Décision anticipée n° 2011.095 du 12.07.2011

 

Impôt sur les revenus

Apport d'actions

Société holding

Constitution de sociétés

Gestion normale du patrimoine privé

Plus-value sur actions

Plus-value interne

Changement de contrôle

Besoins légitimes de caractère financier ou économique

Perte fiscale transmissible

Déduction d'intérêt notionnel

Revenu divers

 

Résumé

 

L'apport prévu, à la valeur du marché, par M. A et Mme B des actions qu'ils possèdent de la SA X dans une société holding encore à constituer, sous la forme d'une SCS, peut être considéré comme une opération de gestion normale du patrimoine privé, de sorte que la plus-value ne sera pas imposée en vertu de l'article 90, 9°, premier tiret, CIR 92.

 

Le changement du contrôle au nom de la SA X répond à des besoins légitimes de caractère financier ou économique au sens de l'article 207, troisième alinéa, CIR 92.

 

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite.

 

I.        Voorwerp van de aanvraag

 

1.              De aanvraag strekt ertoe te vernemen of :

 

1.1.        de meerwaarde op de aandelen van de NV X, die door dhr. A en mevr. B (hierna de aanvragers) wordt verwezenlijkt naar aanleiding van de geplande inbreng in een, onder de vorm van een gewone commanditaire vennootschap, nog op te richten holdingvennootschap, niet belastbaar is door toepassing van artikel 90, 9°, eerste gedachtestreepje, WIB 92, noch door toepassing van artikel 90, 1°, WIB 92;

 

1.2.    de controlewijziging die het gevolg is van de overdracht van deze aandelen aan de nog op te richten holdingvennootschap, beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften zoals bedoeld in artikel 207, derde lid, WIB 92, zodat de aanwezige fiscaal overdraagbare verliezen en overdraagbare notionele interestaftrek van de NV X naar aanleiding van de inbrengverrichting integraal behouden blijven.       

 

II.      Omschrijving van de verrichting

 

II.A.   Beschrijving van de activiteiten van de aanvragers en de activiteiten en aandeelhoudershistoriek van de  betrokken vennootschap 

 

2.              De aanvraag wordt ingediend in naam van dhr. A en mevr. B, gehuwd onder het stelsel van algehele gemeenschap van goederen. Samen hebben zij meerdere kinderen.

 

3.               De vennootschap waarvan de aandelen zouden worden ingebracht is de NV X.

 

4.              De vennootschap die de aandelen van de NV X zou verwerven is een nieuw op te richten gewone commanditaire vennootschap.

 

5.              Tot het gemeenschappelijk vermogen van de aanvragers behoren een kleine meerderheid van de aandelen van de NV X. De kinderen hebben elk een minderheid van de aandelen in volle eigendom en gezamenlijk enkele aandelen in onverdeeldheid in eigendom.

 

6.              De NV X werd een lange tijd geleden opgericht door :

 

6.1.        dhr.  A, die had ingetekend op een meerderheid van de aandelen d.m.v. een inbreng in geld;

 

6.2.        mevr. B, die had ingetekend op een minderheid aandelen d.m.v. een inbreng in geld;

 

6.3.        dhr. C, een derde, die had  ingetekend op 1 aandeel d.m.v. een inbreng in geld.

 

7.              Na de oprichting van de vennootschap heeft de huwgemeenschap A - B het aandeel in het bezit van dhr. C aangekocht.

 

8.              In de loop der jaren vonden meerdere kapitaalverhogingen plaats door incorporatie van beschikbare reserves en zonder de creatie van nieuwe aandelen en werd de huwgemeenschap A - B eigenaar van alle aandelen van de vennootschap.

 

9.              Een lange tijd geleden hebben de ouders telkens een minderheid van hun aandelen van de NV X  in volle eigendom en enkele aandelen in onverdeeldheid (telkens voor een gelijk deel) geschonken aan hun kinderen.

 

10.          Tot op heden bleef het aandeelhouderschap van de NV X onveranderd :

 

10.1.    de huwgemeenschap A - B : een kleine meerderheid van de aandelen;

 

10.2.    de kinderen : elk eigenaar van een kleine minderheid van de aandelen en van enkele aandelen in onverdeeldheid.

 

11.     De NV X is een operationele vennootschap. De NV X heeft geen onroerende goederen in eigendom die voor privé-doeleinden van de aanvragers worden gebruikt.

 

12.     De raad van bestuur van de NV X bestaat momenteel uit dhr. A (gedelegeerd bestuurder), mevr. B (bestuurder) en dhr. D, één van de kinderen van het echtpaar A - B (bestuurder).

 

13.     De NV X beschikt over fiscaal overdraagbare verliezen (geen overdraagbare notionele interestaftrek, geen overdraagbare investeringsaftrek).

 

14.     Gedurende de laatste vijf boekjaren werden door de  NV X geen dividenden uitgekeerd aan de aandeelhouders of bestuursvergoedingen toegekend. Er werden gedurende de laatste vijf boekjaren ook geen kapitaalverminderingen doorgevoerd in de vennootschap.

 

15.     Naast hun participaties in de NV X bezitten de aanvragers geen andere participaties.     

 

II.B.   Beschrijving van de voorgenomen verrichting

 

16.     De verrichting waarover een voorafgaande beslissing aan de DVB wordt gevraagd omhelst de inbreng in natura door de aanvragers van hun aandelen van de NV X (een kleine meerderheid van alle aandelen van de NV X) in een, onder de vorm van een gewone commanditaire vennootschap, nog op te richten holdingvennootschap.

 

17.     Dhr. A zal zaakvoerder worden in de nieuw op te richten  holdingvennootschap.

 

18.     De aanvragers nemen het engagement op zich dat gedurende een periode van 3 jaar te rekenen vanaf de inbreng in de nieuwe holdingvennootschap : 

 

18.1.  geen kapitaalvermindering door de nieuwe holdingvennootschap zal worden doorgevoerd;

 

18.2.  geen kapitaalvermindering door de NV X zal worden doorgevoerd, tenzij die middelen door de nieuwe holdingvennootschap worden gebruikt voor bijvoorbeeld nieuwe investeringen of financiering van andere groepsvennootschappen of verbonden ondernemingen of het verwerven van nieuwe acquisities zonder dat deze geldmiddelen mogen doorstromen naar de aandeelhouders natuurlijke personen;

 

18.3.  het door de NV X toegepaste dividendbeleid niet zal wijzigen tegenover vroeger (d.w.z. voor de inbreng in de holdingvennootschap). Er mogen toch hogere dividenden worden uitgekeerd indien wordt aangetoond dat de dividenduitkeringen door de nieuwe holdingvennootschap worden gebruikt voor bvb. nieuwe investeringen of financiering van andere groepsvennootschappen of verbonden ondernemingen of het verwerven van nieuwe acquisities. De hogere dividenden mogen echter niet doorvloeien naar de aandeelhouders natuurlijke personen. De hogere dividenden mogen ook worden gebruikt voor de betaling van aandeelhouders die wensen uit te treden voor zover de dividenduitkeringen worden gebruikt voor de terugbetaling van de lening of de aflossing van de rekening-courant die werd aangegaan voor de uitkoop van sommige aandeelhouders. De terugbetaling van de lening of de aflossing van de rekening-courant moet echter wel over een voldoende lange periode worden gespreid, die niet korter is dan vijf jaar;

 

18.4.  de eventuele door de NV X aan de nieuwe holdingvennootschap betaalde managementfees, bedrijfsleiderbezoldigingen,… voor de prestaties van de aanvragers  zullen overeenstemmen met de vroegere bedrijfsleiderbezoldigingen betaald aan de aanvragers. De geldstroom vanuit de NV X naar de nieuwe holdingvennootschap mag hoger zijn indien blijkt dat hier daadwerkelijke prestaties tegenover staan (bvb. boekhouding, personeel,…) die vroeger op het niveau van de NV X werden verricht en nu door de nieuwe holdingvennootschap worden uitgevoerd (eventueel met overdracht van betrokken personeel) en marktconform worden doorgerekend.

 

19.     Er zal een revisoraal verslag worden opgemaakt waaruit de waarde van de NV X blijkt en waarbij de diverse onroerende goederen worden gewaardeerd door een onafhankelijk onroerend goed schatter. Een kopie van dit verslag zal aan het plaatselijk controlekantoor van de aanvragers worden overgemaakt.  

 

   III.  Motivering voor de geplande verrichting door de aanvragers  

 

III.A. Doelstellingen

 

20.     De aanvragers wensen een reorganisatie van hun privé-patrimonium door te voeren ten einde volgende doelstellingen te bereiken :

 

20.1.  het verzekeren van de continuïteit van de NV X, onder meer door een toekomstige wijziging van het aandeelhouderschap op het niveau van de NV X bij overlijden van één van de aanvragers tegen te gaan;

 

20.2.  via het opzetten van een holdingstructuur wordt een geschikte opvolgingsstructuur voor successiedoeleinden mogelijk gemaakt ten aanzien van de kinderen van de ouders A - B;

 

20.3.  door het gebruik van een nieuwe holdingvennootschap, wordt het mogelijk om de door de aanvragers ge­wenste afscheiding tussen het gespaarde en be­legde vermogen enerzijds en het bedrijfsrisico anderzijds te realiseren.

 

21.     Om voormelde redenen van familiale opvolging en planning wensen de aanvragers over te gaan tot de inbreng van al hun aandelen van de NV X in een nog op te richten vennootschap die als holdingvennootschap zal fungeren.

 

22.     Op termijn vormt de nieuwe vennootschap als holdingvennootschap zodoende onder meer de geschikte basis voor de uitvoering van een successieplanning in hoofde van de ouders A - B. Der­gelijke planning dient immers te worden gerealiseerd met behoud van controle door de ouders A - B over de NV X tot aan hun overlijden. Door de aanwending van de nog op te richten vennootschap als holdingvennootschap behouden de aanvragers onrechtstreeks hun inspraak in de NV X.

 

23.          De betrachting enerzijds de aandelen in de vennootschap NV X actief te plannen ter vermijding van hoge suc­cessierechten en anderzijds met het behoud van de nodige controle ten voordele van de ouders A - B, kan aldus worden bereikt middels de aanwending van de nog op te richten vennootschap als holdingvennootschap.

 

III.B. De geplande inbreng is een normale verrichting van beheer van privé-vermogen in de zin van artikel 90,1° en 9°, eerste gedachtestreepje, WIB 92

 

          Stellingen

 

24.     De overdracht door de aanvragers van de aandelen van de NV X aan een nieuwe holdingvennootschap is een normale verrichting van beheer van een privé-vermogen in de zin van artikel 90, 9°, eerste gedachtestreepje, WIB 92.  

 

25.     De meerwaarden die door de aanvragers behaald worden bij de overdracht van de aandelen van de NV X aan de nieuwe holdingvennootschap vallen niet onder artikel 90, 1° WIB 92. Indien de DVB van oordeel is dat artikel 90, 1° WIB 92 toch van toepassing is, dan valt de overdracht van de aandelen als een normale verrichting van het beheer van een privé patrimonium te kwalificeren. Aangezien het begrip 'normale verrichting van beheer van privé­-vermogen' in de zin van artikel 90, 9°, eerste gedachtestreepje, WIB 92 dezelfde betekenis heeft als hetzelfde begrip uit artikel 90, 1° WIB 92, is de overdracht door de aanvragers van hun aandelen van de NV X aan de nieuwe holdingvennootschap tevens een normale verrichting van beheer van een privé-vermogen in de zin van artikel 90, 1° WIB 92.

 

          Argumentatie

 

26.     De over te dragen aandelen van de NV X zijn activa die deel uitmaken van het privé-vermogen van de aanvragers.

 

27.     De overdracht naar een eigen holdingvennootschap is het voorbeeld bij uitstek van een louter beheer, gezien het een loutere omzetting is van privé-goederen. Het betreft privé-goederen die sinds geruime tijd eigendom zijn van de aanvragers.

    

28.     De overdracht van de aandelen van de NV X naar een eigen holding/patrimoniumvennootschap is een normale verrichting van een goede huisvader.

 

29.     De Vlaamse wetgever heeft bij de inlassing van artikel 60bis W.Succ. overigens zelf  gesteld dat het creëren van een patrimoniumvennootschap (holdingvennootschap) een economisch gerechtvaardigde verrichting is.

 

          30.         Het beheer gaat immers niet gepaard met abnormale risico's, hoge leningen, quasi-professionele methodes en dergelijke meer.

 

31.     De overdracht is integendeel door diverse 'normale' overwegingen van een goede huisvader geïnspireerd:

 

31.1.  de aandelen van de NV X zijn sinds geruime tijd eigendom van de aanvragers. Bij de oprichting/verwerving van de aandelen is er onder geen enkele omstandigheid sprake geweest van speculatie;

         

31.2.  er werd geen financiering aangegaan voor de oprichting/verwerving van de aandelen van de NV X;

 

31.3.  de afwezigheid van hoge risico's in hoofde van de aanvragers;

 

31.4.  de inbreng van de aandelen in een nieuwe holdingvennootschap kadert in het verzekeren van de continuïteit van de NV X en een successierechtelijke planning van het vermogen van de aanvragers;

 

31.5.  de aandelen van de nieuwe holdingvennootschap zullen op termijn mogelijks worden ingepast in de vermogens- en successieplanning van de ouders A - B. De ouders wensen immers bij voorkeur een successierechtelijke overgang van hun vermogen naar hun kinderen toe te bewerkstelligen, zonder dat hierbij successierechten verschuldigd worden. Het is immers hun uitdrukkelijke wens, om, zoals het een goede 'huisvader' betaamt, ervoor te zorgen dat de eventuele successierechten die dienen te worden betaald bij een toekomstig overlijden beperkt zijn en dit in het licht van zowel de financiële positie van de familie op zich, als in het licht van het voortbestaan van de onderneming, die door een successierechtelijke claim zou kunnen worden bezwaard;

         

31.6.  in het Vlaamse Decreet van 18.12.2009 houdende bepalingen tot begeleiding van de derde aanpassing van de begroting 2009 (bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 29.01.2010) heeft de Vlaamse decreetgever een tijdelijke versoepeling van de loonlastenvoorwaarde zoals vereist voor de vererving aan 0% van familiale ondernemingen voorzien (artikel 60bis W.Succ.).

          In de in het huidige artikel 60bis W.Succ. voorziene 'overgangsperiode' voldoet de NV X aldus aan de voorwaarden om te kunnen genieten van vrijstelling van successierechten.

          Successieplanning op het niveau van artikel 60bis W.Succ. is enkel zinvol indien op het ogenblik van overlijden van de aanvragers de aandelen van de NV X nog hun eigendom zijn;

         

31.7.  een successieplanning op het niveau van de aandelen van de NV X, waarbij bijvoorbeeld de blote eigendom van de aandelen van de NV  X wordt geschonken aan de kinderen, heeft als nadeel/ongewenst effect dat bij verkoop van de aandelen van de NV X vóór het overlijden van de aanvrager, een deel van de vervreemdingsprijs die overeenstemt met de blote eigendom van de aandelen onmiddellijk in volle eigendom toekomt aan de blote eigenaars (er treedt immers geen subrogatie van zakelijke rechten op);

 

31.8.  ten einde de successieplanning uit te breiden tot de situatie waarbij de aanvragers hun aandelen van de NV X vóór hun overlijden zouden vervreemden en ten einde het nadeel/ongewenst effect aangehaald in het vorige punt te vermijden, is het een verantwoorde stap om de aandelen van de NV X in de nieuwe holdingvennootschap in te brengen. Immers, bij een toekomstige vervreemding van de aandelen van de NV X zullen de gelden binnenkomen bij deze holding. Bij een eventuele schenking van de blote eigendom van de aandelen van de nieuwe holdingvennootschap aan de kinderen, zal voornoemde vervreemding van de aandelen van de NV X zodoende geen aanleiding geven tot het hoger beschreven nadeel/ongewenst effect dat een gedeelte van de vervreemdingsprijs onmiddellijk in volle eigendom toekomt aan de blote eigenaar;

 

31.9.  dat de overdracht aan een nieuwe holdingvennootschap een normale verrichting van beheer van privé-vermogen betreft, blijkt ook uit het feit dat de aanvragers zich, in geval van een positieve beslissing door de DVB, engageren om de hoger beschreven engagementen na te leven gedurende een termijn van drie jaar vanaf de voorgenomen inbreng in de nog op te richten holdingvennootschap.

 

32.     De meerwaarden die door de aanvragers behaald worden bij overdracht van de aandelen van de NV X aan de nieuwe holdingvennootschap kunnen niet belast worden als divers inkomen onder toepassing van artikel 90, 1° WIB 92. Indien de DVB van oordeel is dat artikel 90, 1° WIB 92 toch van toepassing is, dan is de overdracht door de aanvragers een normale verrichting van beheer van een privé-vermogen in de zin van artikel 90, 1° WIB 92. Hiertoe kan verwezen worden naar hetgeen hierboven uiteengezet werd.

 

III.C. De controlewijziging die het gevolg is van de overdracht van de aandelen van de NV X, beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften zoals bedoeld in artikel 207, derde lid, WIB 92

 

33.     Op basis van de hoger uiteengezette argumentatie inzake het normale karakter van de vooropgestelde inbrengverrichting, dient tevens te worden vastgesteld dat de controlewijziging die het gevolg is van de overdracht van de aandelen van de NV X beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften zoals bedoeld in artikel 207, derde lid, WIB 92, zodat de aanwezige fiscaal overdraagbare verliezen en overdraagbare notionele interestaftrek van de NV X naar aanleiding van de inbrengverrichting integraal behouden blijven.

 

IV.           Beslissing

 

IV.A.  Met betrekking tot de toepassing van artikel 90, 9°, eerste gedachtestreepje, WIB 92

 

34.     De geplande inbreng door de aanvragers van de aandelen van de NV X in een, onder de vorm van een gewone commanditaire vennootschap, nog op te richten holdingvennootschap vormt een overdracht onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 90, 9°, eerste gedachtestreepje, WIB 92.

 

35.     De aandelen van de betrokken vennootschap behoren tot het privé-vermogen van de aanvragers.

 

36.     De geplande inbreng kan, gelet op de hierna vermelde overwegingen, worden aangemerkt als een normale verrichting van beheer van het privé-vermogen in de zin van artikel 90, 9°, eerste gedachtestreepje, WIB 92  :

 

36.1.  de vennootschap waarvan de aandelen zullen worden ingebracht werd een lange tijd geleden door de aanvragers opgericht. Ingevolge schenkingen door de aanvragers van aandelen van de NV X (in volle eigendom) aan hun kinderen    bezitten de aanvragers momenteel nog een kleine meerderheid van de aandelen van de vennootschap;

 

36.2.  er is geen korte tijdspanne tussen de oprichting van de vennootschap van wie de aandelen zullen worden ingebracht en de inbreng van de aandelen;

 

36.3.  het betreft geen complexe verrichting noch spitsvondig feitencomplex; 

 

36.4.  de geplande verrichting heeft voornamelijk tot doel de continuïteit van de NV X te verzekeren en ten aanzien van de kinderen van de aanvragers een geschikte opvolgingsstructuur voor successiedoeleinden mogelijk te maken zonder dat de aanvragers daarbij de controle over de participatie in de vennootschap verliezen; 

 

36.5.  door de aanvragers worden engagementen aangegaan (zie randnummer 18 hiervoor);

 

36.6.  voor de waardering van de aandelen van de NV X zal een verslag worden opgemaakt door een onafhankelijke revisor. Een kopie van het verslag inzake de waardering van de aandelen zal aan het plaatselijk controlekantoor van de aanvragers worden overgemaakt;

 

36.7.    de meerwaarde die bij de inbreng van de aandelen wordt gerealiseerd is,  gelet op de bezitsduur van de aandelen, de afwezigheid van financieringen en van hoge risico's, niet het gevolg van speculatie als bedoeld in artikel 90, 1° WIB 92.

 

IV.B.  Met betrekking tot de toepassing van artikel 207, derde lid, WIB 92

 

37.     In geval tijdens het belastbaar tijdperk een verwerving of een wijziging van de controle van een vennootschap heeft plaatsgevonden die niet beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften, zijn in toepassing van artikel 207, derde lid, WIB 92 de vorige verliezen niet aftrekbaar van de winst van dat tijdperk, noch van deze van enig later belastbaar tijdperk.

 

38.     Voor de omschrijving van 'controle over een vennootschap' dient verwezen te worden naar het Wetboek van vennootschappen. Onder controle dient met name verstaan te worden, de bevoegdheid in rechte of in feite om een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de meerderheid van bestuurders of op de oriëntatie van het beleid. Hierbij is sprake van controle in rechte (onweerlegbaar vermoeden) in onder andere de omstandigheden dat de controle voortvloeit uit het bezit van de meerderheid van de stemrechten verbonden aan het totaal van de aandelen van de betrokken vennootschap. Bovendien is er sprake van controle in feite wanneer zij voortvloeit uit andere factoren dan zoals bedoeld in controle in rechte en wordt een aandeelhouder, behoudens bewijs van het tegendeel, vermoed over een controle in feite te beschikken over een vennootschap, wanneer hij op de voorlaatste en laatste algemene vergadering van deze vennootschap stemrechten heeft uitgeoefend die de meerderheid vertegenwoordigen van de stemrechten verbonden aan de op deze algemene vergaderingen vertegenwoordigde aandelen. De aanvrager heeft meegedeeld dat in de beschreven voorgenomen verrichting een wijziging van de controle plaatsvindt bij de betrokken vennootschappen.

 

39.     In casu kadert de overdracht van de aandelen, met name de inbreng van de aandelen van de NV X niet in een sfeer van handel in verliesvennootschappen doch wel in een herstructurering die tot doel heeft:

 

39.1.  het verzekeren van de continuïteit van de NV X, onder meer door een toekomstige wijziging van het aandeelhouderschap op het niveau van deze vennootschap bij overlijden van de aanvragers tegen te gaan;

 

39.2.  via het opzetten van een holdingstructuur een geschikte opvolgingsstructuur voor successiedoeleinden mogelijk maken ten aanzien van de kinderen van de aanvragers.

 

40.     De NV X is een operationele vennootschap. De vennootschap stelt geen personeelsleden te werk. De aanvrager heeft meegedeeld dat de activiteiten binnen de betrokken vennootschap zullen behouden blijven. De aanvrager heeft daartoe het volgende engagement aangegaan: "De globale activiteiten binnen de NV X zullen, indien verantwoord vanuit bedrijfseconomisch opzicht, na de inbrengverrichting (en de hiermee gepaard gaande controleverwerving/controlewijziging) ongewijzigd blijven."

 

          Gelet op de overwegingen vermeld in de randnummers 34 tot 40 beslist het College van de DVB in zitting van 12  juli 2011 dat :

 

41.     de geplande inbreng tegen marktwaarde door de aanvragers van de aandelen die zij bezitten van de NV X in een, onder de vorm van een gewone commanditaire vennootschap, nog op te richten holdingvennootschap, beschouwd kan worden als een normale verrichting van beheer van het privé-vermogen, zodat de meerwaarde niet belast zal worden op grond van artikel 90, 9°, eerste gedachtestreepje, WIB 92;

 

42.     de wijziging van de controle ten name van de NV X, beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften in de zin van artikel 207, derde lid, WIB 92.

 

43.     De aandacht wordt erop gevestigd dat de DVB zich met deze beslissing niet uitspreekt over het bedrag zelf van het fiscaal overgedragen verlies en de overdraagbare notionele interestaftrek.

 

44.     De beslissing is slechts geldig voor zover het verslag van de bedrijfsrevisor, dat de waarde van de aandelen van de NV X weergeeft op het ogenblik van de overdracht aan de nog op te richten holdingvennootschap, zal worden overgemaakt aan het plaatselijke controlekantoor van de aanvragers.

 

45.          De aandacht wordt er op gevestigd dat de beslissing slechts geldig blijft voor een periode van één jaar en dit vanaf de datum van de voorafgaande beslissing.