wetens en willens doch tevens met het door art. 193 Sw. vereiste bedrieglijk opzet zich plichtig heeft gemaakt aan de feiten onder de tenlasteleggingen A. en B.

(...)

Vrije woorden

  • Vennootschappen

  • Inbreng

  • Minutenkrediet

  • Geldsom slechts enkele dagen op bijzondere rekening

  • Onbeschikbaarheid geldsom voor vennootschap

  • Louter fictieve inbreng

  • Valsheid in geschrifte

  • Intellectuele valsheid.