Décision anticipée n° 2015.346 dd. 25.08.2015

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Document type : Prior agreements L 24.12.2002
Title : Décision anticipée n° 2015.346 dd. 25.08.2015
Document date : 25/08/2015
Keywords : option sur actions / plan d'action belge pour l'emploi 1998 / évasion fiscale
Document language : FR
Name : Décision anticipée n° 2015.346 dd. 25.08.2015
Version : 1

Décision anticipée n° 2015.346 dd. 25.08.2015

 

Options sur actions

 

Résumé

Tenant compte des modalités prévues en l’espèce visant à éviter que ne découlent des opérations un avantage certain visé par l’article 43, § 8, de la loi du 26.03.1999 relative au plan d’action belge pour l’emploi 1998 et portant des dispositions diverses, une requalification de l’avantage rémunératoire sur la base de la théorie de la simulation, l’avantage résultant de la remise gratuite par une société unipersonnelle d’options qu’elle émet sur des actions, à son gérant est imposable sur base du forfait instauré à l’article 43, § 5 de la loi susvisée.

De plus, le choix de l’ensemble des actes juridiques décrit dans la demande se justifie par d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus au sens de l’article 344, § 1^er, CIR92.

 

I. Objet de la demande

1. La demande vise à obtenir la confirmation que :

1.1. Les options seront imposées dans le chef du Gérant au moment de l’attribution, sur base du forfait (18% + x% en fonction de la durée de l’option) instauré à l’article 43, §5 de la loi du 26 mars 1999 relative au plan d’action belge pour l’emploi 1998 et portant des dispositions diverses (ci-après « la Loi »);

1.2. Conformément à l’article 42, § 2 de la Loi, les gains réalisés par le Gérant lors de l’exercice des options ou lors de la vente de celles-ci, ou lors de la vente des actions sous-jacentes ne seront pas considérés comme un revenu professionnel imposable.  Ces gains ne sont pas non plus imposables au titre de revenus divers (article 90, 1° du Code des Impôts sur les Revenus 1992 (ci-après « CIR92 »));

1.3. L’article 43, § 8 de la Loi ne sera pas applicable au schéma envisagé;

1.4. Le prix de rachat des options payé par la Société à l’acquéreur ne pourra faire l’objet d’une requalification en rémunération payée directement ou indirectement au Gérant, ni sur base de la théorie de la simulation ni sur base de la disposition générale anti-abus de droit contenue dans l’article 344, § 1^er du CIR92;

1.5. En cas de rachat des options à l’acquéreur par la Société, suivi d’une annulation de celles-ci, le prix de rachat des options constituera une dépense fiscalement déductible dans le chef de la Société, conformément à l’article 49 du CIR92.  En cas d’achat d’options de couverture par la Société à A, les plus-values éventuellement réalisées sur les options de couverture constitueront un revenu imposable dans le chef de la Société tandis que les moins-values éventuellement réalisées sur les options de couverture constitueront une dépense déductible dans le chef de la société.

 

II. Description de l’opération

2. La présente demande concerne le traitement fiscal de l’attribution d’options sur actions par une société de management ou une société unipersonnelle (ci-après « la Société ») à son gérant (ci-après « le Gérant »).

3. La Société émettrait des options « at the money¹ » sur un nombre déterminé d’actions d’une ou plusieurs sociétés, cotées en bourse en Belgique ou à l’étranger (ci-après : « les Actions Sous-Jacentes »). Les options porteront soit sur un nombre déterminé d'actions d'une société déterminée (par exemple : 1 option sur 20 actions de la société X.) ou alors il s’agira de plusieurs options, portant chacune sur les actions d'une société déterminée (par exemple : 1 option sur 20 actions de la société X, 1 option sur 10 actions de la société Y et 1 option sur 50 actions d'une SICAV cotée en bourse).  Les options auront une durée maximale de 10 ans.

 

________

¹ Le prix d’exercice des options correspondrait au cours (de clôture) de bourse de l’action sous-jacente la veille de la notification écrite de l’offre au Bénéficiaire ou au cours moyen des 30 jours calendrier précédant la notification de l’offre, si ce dernier cours est moins élevé que le cours du jour précédant l’offre. Le règlement du plan d’options contiendra, éventuellement, une clause prévoyant un ajustement à la baisse du prix d’exercice des options qui permettra aux bénéficiaires de réaliser, au minimum, un gain égal à 53,50% du montant de l’avantage imposable lors de l’attribution des options. Cet ajustement ne trouvera à s’appliquer que lorsque la différence entre la valeur de l’action sous-jacente au moment où les options sont exercées et le prix d’exercice des options sera inférieure à 53,50% du montant de l’avantage imposable lors de l’attribution des options.

 

4. Les options émises et attribuées par la Société seront donc des options sur des actions de sociétés, et non des options sur un indice.

5. En cas d'options sur les actions d'une SICAV, il s'agira d'une SICAV investissant principalement ou exclusivement en actions (et pas en obligations), sans garantie de performance.

6. Ces options seraient immédiatement offertes au Gérant (ayant un statut d’indépendant en matière de sécurité sociale), en rémunération de son activité au sein de la Société.

7. L’offre prendrait la forme d’un écrit daté, envoyé par recommandé ou bien par e-mail. Le Gérant accepterait cette offre par écrit (également par envoi recommandé ou bien par e-mail), dans le délai de 60 jours suivant la notification de l’offre.

8. Les options auraient une durée maximale de 10 ans.

9. Elles seraient exerçables dès le 1^er anniversaire de l’offre, à tout moment jusqu’à leur date d’expiration.

10. Du vivant du Gérant, les options seraient cessibles par ce dernier à toute personne physique ou morale intéressée (à l’exception de la Société elle-même ou d’une société liée), à titre gratuit ou à titre onéreux, au plus tôt le premier anniversaire de l’offre et au plus tard 24 mois avant l’expiration de la période d’exercice des options. Au cours de cette période, le bénéficiaire pourrait céder ses options à tout moment.

11. Le Gérant ne serait autorisé à exercer ou à vendre ses options que si la rémunération payée par la Société au gérant au cours de la période de blocage d’un an n’est pas inférieure à 100% de la rémunération moyenne qui lui a été payée au cours de la période de 36 mois précédant la notification de l’offre des options (ou au cours de la période échue entre la création de la Société la notification de l’offre des options, si cette période est inférieure à 36 mois).

12. A défaut, les options seront définitivement perdues à l’issue de la période de blocage d’un an.

13. Toutefois, la condition mentionnée ci-dessus sera considérée comme remplie si la diminution de la rémunération payée par la Société au gérant (en deçà de la rémunération moyenne payée au cours des 36 mois précédant l’offre des options) résulte d’un cas de force majeure (par exemple, maladie grave dont serait victime le gérant, accident grave dont serait victime le gérant, …). Il est précisé qu’une crise de nature économique ne sera pas considérée comme un cas de force majeure.

14. En cas de vente des options par le Gérant (à toute personne intéressée), une convention serait conclue entre l’acquéreur et la Société permettant à cette dernière de racheter les options, au plus tôt le 30ème jour suivant la vente, à un prix correspondant à la valeur réelle des options au moment du rachat par la Société.  La Société qui ferait usage de cette faculté annulerait ensuite immédiatement les options².

 

________

² Pour permettre la rédaction d’une telle convention, le plan d’options devra prévoir que le Gérant n’est autorisé à céder ses options à un acquéreur que si la Société est en mesure de conclure avec celui-ci une convention lui permettant de racheter les options au plus tôt à l’échéance d’une période d’un mois suivant la vente des options par le Gérant à l’acquéreur.

 

15. En cas de décès du Gérant, les options seraient immédiatement transmissibles à ses héritiers et ces derniers pourraient les exercer ou les céder immédiatement.

16. En cas de vente des options par le Gérant, le prix payé par l’acquéreur devra correspondre à leur valeur réelle au moment de la vente, dont la réalité pourra être démontrée (utilisation d’un modèle de valorisation reconnu : par exemple, la formule Black & Scholes).

17. En cas de rachat des options à l’acquéreur par la Société, le prix payé par la Société devra correspondre à leur valeur réelle au moment du rachat, dont la réalité devra pouvoir être démontrée (utilisation d’un modèle de valorisation reconnu : par exemple, la formule de Black & Scholes).

18. La Société se couvrira ou ne se couvrira pas contre le risque résultant de l’émission des options.

La Société pourra se couvrir en achetant à A des options portant sur les actions sous-jacentes des options attribuées au Gérant ou des options sur un indice boursier si les actions sous-jacentes tracent un indice boursier.

Cet achat d'options de couverture pourra avoir lieu au moment de l'attribution des options au Gérant ou, éventuellement, avoir lieu ultérieurement (par exemple, en fonction des liquidités disponibles au sein de la Société ou, si après l'écoulement d'une période de quelques mois pendant laquelle les options attribuées sont demeurées "out of the money", le cours de l'action sous-jacente commence à monter).

En cas d'achat d'options de couverture, A veillera à ce que les options de couverture présentent des caractéristiques différentes de celles des options offertes au Gérant par la Société.  En cas d'attribution d'options portant sur une part de SICAV "traçant" un indice boursier, l'option de couverture portera sur l'indice de référence (comme prévu dans la décision anticipée n°600.416 dd. 19.12.2006) et non sur la part de la SICAV elle-même. Dans les autres cas (options portant sur des actions de sociétés cotées individuelles), le prix d'exercice de l'option de couverture ou sa maturité diffèreront d'au moins 5% de ceux de l'option attribuée par la Société. Le prix des options de couverture évoluera donc de manière différente de celui des options attribuées par la Société à son Gérant.

19. Bien que, juridiquement, le Gérant puisse exercer ou vendre ses options à un tiers, le demandeur se limite à étudier les conséquences fiscales résultant d’une vente des options par le Gérant à un acquéreur, suivi, au minimum 30 jours plus tard, d’un rachat des options à l’acquéreur par la Société³.

 

________

³ Il est néanmoins possible que le Gérant exerce effectivement ses options (par exemple, si celles-ci demeurent « out of the money » au cours de la période durant laquelle elles seront cessibles).

 

20. La Société informerait par courrier postal ou électronique le contrôle des contributions dont elle relève de l’acceptation des options par le Gérant dans un délai de 15 jours suivant l’expiration d’un délai de 60 jours suivant le jour de l’offre.

21. L’octroi d’options ne sera pas disproportionné (de par leur montant et leur répétition) par rapport aux rémunérations habituellement octroyées au gérant de la société.

22. Le Gérant ne couvrira pas le risque de payer, à fonds perdu, l’impôt dû en raison de l’attribution des options en vendant des options miroir à A ou à une autre institution financière.

23. Le demandeur confirme que la formule de valorisation des options dans la relation gérant-A et A-société unipersonnelle est identique à la formule de valorisation utilisée par A dans ses relations avec des tiers, de sorte que tout abus soit écarté.

 

III. Décision

III.A. Première question

24. L’article 41 de la Loi détermine le champ d’application de celle-ci en ces termes :

« Pour l'application de la présente sous-section, on entend par :

1° société : toute société belge ou étrangère dotée de la personnalité juridique;

2° action : toute action, part ou part bénéficiaire d'une société;

3° option : le droit d'acheter ou de souscrire, à l'occasion de l'augmentation du capital d'une société, un nombre déterminé d'actions à un prix déterminé ou déterminable pendant une période déterminée;

4° offre : l'offre d'option datée et notifiée par écrit au bénéficiaire;

5° bourse : tout marché réglementé ou autre marché ouvert régulièrement actif ».

25. Compte tenu de ces définitions et des caractéristiques des options reprises sous les points 2 à 23, il peut être confirmé que les options émises par la Société entrent dans le champ d’application de la Loi.

26. Concernant la valorisation de l’avantage imposable résultant de l’attribution des options au Gérant, une application combinée des articles 344, § 1^er du CIR92 et de l’article 43, § 2 de la Loi, permettrait à celle-ci d’être valorisée au dernier cours de clôture de l’option de couverture qui précède le jour de l’offre si cette option de couverture est une option cotée ou négociée en bourse au sens de l’article 41, 5° de la Loi et si cette option de couverture offre des similitudes importantes avec l’option émise par la Société. L’acquisition de l’option de couverture auprès de A par la Société en tant que « couverture » et non en tant qu’option offerte dans le cadre du plan d’options sur actions n’aurait alors pour seul but d’éviter l’impôt, à savoir la taxation de la différence entre la valorisation forfaitaire et la valorisation réelle des options offertes.

27. En l’espèce, le demandeur indique (voir point 18 ci-dessus) que les options de couverture présenteront des caractéristiques différentes de celles des options offertes au Gérant par la Société.

28. Si tel est effectivement le cas, les options offertes au Gérant par la Société n’étant pas cotées ou négociées en bourse au sens donné à ce terme par la Loi, l’avantage imposable sera déterminé de manière forfaitaire conformément à l’article 43, § 5 de la Loi.

29. Le demandeur devra tenir à la disposition du SPF Finances les éléments permettant de procéder à la vérification de cette question.

III.B. Deuxième question

30. L’article 42, § 2 de la Loi prévoit que :

« Lorsqu’il s’agit d’options ou d’actions non affectées par le bénéficiaire à l’exercice de son activité professionnelle, les avantages obtenus en raison ou à l’occasion de l’aliénation d’une option, de l’exercice de celle-ci ou de l’aliénation des actions acquises par l’effet de cet exercice ne constituent pas des revenus professionnels imposables ».

31. L’option fera en l’espèce partie du patrimoine privé du bénéficiaire de sorte qu’une imposition ultérieure de ces avantages au titre de revenus professionnels ou au titre de revenus divers, sur la base de l’article 90,1° et 9°, 1^er tiret du CIR92, est exclue.

III.C. Troisième et quatrième questions

32. La cessibilité des options octroyées par la Société à son Gérant dans le cadre du plan d’options sur actions ne fait pas obstacle à l’application de la Loi.

33. Elle peut néanmoins être de nature à créer un avantage certain au sens de l’article 43, § 8 de la Loi voire constituer un élément, qui, lorsqu’il est situé dans un faisceau concordant d’autres éléments, peut révéler une simulation portant sur la nature (avantage de toute nature sous la forme d’option ou avantage en argent) du revenu professionnel accordé au bénéficiaire.

34. Il ressort de la demande qu’il ne peut résulter un avantage certain au sens de l’article 43, § 8 de la Loi ou une requalification de l’avantage rémunératoire sur la base de la simulation et cela plus particulièrement au vu des éléments suivants :

34.1. la valeur des options et des actions sous-jacentes est effectivement soumise au risque de marché pendant la période de blocage et pendant la durée d’exercice des options, en ce sens que la valeur est  susceptible de varier positivement ou négativement pendant cette période;

34.2. les options sont soumises à une période de blocage d’un an;

34.3. le Gérant ne peut céder ses options directement ni à la Société qui offre le plan d’option, ni à une autre société liée;

34.4. l’avantage éventuellement garanti au Bénéficiaire est limité à 53,50 % du montant imposable calculé forfaitairement lors de l’attribution des options;

34.5. le Bénéficiaire encourt le risque d’être privé du droit d’exercer ou de vendre ses options, si la condition prescrite dans le Plan relative à sa rémunération (voir points 11 à 13 ci-dessus) n’est pas remplie;

34.6. le Gérant est soumis au risque de marché (évolution de la valeur de l’action sous-jacente et des autres paramètres influençant la valeur de ses options) pendant une période d’au moins un an prenant cours le jour de l’offre. Il est parfaitement possible qu’après l’écoulement de cette période, le prix de marché des options soit inférieur au montant de l’avantage imposé lors de l’attribution des options, voire que les options n’aient plus aucune valeur (en cas de faillite de la société offrante des options);

34.7. en cas de vente des options par le Gérant (à toute personne intéressée), un délai de minimum 30 jours suivant la vente devra s’écouler avant que la Société ne puisse racheter les actions à l’acquéreur. Dans cette hypothèse :

34.7.1. le prix payé par l’acquéreur au Gérant devra correspondre à la valeur réelle des options au moment de la vente;

34.7.2. le prix payé par la Société lors du rachat des options à l’acquéreur devra correspondre à la valeur réelle des options au moment du rachat.

34.8. La Société informera par courrier postal ou électronique le contrôle des contributions dont elle relève de l’acceptation des options par le Gérant dans un délai de 15 jours suivant l’expiration d’un délai de 60 jours suivant le jour de l’offre;

34.9. Le Gérant s’engagera formellement à ne pas financer l'impôt dû à raison des options reçues en vendant des options miroir à A ou à une autre institution financière.

35. Par ailleurs, l’article 344, § 1^er du CIR92 prévoit que :

« § 1^er : N'est pas opposable à l'administration, l'acte juridique ni l'ensemble d'actes juridiques réalisant une même opération lorsque l'administration démontre par présomptions ou par d'autres moyens de preuve visés à l'article 340 et à la lumière de circonstances objectives, qu'il y a abus fiscal.

Il y a abus fiscal lorsque le contribuable réalise, par l'acte juridique ou l'ensemble d'actes juridiques qu'il a posé, l'une des opérations suivantes :

1° une opération par laquelle il se place en violation des objectifs d'une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, en-dehors du champ d'application de cette disposition; ou

2° une opération par laquelle il prétend à un avantage fiscal prévu par une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, dont l'octroi serait contraire aux objectifs de cette disposition et dont le but essentiel est l'obtention de cet avantage.

Il appartient au contribuable de prouver que le choix de cet acte juridique ou de cet ensemble d'actes juridiques se justifie par d'autres motifs que la volonté d'éviter les impôts sur les revenus.

Lorsque le contribuable ne fournit pas la preuve contraire, la base imposable et le calcul de l'impôt sont rétablis en manière telle que l'opération est soumise à un prélèvement conforme à l'objectif de la loi, comme si l'abus n'avait pas eu lieu ».

36. Il ressort des éléments repris dans la demande que l’opération répond à d'autres motifs que la volonté d'éviter les impôts sur les revenus, à savoir notamment la volonté pour la société de s’assurer de la poursuite de l’activité étant donné le fait que les options sont perdues en cas de diminution de la rémunération du gérant pendant la période de blocage des options par rapport à la rémunération moyenne payée au cours des 36 mois précédant l’offre des options. Par conséquent, en cas de cessation de l’activité du gérant, cette condition ne sera normalement pas remplie.

37. De plus, l’octroi non-disproportionné d’options sur actions (de par leur montant et leur répétition) par rapport aux rémunérations habituellement octroyées démontre de manière suffisante que la société ne souhaite pas par cette opération substituer des options sur actions à la rémunération de son dirigeant.

Cinquième question

38. En vertu de l’article 49 du CIR92 sont déductibles au titre de frais professionnels « les frais que le contribuable a faits ou supportés pendant la période imposable en vue d’acquérir ou de conserver les revenus imposables ».

III.D.1. Indemnité versée au titulaire de l’option en cas de rachat

39. En l’espèce, l’indemnité payée au titulaire de l’option, en cas de rachat par la Société de l’option (n’entraînant dès lors aucune livraison des actions par la Société), a pour objet de libérer la Société de ses obligations dans le cadre de l’option, laquelle a été attribuée à son dirigeant au titre de rémunération des services prestés pour la Société.

40. Cette indemnité est par conséquent payée en vue d’acquérir ou de conserver des revenus imposables et se rattache à l’activité sociale de la Société.

41. Le versement d’une telle indemnité n’est pas visé à l’article 198, § 1^er, 7° du CIR92 qui ne traite que des moins-values réalisées sur des actions ou parts.

42. En conclusion, en cas de rachat des options à l’acquéreur par la Société, suivi d’une annulation de celles-ci, le prix de rachat des options constituera une dépense fiscalement déductible dans le chef de la Société, conformément à l’article 49 du CIR92.

III.D.2. Options de couverture

43. Le régime d’exonération prévu pour les plus-values sur actions (article 192 du CIR92) ne s’applique pas aux plus-values réalisées sur des options sur actions (Com. IR, n° 192/5).

44. Le régime de non déductibilité au titre de frais professionnels des moins-values sur actions (article 198, § 1^er, 7° du CIR92) n’est quant à lui pas applicable aux moins-values réalisées sur des options sur actions.

45. En conséquence, en cas de rachat des options de couverture par A à la Société (n’entraînant dès lors aucune livraison des actions), les plus-values éventuellement réalisées sur les options de couverture constitueront un revenu imposable dans le chef de la Société tandis que les moins-values éventuellement réalisées sur les options de couverture constitueront une dépense déductible dans le chef de la société.

III.H. Force majeure

46. Il est prévu au point 13 ci-dessus que la condition mentionnée au point 11 ci-dessus sera considérée comme remplie si la diminution de la rémunération payée par la Société au gérant (en deçà de la rémunération moyenne payée au cours des 36 mois précédant l’offre des options) résulte d’un cas de force majeure.

47. Pour qu’il y ait force majeure il faut que l’évènement soit imprévisible, insurmontable (ou irrésistible) et exempt de toute faute dans le chef des parties.

48. Toutefois, étant donné la spécificité de la demande, tout évènement de nature économique ne sera pas considéré comme un cas de force majeure.

 

Eu égard à ce qui précède, le Collège du SDA décide que :

49. Les options seront imposées dans le chef du Gérant au moment de l’attribution, sur base du forfait (18% + x% en fonction de la durée de l’option) instauré à l’article 43, §5 de la Loi;

50. Conformément à l’article 42, § 2 de la Loi, les gains réalisés par le Gérant lors de l’exercice des options ou lors de la vente de celles-ci, ou lors de la vente des actions sous-jacentes ne seront pas considérés comme un revenu professionnel imposable.  Ces gains ne sont pas non plus imposables au titre de revenus divers (article 90,1° et 9°, 1^er tiret du CIR92);

51. L’article 43, § 8 de la Loi ne sera pas applicable au schéma envisagé sous réserve du respect des conditions visées au point 34 ci-dessus;

52. Le prix de rachat des options payé par la Société à l’acquéreur ne pourra faire l’objet d’une requalification en rémunération payée directement ou indirectement au Gérant sur la base de la théorie de la simulation ;

53. Le choix du demandeur de l’ensemble des actes juridiques décrit dans la demande, constitué en vue d’attribuer des options sur actions par une Société à son Gérant, se justifie par d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus au sens de l’article 344, § 1^er du CIR92.

54. En cas de rachat des options à l’acquéreur par la Société, suivi d’une annulation de celles-ci, le prix de rachat des options constituera une dépense fiscalement déductible dans le chef de la Société, conformément à l’article 49 du CIR92.  En cas d’achat d’options de couverture par la Société à A, les plus-values éventuellement réalisées sur les options de couverture constitueront un revenu imposable dans le chef de la Société tandis que les moins-values éventuellement réalisées sur les options de couverture constitueront une dépense déductible dans le chef de la société.