Voorafgaande beslissing nr. 2014.033 dd. 25.02.2014

Properties

Document type : Prior agreements L 24.12.2002
Title : Voorafgaande beslissing nr. 2014.033 dd. 25.02.2014
Document date : 25/02/2014
Keywords : vennootschapsbelasting / roerende voorheffing / interest / beroepskosten / vastrentend effect / aangifteplicht / anti-rechtsmisbruik maatregel / abnormaal of goedgunstig voordeel
Document language : NL
Name : Voorafgaande beslissing nr. 2014.033 dd. 25.02.2014
Version : 1

Voorafgaande beslissing nr. 2014.033 dd. 25.02.2014

 

Inkomstenbelasting

Vennootschapsbelasting

Roerende Voorheffing

Schuldinstrument

Interest

Beroepskosten

Vastrentende effecten

X/N stelsel

Aangifteplicht

Anti-misbruikbepaling

Abnormaal of goedgunstig voordeel

 

Samenvatting

Bij de uitgifte door X NV van type 1-Notes en het verstrekken van een type 1-Lening door X NV aan Y NV worden de type 1-Notes en de type 1-Lening aangemerkt als schuldinstrumenten voor doeleinden van de fiscale wetgeving.

De interestbetalingen zijn volledig fiscaal aftrekbaar op grond van artikel 49, 54 en 198, 10° WIB92 in de mate dat deze interestbetalingen marktconform zijn. Er wordt geen uitspraak gedaan omtrent het marktconforme karakter van de interestbetalingen; De type 1-Notes zijn bovendien vastrentende effecten zijn bedoeld in artikel 2, § 1, 8° WIB92 en effecten in de zin van artikel 2 van het koninklijk besluit van 26 mei 1994.

De uitgifte van type 1-Notes en het verstrekken van de type 1-Lening door X NV aan Y NV zijn verantwoord door voldoende andere motieven dan het ontwijken van inkomstenbelastingen in de zin van artikel 344, § 1 WIB92.

De kwijtschelding van de type 1-Lening is geen abnormaal of goedgunstig voordeel ten name van Y NV in de zin van artikelen 79 en 207, tweede lid WIB92.

 

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvrager wenst bevestiging te bekomen dat bij de uitgifte door X NV van type 1-Notes en het verstrekken van een type 1-Lening door X NV aan Y NV :

- De type 1-Notes en de type 1-Lening moeten worden aangemerkt als schuldinstrumenten voor doeleinden van de fiscale wetgeving; de interestbetalingen zijn volledig fiscaal aftrekbaar op grond van artikel 49, 54 en 198, 10° WIB92 in de mate dat deze interestbetalingen marktconform zijn. De Dienst wordt niet verzocht een voorafgaande beslissing te nemen omtrent het marktconforme karakter van de interestbetalingen;

- De type 1-Notes schuldinstrumenten zijn in de zin van artikel 2 van het koninklijk besluit van 26 mei 1994 (zoals gewijzigd bij Koninklijk Besluit van 1 juli 2013) over de inhouding en de vergoeding van de roerende voorheffing;

- De uitgifte van type 1-Notes en het verstrekken van de type 1-Lening door X NV aan Y NV zijn verantwoord door voldoende andere motieven dan het ontwijken van inkomstenbelastingen in de zin van artikel 344, § 1 WIB92.

- De kwijtschelding van de type 1-Lening is geen abnormaal of goedgunstig voordeel ten name van Y NV in de zin van de artikelen 79 en 207, tweede lid WIB92

 

II. Beslissing

2. In navolging van de financiële crisis heeft het Bazel Comité een reeks maatregelen goedgekeurd (de zogenaamde Bazel III regels) die de lessen die uit de crisis zijn getrokken in de praktijk brengen teneinde een meer gedisciplineerd en minder cyclisch financieel systeem te verkrijgen. Deze voorstellen zijn in de Europese Unie in een pakket maatregelen vertaald, met name de Verordening (EU) Nummer 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (hierna "de Verordening") en de Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (hierna "de Richtlijn"). De Verordening heeft directe werking in elke Europese lidstaat terwijl de Richtlijn verder vertaald moet worden in de lokale wetgeving van elke lidstaat. Beiden zijn van kracht vanaf 1 januari 2014, maar sommige maatregelen worden gefaseerd ingevoerd.

3. X NV wil, in uitvoering van artikel 51 e.v. van de Verordening, gebruik maken van het toegelaten aanvullend kapitaal (hierna "type 1") om :

- Haar totale geconsolideerde kapitaalratio in een band tussen t % en s % te brengen, vergelijkbaar met kapitaalratio's van de concurrenten;

- De S&P RAC ratio te ondersteunen, dewelke bepalend is voor de rating die X wenst aan te houden.

4. Gezien de uitstaande instrumenten, niet conform de Verordening en Richtlijn regels zijn en dus gradueel hun kapitaalwaarde verliezen, dient X deze te vervangen door kwalificerende type 1 instrumenten om haar regulatoir kapitaal op peil te houden.

5. De geplande uitgifte van de type 1-Notes kadert in de invulling van de type 1 kapitaalbuffer. In overleg met de toezichthouder is de uitgifte van type 1-Notes voor een maximaal bedrag van x euro gepland.

6. In artikel 85 van de Verordening is de zogenaamde "minority rule" voor type 1 en type 2 instrumenten opgenomen. Deze regel bepaalt dat type 1-emissies en type 2-emissies, uitgegeven door dochtervennootschappen in een geconsolideerde groep, niet voor het volledige bedrag in aanmerking komen als type 1, respectievelijk type 1 kapitaal op geconsolideerd niveau van de groep. Het uitgegeven bedrag aan type 1 en type 2 instrumenten door een dochter in een geconsolideerde groep dient voor de berekening van het type 1 en type 2 kapitaal op geconsolideerd niveau, verminderd te worden op basis van een formule waarbij rekening wordt gehouden met het feit dat de uitgegeven type 1 en type 2 instrumenten bij derde partijen worden geplaatst en er dus in het regulatoire kapitaal van de dochter een minderheidsbelang is opgenomen. Hierdoor verliezen kapitaalinstrumenten uitgegeven door een dochtervennootschap in een geconsolideerde groep een deel van hun kapitaalwaarde op geconsolideerd niveau.

7. Deze "minority rule" is maar van toepassing ingeval van uitgiftes door een dochtervennootschap in een geconsolideerde groep, niet ingeval van een uitgifte van type 1 en 2-kapitaalinstrumenten door de moedervennootschap in een geconsolideerde groep.

8. Aangezien X naar een maximale kapitaalwaarde van de type 1-Notes op geconsolideerd X-groep niveau streeft, dient de uitgifte van de type 1-Notes aan de externe investeerders door X NV, de moedervennootschap van de X-groep te gebeuren.

9. Tijdens een recent overleg heeft de toezichthouder formeel aan X bevestigd dat er geen mogelijkheid is om afwijkingen toe te staan op deze "minority rule" en dat zij daarom ook de voorkeur geeft aan een uitgifte van de type 1-Notes door X NV.

10. Aangezien X-groep de grootste nood aan type 1-kapitaal heeft in haar bancaire activiteiten wordt er in een spiegelinstrument. Het provenu van de type 1-Notes uitgegeven door X NV, waarvan de kenmerken weergegeven zijn hierboven. zal worden aangewend om het bijkomend type 1-kapitaal van Y NV te versterken. Hiertoe zullen X NV en Y NV een leningovereenkomst (de "type 1-Lening") afsluiten met dezelfde kenmerken als de type 1-Notes. De voorwaarden ("term sheets") van deze type 1-Notes en de type 1-Lening zijn toegevoegd aan deze beslissing en maken hiervan een integraal deel uit.

11. De belangrijkste kenmerken van de type 1-notes kenmerken zijn de volgende:

- Emittent : X NV

- Houders : De type 1-Notes zullen worden uitgegeven via een private plaatsing aan hoofdzakelijk institutionele en een beperkt aantal zeer vermogende investeerders met een "zeer dynamisch " risicoprofiel. Er zal geen georganiseerd aanbod via de Belgische retail- of private banking markt plaatsvinden.

De type 1-Notes zullen worden opgenomen in het X/N vereffeningssysteem van de Nationale Bank van België.

De type 1-Notes zullen worden genoteerd op een gereglementeerde markt.

- Nominaal bedrag van de uitgifte en munteenheid : de uitgifte zal in euro gebeuren met een maximaal uit te geven bedrag van x miljoen euro, vertegenwoordigd door effecten in coupures met een nominale waarde van x euro (en x euro per bijkomende schijf).

- Juridische vorm en toepasselijk recht : de type 1-Notes worden uitgegeven als gedematerialiseerde effecten en zijn onderworpen aan Engels recht, uitgezonderd het systeem van de achterstelling waarop het Belgisch recht van toepassing is.  Zij voldoen aan de voorwaarden van art. 51 e.v. van de Verordening.

Niettegenstaande het feit dat de type 1-Notes onderworpen zijn aan buitenlands recht, genieten de houders van alle rechten waarover obligatiehouders krachtens het Belgische Wetboek van Vennootschappen beschikken.

- Behandeling van de type 1-Notes in de jaarrekening van X NV : de type 1-Notes worden geboekt als schuld in de jaarrekening van X NV.

- Behandeling van de type 1-Notes vanuit reglementair oogpunt : De type 1-Notes behoren tot het bijkomend type 1-kapitaal van X-groep.

- Interest : de type 1-Notes geven de houder recht op een vaste interestvergoeding die zal bepaald worden op basis van de vraag van potentiële investeerders tijdens de plaatsingsprocedure. Deze vaste intrestvoet zal van toepassing zijn gedurende de eerste vijf jaar. Vanaf de vijfde verjaardag (indien X geen gebruik maakt van de vervroegde terugbetalingsmogelijkheid) zal de interest een vaste interestvoet zijn gebaseerd op de credit spread van X NV op de vijfde verjaardag.

De interest is driemaandelijks betaalbaar door X NV. Ingevolge de vereisten van de Richtlijn heeft de emittent de discretionaire macht om de couponbetaling geheel of volledig stop te zetten en dit gebeurt verplicht ingeval (a) de bevoegde toezichthouder dit vereist of (b) er onvoldoende uitkeerbare middelen zijn. De interest is niet cumulatief.

- "Gross up" clausule : de uitgiftevoorwaarden bevatten, zoals gebruikelijk is bij schuldinstrumenten, een clausule op grond waarvan X NV ingeval van inhouding van roerende voorheffing (onder bepaalde voorwaarden) bijkomende betalingen moet verrichten zodat de houders een netto-interest ontvangen die gelijk is aan het bedrag dat zij zouden ontvangen in afwezigheid van zulke inhouding.

- Looptijd : de type 1-Notes hebben geen vaste looptijd maar kunnen worden terugbetaald:

- op de vijfde verjaardag van de type 1-Notes, op verzoek van X NV;

- jaarlijks op de coupondatum vanaf de vijfde verjaardag van de type 1-Notes, op verzoek van X NV;

- op enig tijdstip, wanneer er zich een "Regulatory Event" of "Tax event" voordoet en XNV om terugbetaling verzoekt. Een "Regulatory Event" houdt in dat de type 1-Notes niet langer in aanmerking komen voor het Type 1-kapitaal van X NV.  Een "Tax event" houdt in dat de emittent verplicht is bijkomende bedragen te betalen om hetzelfde netto-bedrag te garanderen aan de houder.

Bij de terugbetaling op één van voormelde gronden is XNV ertoe gehouden om 100% van de hoofdsom van de type 1-Notes aan de houder terug te betalen.

- Loss Absorption : bij een "Trigger Event" worden de type 1-Notes automatisch, kwijtgescholden door de houders ervan. Een "Trigger Event" doet zich voor wanneer (i) het Type 1 kernkapitaal van X -groep onder de t % daalt, of (ii) X-groep nieuwe overheidssteun ontvangt.

Onder de Richtlijn kapitaalvereisten dienen alle type 1  instrumenten te voorzien in zulk Loss Absorption mechanisme, waarbij de type 1-Notes houders instaan voor de economische verliezen van de financiële instelling van zodra de instelling in financiële nood verkeert.

Het bedrag dat de houders van de type 1-Notes automatisch kwijtschelden ingeval van een trigger event (de zg. "write-down") is het bedrag dat nodig is om het type 1 kernkapitaal van X-groep terug boven de t % te brengen, met een maximum van het uitstaande nominaal bedrag van de type 1-Notes.

De "write-down" die zich voordoet ingeval van een "Trigger Event" is niet definitief. Deze "write-down" is tijdelijk en gekoppeld aan een clausule "retour à meilleure fortune". Ingeval zich een "write-down" heeft voorgedaan heeft X NV als uitgever de mogelijkheid om het uitstaande nominaal bedrag van de type 1-Notes terug te verhogen ("write-up") tot maximaal het originele uitstaande nominale bedrag van de type 1-Notes. X NV heeft de discretionaire beslissingsbevoegdheid over een mogelijke "write-up". Hoe dan ook is een dergelijke "write-up" maar toegestaan ingeval X NV en Y NV op geconsolideerde basis winst hebben, een dergelijke "write-up" niet in een "Trigger Event" resulteert en er geen inbreuk is op de Richtlijn of andere bankwetgeving.

- Rangorde : De houders van type 1-Notes zullen achtergesteld zijn aan alle niet-achtergestelde schuldeisers van X NV en pari passu behandeld worden met de andere achtergestelde schuldeisers. De houders van type 1-Notes nemen evenwel rang in vóór de houders van (i) alle aandelen uitgegeven door X NV (ii) elke schuld die contractueel of krachtens de wet achtergesteld is aan de type 1-Notes en (iii) de schuldinstrumenten uitgegeven of uit te geven door groepsvennootschappen waarvoor X NV een garantie heeft verstrekt en die worden achtergesteld aan de type 1-Notes.

- Geen rechten als aandeelhouder : De houders van type 1-Notes hebben geen stemrecht op de algemene vergadering van aandeelhouders van X NV, hebben niet het recht om dergelijke vergadering bijeen te roepen en hebben evenmin een voorkeurrecht bij uitgifte van nieuwe aandelen door X NV.

De houders van type 1-Notes hebben uiteraard evenmin het recht op een liquidatieuitkering en hebben, meer algemeen, geen recht tot deelname in de winst van X NV.

II.A. Kwalificatie als schuldinstrument

12. Gelet op het ontbreken van een specifieke fiscale bepaling om schuldinstrumenten te onderscheiden, dient te worden teruggegrepen naar het gemeen recht. Gelet op het Wetboek Internationaal Privaatrecht en de expliciete rechtskeuze van de emittent, zou deze analyse naar Engels recht dienen te worden gemaakt.

13. Indien een analyse naar Belgisch recht wordt gemaakt, en gelet op de in de "Term sheet" omschreven kenmerken van de type 1-Notes, dient te worden vastgesteld dat er geen "affectio societatis" voorligt, wat volgens vaststaande cassatierechtspraak als een determinerend criterium wordt beschouwd. De type 1-Notes hebben immers een vaste driemaandelijkse coupon, geen vaste looptijd, wat eveneens voorkomt bij eeuwigdurende obligaties en worden als een schuld verwerkt in de statutaire (niet-geconsolideerde) boekhouding van X NV. Bovendien hebben de houders van de type 1-Notes noch stemrecht noch het recht om de Algemene Vergadering bijeen te roepen. Tenslotte hebben de houders evenmin een voorkeurrecht bij uitgifte van nieuwe aandelen door X NV.

14. In de voormelde document is wel een specifieke bepaling ("Loss Absorption") opgenomen waarbij de schuldeiser voorlopig, maar niet definitief, het recht op de terugbetaling van de hoofdsom kwijtscheldt in  specifieke en welomschreven omstandigheden ("Trigger Events"). Dit wordt omschreven als de "write-down". Onder bepaalde omstandigheden, kan de hoofdsom (en de terugbetaling ervan) toch herleven.

15. Het bestaan van een dergelijke clausule doet geen afbreuk aan de kwalificatie als schuldinstrument.

16. Daar de type 1-Lening dezelfde kenmerken heeft als de type 1-Notes, geldt deze kwalificatie eveneens voor de type 1-Lening.

17. Gelet op de kenmerken van de type 1-Notes zoals omschreven in de "term sheets", dient te worden vastgesteld dat deze instrumenten te beschouwen zijn als vastrentende effecten zoals omschreven in artikel 2, § 1, 8° WIB92 en dus ook als effecten in de zin van artikel 2 van het koninklijk besluit van 26 mei 1994 (zoals gewijzigd bij Koninklijk Besluit van 1 juli 2013) over de inhouding en de vergoeding van de roerende voorheffing overeenkomstig hoofdstuk I van de wet van 6 augustus 1993 betreffende de transacties met bepaalde effecten.

18. Deze instrumenten komen in principe in aanmerking voor opname in het X/N stelsel zoals bedoeld in het koninklijk besluit van 26 mei 1994 (zoals gewijzigd bij Koninklijk Besluit van 1 juli 2013) over de inhouding en de vergoeding van de roerende voorheffing overeenkomstig hoofdstuk I van de wet van 6 augustus 1993 betreffende de transacties met bepaalde effecten.

19. Verder wordt gewezen op de verordening nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, die rechtstreekse werking heeft in de Belgische rechtsorde. Precies het dwingende karakter van deze verordening voor een specifieke sector en met een specifiek doel, is determinerend voor de vorm en de modaliteiten van de uitgifte van de AT-1 Notes zoals deze in casu voorliggen en beschreven zijn in de "term sheet" in bijlage bij deze beslissing. In het bijzonder wordt er op gewezen dat :

- de aankoop van de instrumenten ingevolge de verordening niet door de kredietinstelling mag worden gefinancierd, noch de instrumenten mogen gekocht worden door de instelling zelf of haar dochterondernemingen of ondernemingen waarmee een relevante zeggenschapsrelatie bestaat (artikel 52, §1, b van de verordening);

- al mag geen duidelijke aflossingsprikkel worden ingebouwd in het instrument (artikel 52, § 1, g van de verordening), stuurt de marktverwachting aan op een aflossing bij de eerste "call date" na 5 jaar. Ook de verder evoluerende prudentiële regelgeving of gewijzigde rentevoorwaarden vormen een bijkomend argument om te callen en de AT-1 Note (en de AT-1 lening) te vervangen.

20. Onderhavige beslissing is dan ook uitdrukkelijk beperkt tot de kwalificatie als schuldinstrument van een uitgifte binnen deze context en doet tevens geen uitspraak over aanvullende tier 1 - instrumenten met andere contractuele voorwaarden dan voorliggende uitgifte.

II.B. De interesten betaald door X NV en Y NV zijn fiscaal aftrekbaar

21. De context van de uitgifte van type 1-Notes en de type 1-Lening, met name het versterken van het Aanvullend type 1 kapitaal zoals omschreven in de Verordening en de Richtlijn, vormt de drijfveer voor de voorgenomen uitgifte van de type 1-Notes door X NV en het doorlenen van de opbrengsten van deze Notes aan Y NV door middel van de type 1-Lening. Door deze operatie zullen X NV en Y NV hun rating kunnen behouden en competitief kunnen blijven.

22. Gelet op het statutair doel en de maatschappelijke activiteit van zowel X NV (financiële holding), als Y NV (kredietinstelling), zijn de toekomstige interestbetalingen te beschouwen als een beroepkost in de zin van artikel 49 WIB92. Bovendien dienen deze toekomstige interestbetalingen beschouwd te worden als werkelijke en oprechte verrichtingen zoals bedoeld in artikel 54 WIB92.

23. Wat de toepassing van artikel 198, § 1, eerste lid, 10° WIB92 betreft, dient te worden vastgesteld dat het niet uitgesloten dat interestbetalingen plaatsvinden aan bepaalde investeerders gevestigd in staten zoals bedoeld in artikel 307, § 1, derde lid WIB92.

24. Door de opname in het X/N stelsel en de verhandeling op de beurs van Brussel, is het voor de emittent in principe onmogelijk om de identiteit en de vestigingsplaats van de genieter van de betalingen te bepalen. Indien het, na redelijke inspanningen van de emittent, onmogelijk is de identiteit en de vestigingsplaats in de staten zoals bedoeld in artikel 307, §1, derde lid WIB92 van de genieters te achterhalen, dient hij, uitsluitend in dergelijk geval, geen aangifte in te dienen zoals vereist door artikel 307, § 1, derde lid WIB92.

25. De interestbetalingen (type 1-Notes) door X NV kunnen bijgevolg niet worden geweigerd op basis van artikel 198, § 1, eerste lid, 10° WIB92.

26. Deze conclusie wordt ook bevestigd door de administratieve circulaire dd. 30 november 2010 waarin wordt bepaald: "De aangifteplicht geldt inzoverre de belastingplichtige weet of redelijkerwijze geacht is te weten dat hij een betaling verricht aan een persoon gevestigd in een geviseerde Staat. Bijvoorbeeld in het geval van interestbetalingen opgenomen in een vereffeningsstelsel of met betrekking tot beursgenoteerde obligaties kan de emittent niet verondersteld worden te weten wie de uiteindelijke verkrijger van de geviseerde betaling is" (Circulaire nr. AFZ 13/2010 - Ci.RH.421/607.890 (AAF 64/2010) dd. 30.11.2010, punt 3.2).

II.C. toepassing van de algemene antimisbruikbepaling (artikel 344, §1 WIB92)

27. De uitgifte van type 1-Notes en het aansluitend verstrekken van de type 1-Lening kan niet gezien worden als een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op interestaftrek in strijd met de doelstellingen van de artikelen 49, 54 en 198, 10° WIB92. Immers,  de type 1-Notes en aansluitend de type 1-Lening zijn gelet op de analyse onder II.A. te beschouwen als schuldinstrumenten. Bovendien is het de intentie van X NV om een schuldinstrument uit te geven en zullen de type 1-Notes ook als schuldinstrument in de markt geplaatst worden.

28. Geen enkel feitelijk element geeft aan dat de type 1-Notes eerder een kapitaalinbreng vormen waaraan door X NV op artificiële wijze en voor fiscale doeleinden de vorm van een schuldinstrument wordt gegeven. Het zelfde geldt voor de type 1-Lening die X NV en Y NV hebben afgesloten en die quasi het spiegelbeeld vormt van de type 1-Notes.

29. Indien de type 1-Notes en de type 1-Lening toch als fiscaal misbruik zou kunnen worden beschouwd, quod non, is de uitgifte van type 1-Notes en de aansluitende type 1-Lening is duidelijk verantwoord door zakelijke overwegingen.

30. De uitgifte en kenmerken van de type 1-Notes en de spiegellening met Y NV werden in onderling overleg met de toezichthouder beslist. Bovendien kadert de uitgifte van de type 1-Notes en de hiermee overeenstemmende type 1-Lening in het in de randnummers 2 tot en met 10 omschreven kader.

31. De specifieke modaliteiten van de type 1-Notes en de type 1-Lening, nl. de mogelijkheid tot economische "loss absorption" is een essentiële vereiste van de toezichthouder in het licht van de nieuwe kapitaalvereisten zoals voorzien in de Verordening en de Richtlijn.

32. De uitgifte van een schuldinstrument in plaats van een kapitaalinstrument. een bijkomende kapitaalverhoging heeft ook een minder negatieve impact op het rendement op het eigen vermogen en dus op de waarde van het aandeel.

II.D. De kwijtschelding van de type 1-Lening is geen abnormaal of goedgunstig voordeel ten name van Y NV in de zin van de artikelen 79 en 207, tweede lid WIB92

33. De voormelde artikelen 79 en 207, tweede lid WIB92 houden inzonderheid in dat de beroepsverliezen niet kunnen worden afgetrokken van het gedeelte van het resultaat dat voortkomt uit abnormale of goedgunstige voordelen die een binnenlandse vennootschap, in welke vorm of door welk middel ook, rechtstreeks of onrechtstreeks heeft verkregen uit een onderneming ten aanzien waarvan zij zich rechtstreeks of onrechtstreeks in enige band van wederzijdse afhankelijkheid bevindt.

34. Tussen X NV en Y NV bestaat een band van wederzijdse afhankelijkheid.

35. Bijgevolg moet worden nagegaan of de kwijtschelding ("temporary write-down") door X NV van de type 1-lening aan Y NV moet worden beschouwd als een abnormaal of goedgunstig voordeel.

36. Aan de grondslag van het begrip "voordeel" ligt enerzijds een verrijking van de verkrijger en anderzijds, wat de verstrekker van het voordeel betreft, geen effectieve vergoeding evenwaardig aan het verstrekte voordeel (zie inzonderheid het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 13.05.1991 en het nummer 26/16 van de administratieve commentaar op het WIB 92 - Com. IB 92).

37. Als "abnormaal" moet worden beschouwd, hetgeen in strijd is met de normale gang van zaken, met de gevestigde regels of gebruiken (zie eveneens het voormeld arrest van 13.05.1991 en het voormeld nummer 26/16, Com. IB 92).

38. Als "goedgunstig" moet worden beschouwd, hetgeen ten kosteloze titel, zonder verplichting en enige tegenprestatie gebeurt (zie inzonderheid het arrest van het Hof van Cassatie van 31.10.1979 en het voormeld nummer 26/16, Com. IB 92).

39. Voor de beoordeling van de abnormaliteit of normaliteit van de toegestane voordelen of hun goedgunstig karakter moet worden gesteund op de economische omstandigheden van het ogenblik, op de respectieve situatie van de partijen en op de feitelijke elementen van de zaak.

40. Onder de Verordening dienen alle type 1 instrumenten te voorzien in een "Loss Absorption" mechanisme, waarbij de type 1-Notes houders instaan voor de economische verliezen van de instelling van zodra de instelling in financiële nood verkeert. In de type 1-Notes (en in de type 1-Lening) is er geopteerd voor een Loss Absorption mechanisme van "temporary write-down".

41. Aangezien de aanvrager ernaar streeft om de kwalificatie van additioneel type 1-kapitaal op zowel het geconsolideerde niveau als op het Y niveau te verkrijgen is deze discretionaire bevoegdheid van de write-up zowel opgenomen in de type 1-Notes als in de type 1-Lening die verstrekt wordt door X NV aan Y NV.

42. Door de dubbele trigger event in de type 1-Lening (namelijk een "Trigger Event" doet zich voor wanneer (i) het type 1 kernkapitaal van X NV of Y NV onder de t % daalt, of (ii) Y NV nieuwe steun ontvangt) zal een write-down van de type 1-Notes steeds resulteren in een write-down van de type 1-Lening. Ingeval X NV dus het voordeel ontvangt van een kwijtschelding van haar schuld t.a.v. de type 1-noteholders, zal Y NV ook het voordeel van de kwijtschelding van de type 1-Leningschuld aan X NV genieten.

43. Volgens aanvrager is de discretionaire write-up mogelijkheid die voorzien is in deze temporary write-down ingegeven door de mogelijkheid om de verschuldigde rente op de type 1-Notes te verlagen en om de marktstandaard van de recent uitgegeven en goedgekeurde instrumenten zo goed mogelijk te volgen.

44. Ingevolge de regelgeving is deze write-up mogelijkheid discretionair. Volgende voorwaarden moeten evenwel vervuld zijn alvorens een write-up tot maximaal het origineel uitgegeven nominaal bedrag kan overwogen worden :

- Y NV moet op geconsolideerde basis winst hebben;

- Een write-up mag niet in een trigger event resulteren;

- Een write-up mag niet in strijd zijn met de Verordening of enige andere wetgeving die op dat moment van kracht is.

Per email werd meegedeeld dat door het samen bestaan van de type 1-Lening en de type 1-Notes dit evenwel impliceert dat ook op niveau X-groep geconsolideerd er winst moet zijn alvorens een write-up kan overwogen worden.

45. Het feit dat een dergelijke write-up niet in strijd is met de Verordening en de van kracht zijnde wetgeving zal op dat moment moeten goedgekeurd worden.

46. Ingeval aan al deze voorwaarden is voldaan zal de aanvrager een dergelijke write-up overwegen om haar toegang tot de markt veilig te stellen. Indien immers oude schulden van de aanvrager niet zouden terugbetaald worden terwijl er andere uitgiftes in de markt gepland worden zal dit een zeer zware impact hebben op het succes van deze uitgiftes.

47. De kwijtschelding van de type 1-Lening door X NV is in lijn met de normale gang van zaken, de regels en het recente marktgebruik dat ontstaan is door de uitgifte van instrumenten die onder de richtlijn kwalificeren als type 1-kapitaal. De type 1-lening bevat alle kenmerken die regulatoir noodzakelijk zijn voor een type 1-kwalificatie en het is de spiegel van een instrument dat X NV op de markt heeft geplaatst bij derden.

48. Derhalve kan de kwijtschelding door X NV niet leiden tot een verkregen abnormaal voordeel ten name van Y NV.

49. De eventuele kwijtschelding van de type 1-Lening door X NV is de uitvoering van een leningsovereenkomst met specifieke kenmerken waarover beide partijen marktconform gecontracteerd hebben. De verstrekker van deze lening, nl. X NV is verplicht, indien vooraf contractueel bepaalde "triggers" zich voordoen, zijn contractueel engagement van (tijdelijk) kwijtschelding van de schuld na te komen. Hij heeft hiervoor trouwens in het verleden een tegenprestatie gekregen want hij is vergoed voor dit risico door een hogere interestvoet dan deze toepasselijk op gewone leningen. Van een goedgunstig voordeel ten name van Y NV kan dus evenmin sprake zijn.