- Arrest van 18 november 2013

18/11/2013 - 2011AR3246

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1

De betwisting tussen de partijen betreft enkel de vraag of bij het bestreden tussenvonnis al dan niet terecht werd overgegaan tot de aanstelling van een geneesheer-deskundige.

Bij de beoordeling van dit geschilpunt moet worden uitgegaan van de regel dat de rechter soeverein de opportuniteit van een onderzoeksmaatregel beoordeelt, mits althans het eruit voortvloeiende bewijs wettig is en hij het recht op bewijs niet miskent.

Het recht op bewijs, dat voortvloeit uit het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging en uit artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, is het recht van elke procespartij

om enerzijds de bewijzen waarover zij beschikt voor te leggen en anderzijds te verzoeken dat de bewijzen waarover zij nog niet beschikt, zou-den worden vergaard aan de hand van de nodige onderzoeksmaatregelen. Dat recht op bewijs verhindert onder meer dat de rechter een onderzoeksmaatregel zou weigeren omdat de aangevoerde feiten niet bewezen zouden worden of omdat niet reeds andere bewijsmiddelen zouden worden aangebracht.

Er wordt niet beweerd dat het bewijs dat uit het gevorderde deskundigenonderzoek kan volgen niet wettelijk toegelaten zou zijn. De wettigheidstoets kan de appellante bijgevolg geen soelaas brengen.

Blijft de opportuniteitstoets waarbij vereist wordt enerzijds dat de feiten die men met de beoogde onderzoeksmaatregel wil bewijzen voldoende precies en pertinent zijn, en anderzijds dat de beoogde maatregel nuttig, geschikt en proportioneel is. Uit niets blijkt dat een medisch deskundigenonderzoek ter zake niet nuttig, geschikt en proportioneel zou zijn. Het tegendeel ligt voor de hand.

De appellante laat verder gelden dat het gevorderde medisch deskundigenonderzoek geen betrekking zou hebben op feiten die afdoende precies en pertinent zijn. Dat standpunt wordt niet bijgetreden. De geïntimeerde legt drie onderscheiden medische verslagen voor waarin wel degelijk een mogelijk medische fout van de appellante (aanwending van een verkeerde operatietechniek) wordt aangeduid met opgave van feiten die wel degelijk bepaald en ter zake dienend zijn.

Het gevorderde medisch deskundigenonderzoek (alvorens recht te doen en onder voorbehoud van alle rechten van de partijen) is hier opportuun. Van een speculatieve vordering van de geïntimeerde of van een "fishing expedition" (zijnde een allesomvattend onderzoek in het wilde weg naar alle mogelijke oorzaken van een vastgestelde complicatie) is geen sprake. De bepalingen van de Wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek betreffende het deskundigenonderzoek en tot herstel van artikel 509quater van het Strafwetboek, kunnen daaraan niets veranderen.


Arrest - Integrale tekst

2011/AR/3246

L. V., geneersheer-chirurg, geboren te ... en wonende in ..., doch keuze van woonst doende op het kantoor van haar raadsman, mr. Peter Bouts, hierna vermeld;

appellante,

vertegenwoordigd door mr. Hilal Ersahin loco mr. Peter Bouts

tegen het vonnis van de 1e kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Tongeren van 28 oktober 2011, aldaar gekend onder nr. A.R. 11/404/A;

tegen:

A. W., zonder gekend beroep, geboren op ... en wonende in ...;

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door mr. Rudi Vermeiren

* * * * *

1. De feiten

De feitelijke gegevens die aan het geschil ten grondslag liggen, kunnen worden samengevat als volgt:

- de appellante (plastisch en handchirurg) heeft op 6 september 2007 in de W. te G. een borstvergroting uitgevoerd bij de geïntimeerde;

- op 16 oktober 2008, 5 maart 2009 en 4 maart 2010 werden door de appellante bijkomende operatieve ingrepen aan de borsten van de geintimeerde verricht;

- de geïntimeerde is van oordeel dat de appellante daarbij niet volgens de regels van de kunst heeft gehandeld (hoofdzakelijk aanwending van een verkeerde operatietechniek) en maakt dientengevolge tegenover haar aanspraak op schadeloosstelling;

- de appellante betwist de aanspraak tot schadeloosstelling van de ge-intimeerde.

2. De voorafgaande rechtspleging

2.1. Bij het bestreden vonnis op 28 oktober 2011 op tegenspraak verleend door de 1e kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Tongeren:

- wordt, alvorens uitspraak te doen over de vordering tot schadeloosstelling van de geïntimeerde, een geneeskundig deskundigenonder-zoek bevolen;

- wordt te dien einde dr. G. A. aangesteld met opdracht aldaar nader omschreven;

- en wordt de uitspraak over de gedingkosten aangehouden.

2.2. Bij haar op 24 november 2011 ter griffie neergelegd "verzoekschrift tot hoger beroep" tekent de appellante hoger beroep aan tegen het hierboven bedoelde tussenvonnis van 28 oktober 2011.

2.3. De zaak werd vastgesteld bij toepassing van artikel 747, § 2, derde lid Ger. W. en behandeld op de terechtzitting van 30 september 2013.

3. De standpunten in hoger beroep

3.1. Naar luid van haar op 6 september 2012 ter griffie neergelegde "beroepsbesluiten" vraagt de appellante:

- haar hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

- dienvolgens het bestreden vonnis te hervormen;

- opnieuw te oordelen;

- de oorspronkelijke vordering van de geïntimeerde ongegrond te verklaren;

- en de geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van de beide aanleggen.

3.2. Bij haar op 15 mei 2012 ter griffie neergelegde "conclusie in hoger beroep" vraagt de geïntimeerde:

- het hoger beroep van de appellante ongegrond te verklaren;

- bijgevolg het bestreden vonnis te bevestigen;

- en de appellante te veroordelen tot de kosten van het hoger beroep.

4. Beoordeling

4.1. Toelaatbaarheid van het hoger beroep

Het hof heeft kennis genomen van de door de wet vereiste processtukken, in behoorlijke vorm overgelegd, waaronder het bestreden tussenvonnis van 28 oktober 2011, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, en stelt vast dat door de appellante tegen dat vonnis tijdig, regelmatig naar vorm en op ontvankelijke wijze hoger beroep werd aangetekend.

4.2. Grond van de betwisting

4.2.1. De betwisting tussen de partijen betreft enkel de vraag of bij het bestreden tussenvonnis van 28 oktober 2011 op verzoek van de geïntimeerde al dan niet terecht werd overgegaan tot de aanstelling van een geneesheer-deskundige alvorens nader te oordelen over de vordering tot schadeloosstelling van de geïntimeerde tegen de appellante. De geïntimeerde meent van wel, terwijl de appellante het tegendeel staande houdt en laat gelden dat de vordering tot schadeloosstelling van de geïntimeerde, bij gebrek aan bewijs van de feitelijke grondslag daarvan, zonder meer als ongegrond moet worden afgewezen.

4.2.2. Bij de beoordeling van dit geschilpunt moet worden uitgegaan van de regel dat de rechter soeverein de opportuniteit van een onderzoeksmaatregel beoordeelt, mits althans het eruit voortvloeiende bewijs wettig is en hij het recht op bewijs niet miskent (vgl. Cass. 17 september 1999, Arr. Cass. 1999, 1122; Cass. 4 maart 1999, Arr. Cass. 1999, 313).

4.2.3. Het recht op bewijs, dat voortvloeit uit het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging en uit artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, is het recht van elke procespartij om enerzijds de bewijzen waarover zij beschikt voor te leggen en ander-zijds te verzoeken dat de bewijzen waarover zij nog niet beschikt, zouden worden vergaard aan de hand van de nodige onderzoeksmaatregelen (vgl. Cass. 25 september 2000, Arr. Cass. 2000, 1424). Dat recht op bewijs verhindert onder meer dat de rechter een onderzoeksmaatregel zou weigeren omdat de aangevoerde feiten niet bewezen zouden worden of omdat niet reeds andere bewijsmiddelen zouden worden aangebracht (vgl. Cass. 17 september 1999, Arr. Cass. 1999, 1122; Cass. 18 maart 1991, Arr. Cass. 1990-1991, 747; Cass. 16 september 1996, Arr. Cass. 1996, 754; Cass. 5 december 1994, Pas. 1994, I, 1053). Daaruit volgt dat de appellante niet kan worden bijgetreden waar zij laat gelden dat "om de aanstelling van een geneesheer-deskundige te kunnen verant-woorden, ... minstens een begin van bewijs (dient) te worden voorgelegd" en dat "indien dit niet voorligt, ... een onderzoeksmaatregel niet (kan en mag) worden bevolen".

4.2.4. Er wordt niet beweerd dat het bewijs dat uit het gevorderde des-kundigenonderzoek kan volgen niet wettelijk toegelaten zou zijn. De wettigheidstoets kan de appellante bijgevolg geen soelaas brengen.

4.2.5. Blijft de opportuniteitstoets waarbij vereist wordt enerzijds dat de feiten die men met de beoogde onderzoeksmaatregel wil bewijzen voldoende precies en pertinent zijn, en anderzijds dat de beoogde maatregel nuttig, geschikt en proportioneel is.

Uit niets blijkt dat een medisch deskundigenonderzoek ter zake niet nuttig, geschikt en proportioneel zou zijn. Het tegendeel ligt voor de hand. Dat enige tijd is verstreken sinds de tussenkomst van de appellante en dat inmiddels ook door een derde arts een hersteloperatie bij de geïntimeerde zou uitgevoerd zijn, verandert daaraan op zich niets. Indien dat tijdsverloop en de uitvoering van die hersteloperatie thans nog nuttige vaststellingen in verband met de tussenkomst van de appellante onmogelijk zouden maken, kan de aangestelde geneesheer-deskundige dat als dusdanig vaststellen in zijn verslag. Ook het feit dat een geneesheer geen resultaatsverbintenis, doch slechts een inspanningsverbintenis aangaat, verandert niets aan wat voorafgaat. De opdracht van de door de eerste rechter aangestelde geneesheer-deskundige bestaat er immers precies in na te gaan of de appellante "al dan niet lege artis heeft gehandeld".

De appellante laat verder gelden dat het gevorderde medisch deskundigenonderzoek geen betrekking zou hebben op feiten die afdoende precies en pertinent zijn. Meer bepaald zou de geïntimeerde wel in het algemeen gewagen van een professionele fout van de appellante, doch nalaten te specificeren waarin die fout dan wel precies zou bestaan.

Dat standpunt van de appellante wordt niet bijgetreden. De geïntimeerde legt drie onderscheiden medische verslagen voor waarin wel degelijk een mogelijk medische fout van de appellante (aanwending van een verkeerde operatietechniek) wordt aangeduid met opgave van feiten die wel degelijk bepaald en ter zake dienend zijn (zie ook bijgevoegde foto).

In het attest van huisarts drs. M.M. M. van 12 augustus 2010 omtrent het verloop van de behandeling van de geïntimeerde staat onder meer te lezen:

"...

01-04-2010 Gisteren met spoed geopereerd, in ORBIS MC: prothese kwam eruit gevallen! Gesprek over schandelijke behandeling W. K. B.. Vlgs dr. M. niet goed gedaan. Had nooit op deze manier geopereerd mogen worden! Omdat reductie had gehad ... Moet nu latisimus dorsi lap en onder pectoralis geïmplanteerde prothese. Ondeskundige behandeling! Prothese verwijderd. Zal contact op nemen met vereniging van Plast. Chirurgen. Gaat klacht indienen. Kan pas wat als mw. dat ook doet!

...".

De brief van 23 juni 2010 van plastisch chirurg drs. M.A.J. M.-C. lijkt in dezelfde richting te gaan:

"...

Toen wij patiënt zagen was er sprake van een blootliggende prothese links en een zeer dunne huid. De prothese werd met spoed verwijderd ...".

Tenslotte schrijft dr. M. V. M., raadsgeneesheer van de geïntimeerde, in zijn "medisch verslag" van 3 februari 2012 onder meer:

"...

Naar de verklaringen van Dokter M.A.J. M.-C., die deze prothese verwijderde, is er sprake van foutieve techniek, en had, om reden van de aanvankelijke situatie op een vroegere borstverkleining, de voorkeur moeten gegeven worden aan andere heelkundige technieken, zeker na de wondcomplicaties, met name voor het plaatsen van de prothese onder de pectorale spier.

...".

Met de eerste rechter is het hof bijgevolg van oordeel dat het gevorderde medisch deskundigenonderzoek (alvorens recht te doen en onder voorbehoud van alle rechten van de partijen) hier opportuun is. Er zijn aanwijsbare gegevens voorhanden van een mogelijke aansprakelijkheid van de appellante. Van een speculatieve vordering van de geïntimeerde of van een "fishing expedition" (zijnde een allesomvattend onderzoek in het wilde weg naar alle mogelijke oorzaken van een vastgestelde complicatie) is geen sprake. De bepalingen van de Wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek betreffende het deskundigenonderzoek en tot herstel van artikel 509quater van het Strafwetboek, kunnen daaraan niets veranderen.

4.2.6. Het bestreden tussenvonnis wordt bevestigd. Bij toepassing van artikel 1068, tweede lid Ger. W. wordt de zaak terug verzonden naar de rechtbank van eerste aanleg te Tongeren.

4.2.7. Als in het ongelijk gestelde partij wordt de appellante veroordeeld tot de kosten van het hoger beroep. De rechtsplegingsvergoeding in hoger beroep wordt vereffend op het (geïndexeerde) basistarief van 1.320,00 EUR (niet in geld waardeerbare vordering).

5. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof:

- verklaart het hoger beroep van de appellante ontvankelijk, maar ongegrond;

- bevestigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt de appellante tot de kosten van het hoger beroep en vereffent deze aan de zijde van de geïntimeerde gevallen kosten als volgt:

o de rechtsplegingsvergoeding in hoger beroep: 1.320,00 EUR

Dit arrest werd uitgesproken in de openbare zitting van ACHTTIEN

NOVEMBER TWEEDUIZEND DERTIEN door:

M. BLEYENBERGH raadsheer, dd. voorzitter

B. CATTOIR raadsheer

R. LYEN raadsheer

G. VELTMANS griffier

G. VELTMANS R. LYEN

B. CATTOIR M. BLEYENBERGH

Vrije woorden

  • aanstelling geneesheer-deskundige recht op bewijs medische fout wet betreffende deskundigenonderzoek