Voorafgaande beslissing nr. 600.085 dd. 13.04.2006

Properties

Document type : Prior agreements L 24.12.2002
Title : Voorafgaande beslissing nr. 600.085 dd. 13.04.2006
Tax year : 0
Document date : 13/04/2006
Keywords : Abnormaal of goedgunstig voordeel
Document language : NL
Name : 600.085
Version : 1

600.085

600.085

Voorafgaande beslissing nr. 600.085 dd. 13.04.2006

   Abnormaal of goedgunstig voordeel
   Verrekenprijs
  
   Dubbelbelastingverdrag
   Vaste inrichting

 

Samenvatting

 

Het voorwerp van de aanvraag betreft de fiscale behandelingvan bepaalde aspecten in de vooropgestelde reorganisatie binnen deverkoopsactiviteit van de groep X in België. De bedoeling van deaanvraag bestaat erin te vernemen of (i) de moedervennootschap Bover geen vaste inrichting zal beschikken in België, (ii) of ergeen vergoeding dient plaats te vinden vanwege de vennootschap Bten voordele van haar Belgische dochtervennootschap A naaraanleiding van de vooropgestelde reorganisatie (iii) of devergoedingspolitiek die gehanteerd zal worden in de toekomstmarktconform is en aldus geen aanleiding zal geven tot het verlenenof verkrijgen van abnormale of goedgunstige voordelenovereenkomstig de artikelen 26, 79 en 207, WIB 92.

 

I. Voorwerp van de aanvraag

 

1. De aanvraag strekt ertoe de bevestiging te bekomen dat:

 

1.1 de vennootschap B na de vooropgestelde reorganisatiebinnen het verkoopproces niet over een vaste inrichting in Belgiëzal beschikken in de zin van artikel 5 van hetdubbelbelastingverdrag;

 

1.2 er geen vergoeding dient plaats te vinden vanwege demoedervennootschap B ten voordele van haar Belgischedochtervennootschap A naar aanleiding van de vooropgesteldereorganisatie en dat de verrichting geen aanleiding geeft tot hetverlenen van abnormale of goedgunstige voordelen in de zin vanartikel 26, WIB 92 door Vennootschap A;

 

1.3 de vergoedingspolitiek die door Vennootschap B enVennootschap A gehanteerd zal worden in de toekomst marktconform isen aldus geen aanleiding geeft tot het verlenen of verkrijgen vanabnormale of goedgunstige voordelen in de zin van de artikelen 26,79 en 207 WIB 92 ten name van Vennootschap A.

 

II. Omschrijving van de verrichting

 

II.A. Activiteiten van de aanvrager en de groep

 

2. Met haar kernactiviteiten concentreert de Vennootschap Bzich op de ontwikkeling, productie, marketing, verkoop en servicevan bepaalde goederen.

 

3. Vennootschap B bezit dochtervennootschappen in 12 Europeselanden. Elk van deze dochtervennootschappen importeert de goederenin haar eigen land.

 

4. Deze dochtervennootschappen handelen in principe alsexclusieve importeurs van de goederen in hun eigen land. Deimporteurs vertegenwoordigen de belangen van Vennootschap B enverzekeren dat hun activiteiten de verwachtingen van de klanten ende vereisten van Vennootschap B bevredigen.

 

5. De importeurs zijn verantwoordelijk voor het selecteren,benoemen, toezicht houden en ontslaan van distributeurs met alsdoel een uitstekende dienst en de handhaving van de producten teverzekeren.

 

6. De importeurs houden zich tevens bezig met deverkooppromotie en reclame, het onderhouden van de klanten, adviesgeven omtrent de lokale prijszetting en garantiecontrole. Bovendientreden deze importeurs doorgaans ook op in het verkoopsproces.

 

7. In België is de importeur Vennootschap A.

 

II.B. Huidige situatie - verkoopsactiviteit

 

8. Vennootschap A heeft op heden enerzijds eenproductieactiviteit en anderzijds een verkoopsactiviteit. Devooropgestelde reorganisatie betreft enkel de verkoopsactiviteit enniet de productieactiviteit.

 

9. Vennootschap A is een dochtervennootschap van devennootschap B. Deze dochtervennootschap handelt als exclusieveimporteur van de producten in België.

 

10. De klanten van Vennootschap A zijn onafhankelijkeverkopers en dus niet de eindconsument.

 

11. De taken van Vennootschap A bestaan in het selecteren,benoemen, toezicht houden en ontslaan van distributeurs met alsdoel een uitstekende dienst en de handhaving van de producten teverzekeren. Vennootschap A houdt zich tevens bezig met deverkooppromotie en reclame, het onderhouden van de klanten, adviesgeven omtrent de lokale prijszetting en garantiecontrole.

 

12. Tot op heden wordt Vennootschap A aanzien als een(gereduceerde) buy-sell entiteit. Vennootschap A treedt dusmomenteel op in eigen naam en voor eigen rekening waarbij zevolledig titel neemt van de goederen. Het feit dat de Belgischedochteronderneming op heden niet als een fully fledged buy-sellentiteit kan worden beschouwd, resulteert uit:

• de gelimiteerde risico's dewelke de Belgischedochteronderneming A draagt;
• de beperkte impact dewelke Vennootschap A heeft op hetverkoopsproces;
• de beperkte impact op de prijzen dewelke Vennootschap Ahanteert.

 

II.C. Toekomstige functie van Vennootschap A

 

13. De bedoeling van de reorganisatie bestaat er in om defuncties en risico's van de Belgische dochteronderneming A teverminderen. Alzo wordt vooropgesteld om het importeurscontractstop te zetten en Vennootschap A enkel te laten optreden alsdienstverlener naar Vennootschap B. Vennootschap B zal aldus na dereorganisatie rechtstreeks verkopen aan de onafhankelijkeverkopers, waarbij vennootschap A geen koop-verkoopactiviteitenmeer zal verrichten.

 

14. Deze reorganisatie zal pan-europees plaatsvinden en wordtdus niet alleen beperkt tot België. In het verleden werd reeds eendergelijke omschakeling onderhandeld met onafhankelijke importeurs(derde partijen).

 

15. Vennootschap A wordt gereduceerd tot een dienstverlener enzal bijgevolg geen overeenkomsten meer afsluiten en geen titel meernemen van de goederen. Tevens zal er geen factuurstroom meerbestaan tussen Vennootschap B, Vennootschap A en de verkopers, maarer zal een rechtstreekse facturatie plaatsvinden tussenVennootschap B en de verkopers. In het verkoopsproces zorgtVennootschap A naar de toekomst toe enkel nog voor deondersteunende assistentie in België.

 

16. Vennootschap A treedt enkel op als dienstverlener en kanaldus geen verplichtingen naar derden toe doen ontstaan voorVennootschap B. De vooropgestelde diensten zijn ook enkel alsondersteunende diensten te beschouwen. In het echte verkoopproceszal Vennootschap A niet meer formeel tussenbeide komen. Deverkopers zullen zich dienen te richten naar Vennootschap B,overeenkomsten zullen worden gesloten door Vennootschap B en derespectievelijke verkoper, Vennootschap A zal enkel om adviesworden verzocht omtrent de eventuele kortingsaanvraag. Defundamentele wijziging in de activiteiten van Vennootschap Abestaat erin dat deze niet meer de machtiging zal hebben tot hetafsluiten van verkoopovereenkomsten.

 

17. De tewerkstelling wat betreft dedienstverleningsactiviteit binnen Vennootschap A zal op hetzelfdepeil worden gehouden en aldus zullen er geen ontslagen vallen.

 

III. Motivering van de aanvraag

 

III.A. Toepassing artikel 5 van hetdubbelbelastingverdrag

 

18. Op basis van artikel 5, §1 tot §3 DBV kan men beschikkenover een vaste inrichting indien er sprake is van een materiëleinrichting. Dit houdt in dat men over een effectievebedrijfsinrichting dient te beschikken. Vennootschap B zal overgeen bedrijfsinrichting beschikken in België en aldus kan er geensprake zijn van een materiële vaste inrichting.

 

19. De vraag stelt zich echter of er sprake kan zijn van eenpersonele vaste inrichting ten gevolge van de artikels 5, §5 en § 6DBV. Vennootschap A dient te worden beschouwd als een persoon zoalsvermeld in artikel 5, §6 DBV en aldus kan er geen sprake zijn vaneen personele vaste inrichting. Artikel 5, §6 DBV stelt dat eenonderneming niet geacht wordt een vaste inrichting te bezitten ineen verdragsluitende staat op grond van de enkele omstandigheid datzij aldaar zaken doet door middel van een makelaar, een algemeencommissionair of enige andere onafhankelijk vertegenwoordiger, opvoorwaarde dat deze persoon in de normale uitoefening van zijnbedrijf handelt.

 

20. Er zijn aldus twee voorwaarden opdat men niet zoubeschikken over een vaste inrichting ten gevolge van artikel 5, §6DBV, met name de onafhankelijkheidsvoorwaarde en de handeling in denormale uitoefening van het bedrijf.

 

21. De onafhankelijkheidsvoorwaarde moet zowel economisch alsjuridisch worden beoordeeld. Vanuit economisch standpunt wordteconomische afhankelijkheid beoordeeld op basis van welke betrokkenpartij het bedrijfsrisico loopt (cfr. Com. OESO, artikel 5, §38).In casu wordt het bedrijfsrisico dat Vennootschap A loopt volledigdoor deze laatste gedragen. Dit blijkt ondermeer ook uit hetvergoedingssysteem dat in de toekomst zal worden gehanteerd, metname naast een cost-plus vergoeding is tevens voorzien in eencommissie.

 

22. Juridische afhankelijkheid houdt in dat de tussenpersoonverplicht is om de zeer strikte instructies van de principaal op tevolgen en onderworpen is aan een uitgebreide controle van dezelaatste, waardoor er een machtsverhouding ontstaat tussen beideondernemingen die deze van een werkgever-werknemersrelatiebenadert. In casu zal Vennootschap A op autonome wijze zijndienstverlenende rol verrichten en zal ze bij de uitoefening vanhaar rol geen strikte verplichtende instructies volgen.

 

23. De Belgische dochtermaatschappij van een buitenlandsevennootschap, d.w.z. de binnenlandse vennootschap waarvan hetgrootste gedeelte van het kapitaal aan de buitenlandse vennootschaptoebehoort is in normale omstandigheden evenmin een Belgischeinrichting van deze laatste. Dit vloeit voort uit het feit dat dezelfstandigheid (van de agent enz.) wordt beoordeeld van uit eencommercieel oogpunt (aard van de handelsbetrekkingen, aan deBelgische agent toegewezen machten enz.) en niet van uit eenfinancieel oogpunt (deelneming van de buitenlandse vennootschap inhet kapitaal van de Belgische vennootschap) - (Com. IB 92, 228/64).Dit vloeit ook voort uit artikel 5, §7 DBV.

 

24. Wat betreft de tweede voorwaarde bestaande uit hethandelen in de normale uitoefening van het bedrijf wordt gestelddat men dient na te gaan dat de vertegenwoordigingsactiviteit deeluitmaakt van de normale activiteiten die deze persoon uitoefent,m.a.w. men zal moeten nagaan of de vertegenwoordigingsactiviteitniet slechts van bijkomstige aard is en of dezevertegenwoordigingsactiviteit wel gewoonlijk wordt uitgeoefend. Incasu behoort de vertegenwoordigingsactiviteit wel degelijk tot deactiviteit van Vennootschap A. Het feit dat devertegenwoordigingsactiviteit niet de belangrijkste activiteituitmaakt of zelfs eerder relatief gering is doet in deze niet terzake. Artikel 5, §6 DBV is zelfs niet van toepassing indien deonafhankelijke persoon handelt in naam en voor rekening van debuitenlandse onderneming.

 

25. In casu kan vastgesteld worden dat Vennootschap A aan devoorwaarden van artikel 5, §6 van het dubbelbelastingverdragvoldoet en aldus geen vaste inrichting kan uitmaken voorVennootschap B.

 

26. Na de reorganisatie zal Vennootschap A geen goederen meeraankopen om ze daarna te verkopen, maar zal ze optreden als eenonafhankelijke bemiddelaar tussen de buitenlandse opdrachtgever(Vennootschap B) en afnemer in eigen land. Naast deze bemiddelendetaak zal Vennootschap A ook een representatieve - adviesverlenendetaak op zich nemen. De functie van Vennootschap A kan aldusenigszins vergeleken worden met deze vanhandelsagentuurovereenkomst (cfr. Wet van 13 april 1995 betreffendede handelsagentuurovereenkomst). Een handelsagentuurovereenkomst isimmers een overeenkomst waarbij de handelsagent door de principaal,zonder dat hij onder diens gezag staat, permanent en tegenvergoeding belast wordt met het bemiddelen en eventueel hetafsluiten van zaken in naam en voor rekening van de principaal. Defunctie van Vennootschap A zal in casu slechts deze van bemiddelaaren dienstverstrekker zijn en aldus geen zaken zal afsluiten in naamen voor rekening van de principaal (i.e. Vennootschap B).

 

27. Indien men van oordeel zou zijn dat artikel 5, §6 DBV incasu niet van toepassing kan zijn, kan men nog niet automatischbesluiten tot het bestaan van een vaste inrichting. In dergelijkgeval dient men met name te analyseren of de tussenpersoon onder detoepassing van artikel 5, § 5 DBV valt. Op basis van dit artikelwordt een buitenlandse onderneming geacht in België een vasteinrichting te hebben indien een persoon voor die buitenlandseonderneming werkzaam is en een machtiging bezit om namens dezeovereenkomsten af te sluiten en dit recht gewoonlijk uitoefent. Incasu zal Vennootschap A juridisch en in feite niet over eenmachtiging beschikken om Vennootschap B te verbinden. Na dereorganisatie wordt Vennootschap A een dienstverlener dewelke geenmachtiging heeft om Vennootschap B te verbinden. De rol vanVennootschap A beperkt er zich enkel toe om informatie aan klantente verschaffen, het onderhandelingsproces verloopt rechtstreeks metVennootschap B. Er kan in casu dan ook op basis van artikel 5, §5DBV geen sprake zijn van een vaste inrichting.

 

III.B. Vergoeding vanwege Vennootschap B aanVennootschap A naar aanleiding van het verbreken van het importeurscontract

 

28. In het importeurs contract gesloten tussen Vennootschap Ben Vennootschap A is niets bepaald omtrent een eventueleverbrekingsvergoeding.

 

29. De Wet van 27 juli 1961 betreffende de éénzijdigebeëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies vanalleenverkoop kan ertoe leiden dat er een billijke vergoeding dientbetaald te worden in hoofde van Vennootschap B aan Vennootschap A.

 

30. De éénzijdige opzegging van de voor onbepaalde tijdverleende concessie leidt er in casu toe dat deze onmiddellijkvervangen wordt door een andere overeenkomst, nl. eendienstenovereenkomst. De opzegging zal in werkelijkheid geenwezenlijk nadeel tot gevolg hebben in hoofde van Vennootschap A.Vennootschap A blijft ondermeer haar personeel behouden. Dit heefttot gevolg dat Vennootschap A geen ontslagvergoedingen verschuldigdzal zijn aan haar personeel daar er geen ontslagen zullenplaatsvinden. Door de reorganisatie binnen het verkoopsprocestreedt er bovendien slechts een minimale verschuiving op in dereële risico's van Vennootschap A en dit in haar voordeel. Derisico's die Vennootschap A tot op heden draagt zijn reeds beperkt,want de risico's zijn voornamelijk gesitueerd bij Vennootschap B.Bovendien zal de vooropgestelde vergoedingspolitiek zoals opgenomenin de service agreement er toe leiden dat eenzelfde winstgevendheidwordt verzekerd naar de toekomst toe.

 

31. De opzegging van het importeurs contract in hoofde vanVennootschap A zal een neutraal effect hebben en dus tot geennadelige financiële gevolgen leiden.

 

32. De aanpassingen van de contracten met onafhankelijkeimporteurs hebben eveneens geen aanleiding gegeven tot het betalenvan een vergoeding. De niet-betaling van een vergoeding is alduseen marktconforme transactie.

 

III.C. Marktconformheid van devergoedingspolitiek

 

33. De transfer pricing politiek die momenteel wordtgehanteerd binnen de groep wat betreft de verkoopsactiviteit iszodanig vastgesteld dat de Belgische vennootschap een "profitbefore tax" realiseert dewelke gelijk is aan 1,5% van de omzet.Deze percentages werden in het verleden vastgesteld op basis vaneen comparable search.

 

34. Na de reorganisatie wenst men de vergoedingspolitiek alsvolgt te wijzigen. Vooreerst zal een mark-up van 10% wordentoegepast op de operationele kosten (cost-plus methodiek).Vervolgens zal Vennootschap B een verkoopscommissie toestaan van 1%op product X en 2% op product Y. Dergelijke transfer pricingpolitiek leidt tot een vergoeding dewelke de huidige vergoedingbenadert. De reorganisatie leidt aldus niet tot een wezenlijkewijziging van de winstgevendheid van de Belgische vennootschap. Detoekomstige vergoedingspolitiek zal bijgevolg leiden tot een bijnaidentieke winstgevendheid van Vennootschap A en dit omwille van hetfeit dat de wijzigingen in de reële risico's en functies eerdergering zijn.

 

35. De vergoedingspolitiek zal van toepassing zijn binnen deganse groep en dus niet uitsluitend voor Vennootschap A, ditteneinde een conformiteit binnen de ganse groep te bereiken.

 

36. De vergoedingspolitiek zoals beschreven in deovereenkomsten met de onafhankelijke importeurs is gesteund op eengelijkaardige principe. Met name een vergoeding van dekostencomponent en een geringe vergoeding in functie van degerealiseerde omzet.

 

IV. Beslissing

 

37. De diensten verstrekt door Vennootschap A geven geenaanleiding tot een Belgische "materiële" of "personele" vasteinrichting in hoofde van Vennootschap B.

 

38. De opzegging van het importeurs contract wordtonmiddellijk vervangen door een dienstenovereenkomst. De opzeggingvan het importeurs contract heeft geen nadelige financiële gevolgenin hoofde van Vennootschap A. Er werd aangetoond dat devooropgestelde vergoedingspolitiek zoals opgenomen in de serviceagreement leidt tot een bijna identieke winstgevendheid als onderhet importeurs contract.

 

39. Vennootschap A is geen ontslagvergoedingen verschuldigdaan haar personeel daar er geen ontslagen zullen plaatsvinden.

 

40. Er werd aangetoond dat bij gelijkaardige aanpassingen vancontracten met onafhankelijke importeurs er geen enkele vergoedingwerd betaald.

 

41. De vooropgestelde vergoedingspolitiek zal van toepassingzijn binnen de ganse groep en dus niet uitsluitend voorVennootschap A.

 

42. De functionaliteit en risico's van Vennootschap Aondergaan in de nieuwe situatie weinig wijzigingen.

 

43. De transfer pricing politiek onder het importeurs contractwerd vastgesteld op basis van een comparable search. Er werdbovendien aangetoond dat een paar onafhankelijke importeurs eenwinstniveau hebben van net iets onder dat van de eigen vestigingen.

 

44. De vergoedingspolitiek zoals beschreven in deovereenkomsten met onafhankelijke importeurs/dienstverleners isgesteund op een gelijkaardig principe. Met name een vergoeding vande kostencomponent en een geringe vergoeding in functie van degerealiseerde omzet.

 

Gelet op wat voorafgaat beslist het College van de DVBdat:

 

45. Vennootschap B na de reorganisatie binnen hetverkoopsproces niet over een vaste inrichting in België zalbeschikken in de zin van artikel 5 van het dubbelbelastingverdrag;

 

46. het niet betalen van een vergoeding vanwege demoedervennootschap B ten voordele van de Belgischedochtervennootschap A n.a.v. de opzegging van hetimporteurscontract geen aanleiding geeft tot de toepassing vanartikel 26, WIB 92;

 

47. de vergoedingspolitiek die in de toekomst gehanteerd zalworden marktconform is en aldus de artikelen 26, 79 en 207, WIB 92geen toepassing vinden.