Arbeidshof: Arrest van 23 Juni 2004 (Antwerpen (Hasselt)). RG 2030086

A.R. 2030086
OPENBARE TERECHTZITTING VAN DRIEENTWINTIG JUNI TWEEDUIZEND EN VIER
In de zaak:
H. INC. NV.,
met maatschappelijke zetel gevestigd te
appellante,
verschijnend bij mr. J. NULENS, advocaat te Hasselt,
tegen :
RSZ,
gevestigd te
geïntimeerde,
verschijnend bij mr. L. BEERDEN, advocaat te Stevoort.
Na over de zaak beraadslaagd te hebben wijst het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, in openbare zitting en in de Nederlandse taal het hierna volgend arrest:
Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd, waaronder het bestreden eindvonnis op 19 februari 2003 op tegenspraak uitgesproken door de Arbeidsrechtbank te Hasselt in de samengevoegde zaken gekend onder A.R. nrs. 2013075 + 2020110 + 2020844 waartegen tijdig en geldig naar vorm hoger beroep werd ingesteld bij verzoekschrift van 13 maart 2003, ontvangen ter griffie van dit Hof op 14 maart 2003 en regelmatig ter kennis gebracht bij gerechtsbrief volgens artikel 1056 van het Gerechtelijk Wetboek, alsmede de conclusie en de stavingstukken voor partijen.
Gelet op de lezing van het schriftelijk advies van het openbaar ministerie ter openbare terechtzitting van 28 april 2004.
Het Hof bepaalde de termijn, waarover partijen beschikken om ter griffie een conclusie neer te leggen met betrekking tot de inhoud van dat advies op twintig dagen.
Het Hof stelt echter vast dat geïntimeerde zijn conclusie neerlegde ter griffie van dit Hof buiten de vastgestelde termijn.
ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP
Het hoger beroep werd naar tijd en vorm regelmatig ingesteld, de toelaatbaarheid ervan wordt niet betwist en het hoger beroep dient dan ook ontvankelijk te worden verklaard.
Gehoord partijen in de voordracht van hun conclusies en de ontwikkeling van hun middelen ter openbare terechtzitting van 10 maart 2004 van deze kamer.
PROCESVERLOOP-PRECEDENTEN
Het voorwerp van huidig geding valt uiteen in drie inleidende akten:
1. Bij dagvaarding dd. 10.07.2001, vorderde geïntimeerde de veroordeling van appellante tot betaling van de som van 6.879.895 BEF of 170.548,14 EUR aan bijdragen, bijdrageopslagen en interesten, te vermeerderen met de wettelijke intresten op de verschuldigde bijdragen hetzij op 5.412.021 BEF of 134.160,49 EUR vanaf 23.05.2001 tot de volledige betaling, de gerechtelijke interesten en de kosten.
Deze vordering is gesteund op het rekeninguittreksel dat afgesloten werd op 23 mei 2001 betreffende de bijdragen, bijdrageopslagen en interesten verschuldigd voor het 1ste kwartaal 1997 tot en met het 2de kwartaal van 2000.
2. Bij dagvaarding dd. 28.12.2001, vorderde geïntimeerde de veroordeling van appellante tot betaling van de som van 931.932 BEF of 23.101,99 EUR aan bijdragen, bijdrageopslagen en interesten, te vermeerderen met de wettelijke intresten op de verschuldigde bijdragen hetzij op 772.702 BEF of 19.142,39 EUR vanaf 02.10.2001 tot de volledige betaling, de gerechtelijke interesten en de kosten.
Deze vordering is gesteund op het rekeninguittreksel dat afgesloten werd op 1 oktober 2001 betreffende de bijdragen, bijdrageopslagen en interesten verschuldigd voor het 3de kwartaal en het 4de kwartaal 2000.
3. Tenslotte vorderde geïntimeerde bij dagvaarding dd. 18.03.2002, de veroordeling van appellante tot betaling van de som van 21.020,32 EUR aan bijdragen, bijdrageopslagen en interesten, te vermeerderen met de wettelijke intresten op de verschuldigde bijdragen hetzij op 8.823,99 EUR vanaf 01.02.2002 en op 9.547,30 EUR vanaf 02.02.2002 tot de volledige betaling, de gerechtelijke interesten en de kosten.
Deze vordering is gesteund op rekeninguittreksels die afgesloten werden op 31 januari en 1 februari 2002 betreffende de bijdragen, bijdrageopslagen en interesten verschuldigd voor respectievelijk het 2de kwartaal en het 1ste kwartaal 2001.
Tevens werd de uitvoerbaarheid bij voorraad van het tussen te komen vonnis gevorderd, niettegenstaande alle verhaal en zonder borgstelling, noch kantonnement.
4. Bij vonnis van 19 februari 2003 werden de drie procedures conform artikel 30 Ger. W. samengevoegd en de eerste rechter verklaarde de drie geciteerde vorderingen ontvankelijk en gegrond en veroordeelde appellante tot betaling van 170.548,14 EUR + 23.101,99 EUR + 21.020,32 EUR = 214.670,45 EUR, meer de wettelijke intresten en de gerechtskosten.
De eerste rechter oordeelde:
- "dat er in de samenwerking tussen verweerster en de door haar tewerkgestelde en bezoldigde medewerkers duidelijk sprake was van de constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst;
- dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst of hiermee gelijk te stellen situatie afdoende bewezen voorkomt;
- dat de RSZ bijgevolg rechtmatig tot regularisatie is overgegaan;
- dat verweerster wel degelijk gehouden is tot betaling van de SZ-regularisatiebijdragen;
- dat de door de RSZ ingestelde vorderingen integraal gegrond moeten worden verklaard."
MIDDELEN VAN PARTIJEN
Appellante postuleert het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren en bijgevolg het bestreden vonnis van de Arbeidsrechtbank te Hasselt d.d. 19 februari 2003 te vernietigen en opnieuw recht doende de oorspronkelijke vorderingen van geïntimeerde als ongegrond af wijzen.
Dienvolgens geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van beide instanties.
Geïntimeerde concludeert tot de integrale bevestiging van het vonnis a quo en de veroordeling van appellante tot de kosten van beide aanleggen.
MOTIVERING ARREST - BEOORDELING
1. Oorspronkelijk was er de PVBA H opgericht op 20 december 1978, met als doel "makelaarskantoor in verzekeringen van alle aard". M H werd benoemd als zaakvoerder van de vennootschap.
2.1. Bij notariële akte van 21.12.1987 werd deze vennootschap omgevormd in H INC. NV en vanaf deze datum werkten binnen deze vennootschap diverse verzekeringsmakelaars op zelfstandige basis samen.
2.2. In de oprichtingsakte werd de activiteit van de vennootschap als volgt omschreven :
"1. De vennootschap heeft tot doel :
-makelaarskantoor in verzekeringen van alle aard;
-bemiddelingskantoor voor het spaarwezen;
-bemiddelingskantoor voor leningen, zowel hypothecaire als andere;
-kantoor voor het uitvoeren van expertises voor schadegevallen van alle aard;
-reisagentschappen, immobiliën , fiscale en sociale raadgevingen.
2. De vennootschap mag alle industriële, commerciële of financiële verrichtingen, zo roerende als onroerende, zo voor eigen rekening als voor rekening van derden, uitvoeren, die rechtstreeks of onrechtstreeks met voornoemd doel verband houden, of welke van aard zijn de uitbreiding of verwezenlijking ervan te bevorderen of te vergemakkelijken.
3. De vennootschap mag haar doel verwezenlijken, zowel in België als in het buitenland, op alle wijzen die zij het best geschikt zal achten.
4. Elke statutenwijziging die betrekking heeft met het doel van de vennootschap kan alleen gebeuren met de goedkeuring der algemene vergadering, beslissend met inachtneming van de bijzondere meerheids- en aanwezigheidsvereisten bepaald in artikel zeventig bis van de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen.
5. De vennootschap zal zich mogen interesseren door middel van inbreng, versmelting, deelname, of anderszins, in alle bestaande of op te richten vennootschappen en ondernemingen, dit zowel in België als in het buitenland, die een gelijkaardig doel nastreven of waarvan het doel in verband met het hare staat."
(Stuk 1: statuten van de NV H INC. dd. 21.12.1987)
2.3. De verzekeringsmakelaars die toetreden tot dit samenwerkingsverband kunnen ofwel onmiddellijk aandeelhouder worden indien zij nl. een verzekeringsportefeuille inbrengen ofwel op termijn een aandelenpakket verwerven of overnemen.
Allen zijn als bestuurder van H INC. NV aangesteld. Zij zijn ook als dusdanig gekend bij de Controledienst der Verzekeringen, waar zij tevens genoteerd staan als verantwoordelijken van de verzekeringsdistributie (V.V.D.) zodat elkeen volledig zelfstandig en autonoom kan optreden als verzekeringsmakelaar.
Tweemaal per week vindt er op de middag een korte vergadering van de Raad van Bestuur plaats, waarbij alle bestuurders aanwezig zijn. Tijdens deze vergaderingen wordt er overleg gepleegd over de lopende zaken en worden ook volgende punten besproken:
- het algemeen beleid van de vennootschap
- bespreking van de cijfergegevens en resultaten
- briefwisseling van de verzekeringsmaatschappijen
- opzeggingen van verzekeringspolissen
- investeringen en aankopen.
Indien nodig worden er extra-vergaderingen gehouden.
Zowel de beleidsdaden als de verzekeringsactiviteit gebeuren volledig in onderling overleg tussen de bestuurders;
ofschoon alle bestuurders polyvalent zijn en alle taken van het verzekeringskantoor aankunnen, bestaat er tevens een zekere taakverdeling. Sommigen houden zich hoofdzakelijk bezig met de boekhouding, anderen met de schadegevallen en nog anderen met de verzekeringspolissen.
Alle bestuurders, met uitzondering van HV en Ph V, ontvangen een vaste vergoeding. Daarnaast wordt er ook een commissievergoeding toegekend voor de aanbreng van nieuwe polissen en wordt er op het einde van het jaar in functie van de resultaten van de vennootschap een bonus of tantième toegekend, die voor alle bestuurders gelijk is.
3. Op 20 juli 2000 bestond de Raad van Bestuur van de NV H INC. uit HG, als afgevaardigd bestuurder, VJ, WR, DF, AKt, VPh, VH, LE en de NV T C, vertegenwoordigd door TDPMDA (echtgenote van HG).
PR was bestuurder van 13 september 1993 tot aan zijn overlijden op 25 mei 2000, terwijl BS bestuurder was van 13 juli 1998 tot 14 juli 1999. Aan AK werd ontslag verleend als bestuurder op 7 augustus 2000.
4.1. Naar aanleiding van een klacht van een vroegere bestuurder BS, die gedurende korte tijd actief was als zelfstandige verzekeringsmakelaar, werd door de Sociale Inspectie een onderzoek gestart. In het kader hiervan werd nagegaan of de makelaars die binnen de NV H INC actief zijn, dienen beschouwd te worden als zelfstandigen dan wel als werknemers.
Op basis van de elementen uit het onderzoek van de Sociale Inspectie neemt de RSZ, geïntimeerde, het standpunt in dat diverse van de makelaars, die binnen de NV H INC op zelfstandige basis actief zijn en aldaar ook vennoot en/of bestuurder, dienen beschouwd te worden als werknemers en bijgevolg als onderworpen aan de RSZ. Tevens kondigde de RSZ aan op basis van artikel 22 van de RSZ-wet te zullen overgaan tot ambtshalve regularisatie van de desbetreffende personen.
4.2. Het aangetekend schrijven van geïntimeerde dd. 23.03.2001 aan appellante luidde als volgt:
"Betreft : Ambtshalve onderwerping aan het stelsel der sociale zekerheid voor werknemers ...
Op basis van de gegevens in het verslag van de Sociale Inspectie van Limburg met kenmerk SI/04/54191 van 28.09.2000 is de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid van oordeel dat JV, RP, RW, SB en FD voor hun tewerkstelling voor uw bedrijf onderworpen dienden te worden aan het stelsel der sociale zekerheid voor werknemers. De drie constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst, m.n. prestaties, loon en gezag, waren immers aanwezig.
Derhalve gaat de rijksdienst over tot ambtshalve inschrijving van uw bedrijf en tot ambtshalve aangifte van de prestaties, lonen en privé-gebruik wagen voor de periode van 01/01/1997 t.e.m. 30/06/2000, steunend op artikel 22 van de wet van 27 juni 1969, op basis van de gegevens in de individuele rekeningen.
Als bijlage zenden wij u kopieën van de opgestelde aangiften. ...
De verschuldigde bijdragen dienen zonder uitstel aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid overgemaakt door storting of overschrijving op postrekeningnummer ..."
(Bundel geïntimeerde: aangetekend schrijven RSZ van 23.03.2001).
4.3. Ook aan de betrokken verzekeringsmakelaars werd per schrijven van 23.03.2001 het standpunt van de RSZ kenbaar gemaakt.
"Betreft : Ambtshalve onderwerping aan het stelsel der sociale zekerheid voor werknemers.
Werkgever : H Inc. NV
RSZ-nr : 1729696-23
Geachte heer,
Op basis van de gegevens in het verslag van de Sociale Inspectie van Limburg met kenmerk SI/04/54191 van 28/09/2000, is de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid van oordeel dat u voor uw tewerkstelling bij bovenvermelde werkgever onderworpen diende te worden aan het stelsel der sociale zekerheid voor werknemers. De drie constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst, m.n. prestaties, loon en gezag, waren immers aanwezig.
Derhalve gaat de rijksdienst over tot ambtshalve regularisatie van uw prestaties, lonen en privé-gebruik wagen voor de periode van 01/01/1997 t.e.m. 30/06/2000, steunend op artikel 22 van de wet van 27 juni 1969 en dit op basis van de individuele rekening"'
(Bundel geïntimeerde: schrijven RSZ d.d. 23.03.2001 aan DF., WR., PR., VJ).
4.4. Daarop werd door geïntimeerde een bericht van wijziging der bijdragen opgesteld, waarbij een berekening werd gemaakt van de werkgevers- en werknemersbijdragen RSZ op alle aan de bestuurders uitgekeerde vergoedingen.
Geïntimeerde vordert voor de periode van het 1ste kwartaal 1997 t.e.m. het 2de kwartaal 2000 een totaal bedrag van 6.828.329 BEF of 169.269,85 EUR.
(Bundel geïntimeerde: bericht van wijziging d.d. 06.04.2001).
Als motivering van dit bericht van wijziging der bijdragen werd opgegeven:
"Regularisatie
Ambtshalve regularisatie voor de werknemers DF, VJ, WR en VPh ingevolge nazicht van het administratief dossier.
Ambtshalve regularisatie op basis van art. 22 van de wet van 27/06/69.Zie ook ons aangetekend schrijven terzake."
4.5. Bij schrijven van haar raadsman betwist appellante het standpunt van de RSZ en vraagt zij de beslissing in heroverweging te nemen:
"In voormelde zaak werd ik geraadpleegd door enerzijds H INC. NV, met maatschappelijke zetel te en de heren DF, VJ en WR, alsook de weduwe P R.
Gelieve er nota van te nemen dat door alle betrokken partijen formeel betwist wordt dat er een arbeidsovereenkomst zou bestaan tussen enerzijds H INC. NV en anderzijds JV, RP, RW, SB en FD.
In tegenstelling tot hetgeen u voorhoudt, zijn de constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst, nl. prestaties, loon en gezag, geenszins aanwezig.
De gevorderde R.S.Z.-bijdragen worden dan ook formeel betwist.
Mag ik u vragen mij trouwens een afschrift te willen overmaken van het volledige administratieve bundel waarop uw beslissing gesteund is.
Op basis van uw aangetekende brieven d.d. 23.03.3001 is het immers niet mogelijk gedetailleerd standpunt te weerleggen"'
(Stuk 2: Aangetekend protestschrijven aan de RSZ d.d. 02.04.2001)
4.6. Bij aangetekend schrijven d.d. 20.09.2001, bevestigt geïntimeerde zowel aan appellante als aan de betrokken bestuurders-makelaars haar beslissing.
(Bundel geïntimeerde: schrijven RSZ aan de bestuurders van appellante d.d. 20.09.2001).
4.7. Hierop repliceren de bestuurders van appellante bij aangetekend schrijven van 02.10.2001, waarbij zij nogmaals de aard van de samenwerking benadrukken, m.n. een samenwerkingsverband van zelfstandige verzekeringsmakelaars binnen een vennootschap waarin de beleidsdaden en de verzekeringsactiviteit in onderlinge samenspraak en overleg gebeuren. Tevens wijzen zij er op dat zij geenszins beschouwd kunnen worden als werknemers van de NV H INC, vermits het meest essentiële element, nl. het bestaan van een gezagsrelatie of ondergeschikt verband, ontbreekt.
"'In goede orde ontvingen wij uw aangetekend schrijven dd. 20.09.2001.
Gelieve er nota van te nemen dat wij met de conclusies in dit schrijven niet kunnen akkoord gaan.
Volgens uw diensten zouden de heren FD, JV, RW en Ph V als werknemers dienen beschouwd vermits de drie constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst, met name prestaties, loon en gezag zouden aanwezig zijn.
Dit wordt ten zeerste betwist.
De heren FD, JV, RW en PV zijn binnen H INC. NV actief als bestuurder en zijn als zodanig aangesloten bij een sociale verzekeringskas voor zelfstandigen. Ook geven zij hun inkomsten aan als zelfstandigen.
Voor een goed begrip van deze zaak wijzen wij erop dat H INC. NV in feite een samenwerkingsverband is van diverse verzekeringsmakelaars.
Al de voormelde personen zijn bestuurder van H INC. NV en zijn ook als dusdanig gekend bij de Controledienst der Verzekeringen, waar zij genoteerd staan als verantwoordelijken van de verzekeringsdistributie zodat elkeen volledig zelfstandig en autonoom kan optreden als verzekeringsmakelaar.
Ofschoon alle bestuurders polyvalent zijn en alle taken van het verzekeringskantoor aankunnen, bestaat er tussen hen een zekere taakverdeling.
Sommigen houden zich hoofdzakelijk bezig met de boekhouding, anderen met de schadegevallen en nog anderen met het sluiten van verzekeringspolissen.
Om deze samenwerking vlot te laten verlopen, vinden er tweemaal per week werkvergaderingen plaats waarbij alle bestuurders aanwezig zijn, en in onderling overleg de lopende zaken besproken worden, alsook:
- algemeen beleid van de vennootschap;
- bespreking van de cijfergegevens en resultaten;
- briefwisseling van de verzekeringsmaatschappijen;
- opzeggingen van verzekeringspolissen;
- investeringen en aankopen.
Zowel de beleidsdaden als de verzekeringsactiviteit gebeuren volledig in onderling overleg tussen de bestuurders.
Alle bestuurders hebben naast een vaste vergoeding jaarlijks ook een deelname in de winst, in functie van de bedrijfsresultaten.
Vermits bijgevolg de gezagsrelatie volledig ontbreekt en alle beslissingen in onderling overleg genomen worden, kan er in casu geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.
Mogen wij dan ook vragen deze zaak in onderzoek te willen nemen?
Desgevallend zijn wij bereid van alle bijkomende gevraagde inlichtingen te bezorgen.
(getekend HG., VJ., WR., DF, VPh)"
(Stuk 3: schrijven aan de RSZ d.d. 02.10.2001).
4.8. De RSZ bleef bij haar standpunt, hetgeen zij bevestigt bij aangetekend schrijven d.d. 13.12.2001, waarna de drie hoger vernoemde dagvaardingen worden uitgebracht.
(Bundel geïntimeerde: antwoordschrijven RSZ dd. 13.12.2001)
5. Er is tenslotte nog een procedure hangende voor de Arbeidsrechtbank te Hasselt, in het kader waarvan B het werknemersstatuut opeist met hieraan verbonden een eis tot betaling van achterstallig loon en vakantiegeld ten belope van 120.070 BEF, meer de intresten en de kosten (deze procedure is gekend onder A.R. 200/3320).
6. Geïntimeerde is van oordeel dat de bestuurders-verzekeringsmakelaars werkzaam binnen NV H INC. voor de periode van het eerste kwartaal 1997 t.e.m. tweede kwartaal 2000 als werknemers dienen beschouwd, alsook dat op de hen uitgekeerde vergoedingen RSZ-bijdragen verschuldigd zijn.
Appellante betwist het bestaan van een arbeidsovereenkomst én band van ondergeschiktheid tussen partijen.
Appellante verzet zich dan ook tegen deze herkwalificatie en de gevolgen die geïntimeerde hieraan koppelt.
7.1. Op grond van artikel 1, ,§1 van de RSZ-wet van 27 juni 1969 richt de RSZ zich tegen de onderneming met het oog op de betaling van sociale bijdragen op grond van een tewerkstelling.
Artikel 1 ,§ 1 van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders bepaalt:
"Deze wet vindt toepassing op de werknemers en werkgevers die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden."
7.2. Artikel 14 ,§ 1 van diezelfde wet luidt dan weer als volgt:
"De bijdragen voor sociale zekerheid worden berekend op grond van het loon van de werknemer."
7.3. Artikel 22 van diezelfde wet machtigt de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid om, wanneer geen of een onvolledige aangifte werd gedaan, ambtshalve het bedrag van de verschuldigde bijdragen te bepalen aan de hand van alle voorhanden zijnde gegevens of na alle daartoe nuttig geachte inlichtingen te hebben ingewonnen bij de werkgever die verplicht is ze te verstrekken. Op grond van deze bepaling is genoemde Rijksdienst dan ook in de mogelijkheid ambtshalve een regularisatie door te voeren wanneer de onvolledige of onjuiste aangifte zich kenmerkt door een onjuiste kwalificatie van de rechtstoestand van de betrokken partijen.
8.1. Voor de definitie van het begrip 'arbeidsovereenkomst', gebruikt in artikel 1 ,§ 1 van de wet van 27 juni 1969 dient verwezen te worden naar de artikelen 2 en 3 van de wet van 3 juli 1978, alwaar dit begrip omschreven wordt als "de overeenkomst waarbij een werknemer zich verbindt tegen loon, onder het gezag van een werkgever handarbeid of hoofdarbeid te verrichten".
De constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst zijn daarom het loon, het ondergeschikt verband en de arbeid (Cass. 13 april 1992, Arr. Cass. 1991-1992, p. 776-777).
Op grond van artikel 1 ,§ 1 RSZ-Wet richt de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid zich derhalve, zoals reeds gesteld, tegen de onderneming om de betaling van sociale bijdragen te verkrijgen op grond van een tewerkstelling, waarvan hij probeert aan te tonen dat deze gebeurde in ondergeschikt verband.
Aldus dient aangetoond te worden dat betrokkenen 'door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden', meer bepaald overeenkomstig artikel 2 of 3 van de Arbeidsovereenkomstenwet dat de 'werknemer' zich verbonden heeft "tegen loon, onder gezag van een werkgever... arbeid te verrichten".
Gezien de RSZ-Wet naar de Arbeidsovereenkomstenwet verwijst rust op de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid dezelfde bewijslast als deze welke de werknemer draagt in een gelijksoortig geschil tegen zijn vermeende werkgever (Cass. 25 januari 1982, T.S.R. 1983, 85; Cass. 23 februari 1987, J.T.T. 1987, 253; Arbh. Antwerpen 9 februari 1996, J.T.T. 1997, 205).
Een arbeidsovereenkomst is een juridisch begrip dat door de Arbeidsovereenkomstenwet aan een overeenkomst wordt toegekend die aan de in voornoemde artikelen voorziene en hoger geciteerde kenmerken beantwoordt.
Met de term 'overeenkomst' wordt niet zozeer het 'instrumentum' bedoeld, dan wel de daadwerkelijke contractuele verhoudingen die tussen 'werkgever' en 'werknemer' bestaan.
Voorts is de term 'arbeidsovereenkomst' een wettelijk gedefinieerde term, waarover partijen niet vrij kunnen beschikken.
De arbeidsrechter is daarom bevoegd om na te gaan of, gelet op de wederzijds afgesproken rechten en plichten, zoals deze blijken uit de overeenkomst en de uitvoering ervan, partijen hun samenwerkings-overeenkomst terecht al dan niet als 'arbeidsovereenkomst' hebben geïnterpreteerd.
De kwalificatie, die partijen zelf aan hun overeenkomst geven, dient getoetst te worden aan de realiteit die de rechter aan de hand van de uitvoering van de overeenkomst in concreto moet trachten te achterhalen.
De feitenrechter kan daarbij niet zomaar voorbijgaan aan de omstandigheid dat de betrokkenen de tussen hen tot stand gekomen overeenkomst niet kwalificeren als een arbeidsovereenkomst (Cass. 27 april 1998, R.W. 1999-2000, kol. 131; cfr. infra).
De rechter ten gronde kan niet tot herkwalificatie van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst overgaan, wanneer de elementen die hem ter beoordeling worden voorgelegd hem niet toelaten de kwalificatie die deze partijen hebben gegeven aan hun overeenkomst uit te sluiten. De rechter kan de overeenkomst slechts herkwalificeren wanneer hij kan verwijzen naar feitelijke elementen in de uitvoering van die overeenkomst die onverenigbaar zijn met de benaming welke partijen aan hun contractuele relatie hebben gegeven (Cass.
23 december 2002, S.01.0169.F, J.T.T. 2003, 271, noot; Cass. 28 april 2003, S.01.0184.F, J.T.T. 2003, 261, noot en N.J.W. 2003 met noot M. De Vos; Cass. 8 december 2003, onuitg., S.01.0176.F).
In deze visie wordt aan de rechter enkel het recht toegekend om de contractuele verhouding tussen partijen een andere kwalificatie te geven indien de feitelijke realiteit onmogelijk met de kwalificatie van deze partijen te verzoenen is.
Het principe dat ter bescherming van de openbare orde de feitelijke realiteit moet primeren blijft echter gerespecteerd, vermits aan de rechter alleen zijn recht om te herkwalificeren wordt ontnomen in die situaties waarbij de kwalificatie van de betrokken partijen niet als strijdig met de feitelijke realiteit wordt beschouwd (A. Van Regenmortel, "Onderscheid tussen werknemer en zelfstandige", in 'Actuele problemen van het sociale zekerheidsrecht', eds. J. Van Steenberge - A. Van Regenmortel, uitg. Die Keure 1995, p.
98).
Het moet wel duidelijk zijn dat de kwalificatie welke partijen aan hun contractuele relatie geven het vertrekpunt is en dus niet zo maar één feitelijk element bij de beoordeling. Dit betekent dat wanneer partijen hun overeenkomst kwalificeren als een overeenkomst van zelfstandige samenwerking of met andere woorden een overeenkomst zonder gezagsverhouding, de rechter deze kwalificatie slechts mag ter zijde schuiven wanneer hij vaststelt dat de feitelijke elementen die aan zijn beoordeling zijn voorgelegd het bestaan van een 'samenwerking zonder gezagsverhouding' uitsluiten. Wanneer daarbij vastgesteld kan worden dat het voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezag aanwezig is, dan mag geconcludeerd worden dat er geen sprake kan zijn van een samenwerking op zelfstandige basis.
8.2. Hoewel het verrichten van arbeid "onder het gezag van een werkgever" als het belangrijkste determinerend criterium wordt ervaren (Van Regenmortel A., op cit. P. 33), bestaat er geen definitie, noch nauwkeurige jurisprudentiële omschrijving van.
Dit 'gezag' moet niet op permanente en werkelijke wijze worden uitgeoefend dan wel volstaat het dat de werkgever 'het recht heeft' aan de werknemer bevelen te geven over de organisatie en de uitvoering van het overeengekomen werk (C. Engels, "Het ondergeschikt verband naar Belgisch arbeidsrecht", uitg. Die Keure - Brugge, 1989, p. 5; Cass. 15 februari 1962, Pas. 1962, I, 680; Cass. 6 juni 1968, Arr. Cass. 1968, 1209; Cass. 13 juni 1968, Arr. Cass. 1968, 1239; Cass. 8 mei 1978, T.S.R. 1978, 409).
Volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie is het voldoende dat de werkgever in feite gezag kan hebben over zijn werknemer (M. Jamoulle, Le contrat de travail, T. I, p. 150, nr. 116; Cass. 19 maart 1979, Arr. Cass. 1978-79, 830; Cass. 15 februari 1982, Arr. Cass. 1981-82, 772; Cass. 9 januari 1995, S.94.74F. RSZ/S.G.B. NV).
Het Hof meent dat het bestaan van dit gezag aanvaard kan worden zo in een concreet arbeidsverband 'de werkgever' in staat bleek bepaalde arbeidsvoorwaarden op te leggen, zoals vaste arbeidsuren, verplichte rechtvaardigingen van afwezigheid wegens ziekte, en 'de werknemer' zich hiertoe verbonden achtte.
Een band van ondergeschiktheid bestaat wanneer de werkgever kan bepalen welke taken de werknemer moet uitvoeren en hoe, waar en wanneer hij die moet uitvoeren. De band van ondergeschiktheid laat daardoor aan de werkgever toe de werknemer om het even welke arbeid te doen uitvoeren, in de sfeer van zijn beroepsbekwaamheid, op de door hem bepaalde wijze en tijd (C. Engels, "De managementsvennootschap en het sociaal recht" Or.
1995, 202-203).
Het 'gezag', waarnaar artikel 2 en 3 van de Arbeidsovereenkomstenwet verwijst als kenmerkend criterium, hoeft dus niet noodzakelijk een 'juridisch' gefundeerd gezag te zijn.
Zo de werkgever 'op het terrein' in staat blijkt gezag 'uit te oefenen' dan blijft de toepasselijkheid van de Arbeidsovereenkomstenwet en zodoende die van de R.S.Z.-Wet aan de orde.
Niettemin moet zulke potentiële gezagsverhouding reëel zijn.
Zo wordt een arbeid in ondergeschikt verband niet erkend in hoofde van een bestuurder van een vennootschap zo er geen ander orgaan voorhanden is welk gezag over hem kan uitoefenen (Cass. 30 mei 1988, J.T.T. 1989, 126).
Zo ook lijkt de rechtspraak geneigd te zijn het ondergeschikt verband uit te sluiten zo de arbeidsovereenkomsten gesloten werden tussen echtgenoten of dichte familieleden (Arbh. Luik, 17 maart 1978, A.R. 5643/77; Arbh.
Gent, afd. Brugge, 11 maart 1988, A.R. 87/576 (arresten vermeld in de Werkloosheidsgids 1.1/14.1)).
Deze gezagsverhouding betreft dus werkelijk de menselijke verhoudingen tussen werkgever en werknemer en situeert zich daarom ruimer dan de loutere organisatorische bevoegdheid om instructies te geven.
Dit is althans de gevolgtrekking uit de rechtspraak inzake arbeidsongevallen waarin deze verhouding eveneens erkend wordt buiten de arbeidstijd en het verrichten van arbeid (Cass. 22 februari 1993, Arr. Cass. 1993, 215).
Het Hof van Cassatie preciseert dat de werknemer onder het gezag van de werkgever staat "zolang hij ten gevolge van het verrichten van arbeid in zijn persoonlijke vrijheid wordt beperkt".
In de voorbereidende werken van de Wet van 10 maart 1900 wordt het gezag gesitueerd 'pendant le temps consacré à des actes soit préparatoires, soit consécutifs au travail, à des actes intimement unis à celui-ci, à des actes qui mettent en rapports nécessaires l'ouvrier et le patron pour l'exécution du contrat' (Hand.
Senaat, 1899-1900, p. 225-227).
Anderzijds wordt geenszins een absoluut gezag bedoeld over de persoon van de werknemer.
Dat zou uiteraard indruisen tegen de grondwettelijke gelijkheid en vrijheden.
Zelfs binnen de werkrelatie blijkt dit gezag beperkt te zijn en is noch de werkgever verplicht zijn werknemer doorlopend werk te verschaffen, noch de werknemer verplicht elk hem door zijn werkgever aangeboden werk te aanvaarden (Cass. 9 januari 1995, J.T.T. 1995, p. 93).
Uit voorgaande principes die door de heersende rechtspraak gehuldigd worden kan logischerwijze niet anders besloten worden dan dat de gezagsverhouding die noch wettelijk, noch jurisprudentiëel nauwkeurig gedefinieerd wordt, enkel een onderscheidende betekenis kan hebben om op zich een arbeidsovereenkomst bewezen te achten, zo dit 'gezag' onverzoenbaar is met elk zelfstandig samenwerkingsverband.
Elk contract heeft echter noodzakelijkerwijze als oogmerk de persoonlijke vrijheid van de medecontractant te beperken en een dwingend engagement van de medecontractant te verkrijgen.
Een bouwheer is door zware middelen gebonden aan de soms zeer gedetailleerde voorschriften en gesanctioneerde termijnen in het lastenboek.
Een loodgieter zal zich dienen te schikken naar de richtlijnen van de bewoner van het huis waarin hij een door deze opgedragen taak moet uitvoeren.
Dit zal niet enkel de inhoud van zijn taak betreffen maar eveneens de wijze waarop hij zich in het huis mag bewegen en dergelijke.
Een franchisingnemer is zeer gedetailleerd verbonden in de exploitatie van zijn handelszaak.
Dit resulteert in een grote economische afhankelijkheid welke echter onvoldoende werd geacht om het arbeidsrechtelijk gezagsbegrip bewezen te achten (Arbh. Antwerpen, afd. Hasselt, 22 juni 1995, A.R. 92/397, RSZ/A. d. O., Gh.).
Besluitend kan gesteld worden dat teneinde het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te tonen weliswaar het bewijs dient geleverd te worden dat er een potentiële maar reële gezagsverhouding tussen partijen bestond, maar dat dit bewijs op zich onvoldoende is.
Niet elke vorm van feitelijk gezag impliceert het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
Bijkomend zal de precieze aard van dit "gezag" dienen nagegaan te worden, meer bepaald waarin het verschilt van de bindende kracht van elke overeenkomst.
Uit de legitimatie van het gezag in artikel 17 van de Arbeidsovereenkomstenwet volgt dat het gezag beperkt is tot de 'uitvoering van de arbeidsovereenkomst'.
8.3. Arbeid verrichten, tegen loon, onder gezag van een werkgever.
Naast de gezagsverhouding dient eveneens aangetoond te worden dat de overeenkomst "het verrichten van arbeid" beoogt.
Deze term betekent de 'moeite, inspanning van lichamelijke en/of geestelijke krachten om iets te verrichten, te verkrijgen, of tot stand te brengen' (Van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, elfde, herziene druk, Utrecht/Antwerpen, verbo 'arbeid').
Deze term is dermate ruim dat deze zowel in een ondergeschikt als in een zelfstandig samenwerkingsverband kan passen (Benelux Sociaalrechtelijk Woordenboek, verbo 'arbeid').
Teneinde de bedoeling van de wetgever bij het gebruiken van deze term te zoeken is de afgeleide betekenis interessant waar dit begrip in de natuurkunde en mechanica eveneens betekent 'het werk dat een energiebron levert' (Van Dale, ibidem, betekenis 6).
Deze terminologie past inderdaad in de benadering van de werknemer bij het ontstaan van het sociaal recht, waar deze als productiemiddel aangemerkt werd (Planiol, "Droit civil", t. II, 9° ed., nrs. 1827, 1897, 1899), waarbij het gezag van de werkgever grotendeels gestoeld werd op diens eigendomsrecht over deze productiemiddelen (P. Humblet, "De gezagsuitoefening door de werkgever", R.S.R., Kluwer 1994, p. 74).
Binnen deze context bedoelt men dus met 'het verrichten van arbeid' een door de werkgever huren van, beroep doen op de energie van de werknemer in het productieproces.
Vanuit organisatorisch standpunt betekent dit dat bedoeld wordt dat de werknemer binnen de onderneming, in de functionele onderverdeling van de productie in afzonderlijke productieprocessen, een taak op zich neemt die een onmisbare schakel vormt in het bereiken van het maatschappelijk doel.
Vanuit deze benadering kan arbeid onderscheiden worden van producten en diensten die een onderneming extern aankoopt of betaalt.
Wanneer de inbreng van de 'werknemer' neerkomt op een in de onderneming intern voorziene schakeling van aaneensluitende taken, komt zijn inbreng enkel neer op het leveren van energie, arbeid om deze taak in te vullen.
Een beroep doen op dergelijke activiteiten die extern worden uitgevoerd, betekent voor de onderneming het verwerven van een min of meer omlijnd en op de handelsmarkt verhandelbaar product en overstijgt daarom het louter aanwenden van arbeid.
Vanuit deze principes volgt dat de term 'verrichten van arbeid' als kenmerk van de arbeidsovereenkomst, verwijst naar deze activiteiten die uitgevoerd dienen te worden binnen intern door de werkgever georganiseerde taken, die een onmisbare schakel vormen in het globaal door de werkgever beoogde productieproces en waarvan de omschrijving van de inhoud behoort tot het normaal beleidsrecht van de werkgever als ondernemingshoofd.
Uit de samenwerkingsovereenkomst zal daarom afgeleid moeten worden of onder de omschrijving van het voorwerp van de arbeid, een extern product of dienst bedoeld werd dat de werkgever probeerde te verwerven, dan wel of hierdoor de taak werd aangeduid welke de werknemer in het intern productieproces zal dienen te bemannen.
In ruil voor het verrichten van arbeid verwerft de werknemer recht op loon, welk eveneens als kenmerkende eigenschap voor een arbeidsovereenkomst aangemerkt wordt.
Uit rechtsvergelijkend onderzoek is inderdaad gebleken dat meer en meer belang gehecht wordt aan de eigenschappen van de geleverde arbeid, om het onderscheid tussen werknemer en zelfstandige te verfijnen.
Hierbij wordt dan gekeken naar de graad van economische afhankelijkheid, de mate van integratie in de bedrijfsactiviteiten van de opdrachtgever en bij wie het uiteindelijk economisch risico ligt bij het falen van de uitoefening van de activiteit (P. Schoukens "Het begrip zelfstandige: een europeesrechtelijke en rechtsvergelijkende benadering", B.T.S.Z. 1998, p. 793).
8.4. Arbeid verrichten, tegen loon, onder gezag van een werkgever
Dit criterium is allicht het minst adequate om een arbeidsovereenkomst als dusdanig te typeren.
Er bestaan immers diverse loontypes, zoals uurloon, weekloon, maandloon, commissieloon,... .
Het recht op loon volgt uit een arbeidsovereenkomst, zodat de afwezigheid ervan evengoed op een nalatigheid of een inbreuk door de werkgever kan wijzen dan dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst zou kunnen tegenspreken.
Niettemin kunnen uit een bedongen geldelijke waardering van de arbeid indicaties afgeleid worden ten aanzien van hoger genoemde criteria.
Zo bijvoorbeeld de bedongen arbeid neerkomt op het invullen van een interne taak in de onderneming, zal de beloning veeleer het bemannen van die functie compenseren dan de concrete arbeid, zodat ook loon verschuldigd is voor bepaalde periodes van inactiviteit, wat moeilijker verzoenbaar is met een zelfstandige samenwerking, waar veeleer de belangrijkheid van het eindproduct wordt betaald.
8.5. Interactie van voormelde kenmerkende eigenschappen
Bij de beoordeling van het maatschappelijk fenomeen waarvoor de Arbeidsovereenkomstenwet rechtszekerheid en sociale waarborgen probeert te voorzien en waarop de RSZ-Wet haar maatschappelijke solidariteit steunt, is het van belang de essentie voor ogen te houden die voornoemde wetgevingen beogen te reglementeren.
Zo zal bij het toepasselijk achten van de Arbeidsovereenkomstenwet nagegaan dienen te worden of de erin beoogde sociale bescherming op de werknemer van toepassing is, hierbij ervoor wakend dat de tegenover liggende gewaarborgde vrijheid van onderneming en het uitvoeren van ambachten in hoofde van de werknemer niet geschonden wordt (Decret d'Allarde 2-17 maart 1791, artikel 7, vermeld in J.F. Romain, "La liberté de commerce et le refus de contracter", T.B.P.R. 1994, 440 e.v., zoals dit erkend werd door Cass. 12 juli 1917, Pas. 1918, p. 65; Cass. 13 september 1991, R.W. 1991-92, 882).
Door het toepasselijk achten van de Arbeidsovereenkomstenwet onderwerpt men de werknemer immers aan het gezag van de werkgever, met allerlei beperkingen in diens elders in globo gewaarborgde persoonlijke vrijheden vandien.
Zo zal ook het doel van de RSZ-Wet voor ogen gehouden dienen te worden, waarbij niet enkel de sociale bescherming van een concrete werknemer beoogd wordt, maar ook het bedoeld maatschappelijk fenomeen als criterium wordt aangewezen als basis voor de maatschappelijke solidariteit.
Nu dit van openbare orde is, kunnen de werkgever en werknemer hiervan dan ook niet geldig afwijken.
Vanuit deze principes blijkt dat het geviseerde maatschappelijk fenomeen dat door artikel 2 en 3 van de Arbeidsovereenkomstenwet geregeld wordt, deze economische relaties betreft waarbij een 'werknemer' in de 'onderneming van zijn werkgever' een taak op zich neemt en met daadwerkelijke arbeidskracht invult, die vanuit organisatorisch standpunt intern georganiseerd wordt en een onmisbare schakel is binnen de aaneensluitende productieprocessen, om samen het maatschappelijk doel van de onderneming te verwezenlijken en over welke taak de werkgever, vanuit zijn eigendomsrecht, beleidsrecht en binnen de grenzen van de contractueel verworven aanvaarding door de werknemer, het recht heeft deze taakomschrijving concreet en normerend voor de werknemer in te vullen.
8.6. Ten deze dient derhalve reeds gesteld te worden dat "arbeid" en "aard van de vergoeding" quasi irrelevante parameters zijn t.o.v. het element "gezag".
8.7. Alle in het kader van dit geschil voorgelegde feitelijke gegevens (cfr. infra), zowel afzonderlijk als samen genomen, laten het Hof niet toe vast te stellen dat tussen de bestuurders en appellante een gezagsrelatie of ondergeschikt verband zou bestaan en alleszins niet om de kwalificatie "overeenkomst zonder gezagsverhouding" uit te sluiten.
Alle door geïntimeerde ingeroepen feitelijke elementen vloeien immers voort uit economische, commerciële en organisatorische noodwendigheden, die naar het oordeel van het Hof enkel de optimale werking van de commerciële organisatie tot doel hebben en om die reden niet als eenzijdig opgelegde dwingende bevelen maar veeleer als afspraken dienen te worden bestempeld.
Voor het bestaan van een zelfstandige activiteit is niet vereist dat deze in volledige vrijheid van handelen wordt uitgeoefend. Deze activiteit kan worden beperkt door economische en commerciële afspraken in het belang van de onderneming.
Geïntimeerde vervult in deze betwisting de op hem rustende essentiële bewijslast niet en bewijst niet dat de wijze waarop de rechtsverhouding door partijen concreet werd uitgevoerd, niet te rijmen valt met de kwalificatie die zij eraan gegeven hebben.
Alle aangehaalde elementen zijn niet onverzoenbaar met de activiteit als zelfstandige, zodat kan worden geconcludeerd dat de initiële wil van partijen, nl. de kwalificatie als zelfstandige verzekeringsmakelaar en bestuurders, niet strijdig is met de realiteit en geenszins wijst op bedrog, veinzing of dwaling (Cass.
28 april 2003, J.T.T. 2003, 261; cfr. infra).
9. Ook krachtens artikel 1315 B.W. en artikel 870 Ger. W. die de bewijsvoering beheersen behoort het in rechte aan geïntimeerde om de feiten waarvan zij gewag maakt te bewijzen. De bewijslast voor het bestaan van de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsverhouding rust derhalve uitsluitend op geïntimeerde en kan niet op appellante of het Hof afgewenteld worden.
10.1. Geïntimeerde is van oordeel dat er voldoende elementen aanwezig zijn om het zelfstandig statuut van de bestuurders af te wijzen en steunt haar vordering op het onderzoek uitgevoerd door haar inspectiediensten en de in het kader van dit onderzoek afgelegde verklaringen. Hieruit zou gebleken zijn dat er indiciën aanwezig zijn die tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst doen besluiten.
10.2. Appellante stelt dienaangaande terecht dat het door geïntimeerde opgestelde verslag geen bijzondere bewijswaarde heeft en niet geldt tot bewijs van het tegendeel.
Dezelfde opmerking geldt voor de processen-verbaal van verhoor. Bovendien kan de bijzondere bewijswaarde, wanneer het gaat om processen-verbaal van verhoor, slechts gehecht worden aan de 'materialiteit' van de verklaringen, d.w.z. aan het feit dat die verklaringen werkelijk werden gedaan alsmede aan de bewoordingen waarin dit is gebeurd, doch niet aan de waarachtigheid ervan, die overeenkomstig het gewone bewijsrecht wordt beoordeeld.
(Cass., 22 januari 1980, Arr. Cass., 1979-80, 579 en Van Overbeke, L., Opstellen van het proces-verbaal, R.W. 1994-95, 672-673. )
10.3. Deze verslagen en processen-verbaal van verhoor kunnen dan ook niet beschouwd worden als een proces-verbaal in de zin van artikel 9 van de Wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie. Zij werden niet opgesteld naar aanleiding van de vaststelling van een inbreuk, evenmin werden zij binnen de voorziene termijn van 14 dagen ter kennis gebracht van appellante.
Bijgevolg hebben zij hoogstens de waarde van een loutere inlichting.
(Cass. 4 januari 1994, R.W.,1993-94, 1054, met noot A. Vandeplas).
10.4. In casu blijft geïntimeerde verder naar het oordeel van het Hof in gebreke aan te tonen waarop zij zich steunt om te beweren dat de bedragen die aan de verschillende verzekeringsmakelaars werden betaald, als bijdrageplichtig loon dienen beschouwd te worden.
10.5. Het kan niet van appellante verwacht worden dat zij, ten gevolge van de éénzijdige herkwalificatie door geïntimeerde, verplicht wordt het bewijs te leveren dat de betaalde bedragen geen loon zijn en er geen gezagsverhouding bestaat. Deze redenering zou betekenen dat enerzijds appellante verplicht wordt een negatief bewijs te leveren en anderzijds dat geïntimeerde volkomen ten onrechte bevrijd wordt van de op haar rustende bewijslast.
Ook behoort het, zoals reeds gesteld en nogmaals uitdrukkelijk herhaald, niet aan het Hof de op geïntimeerde rustende bewijslast te voldoen.
11.1. Zoals in het feitelijk overzicht reeds vermeld (cfr. supra) is NV H INC. een vennootschap waarin een aantal verzekeringstussenpersonen op zelfstandige basis samenwerken. Zij doen dit als bestuurder.
Sommigen zijn eveneens aandeelhouder.
Ieder van hen is door de Algemene Vergadering der aandeelhouders als bestuurder van appellante aangesteld.
Allen hebben dit mandaat zonder enig voorbehoud aanvaard. Tevens werd deze aanstelling tot bestuurder gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad en kenbaar gemaakt aan de Controledienst voor de Verzekeringen.
11.2. "Nadat de toenmalige bestuurders zich hiermee akkoord verklaarden, heb ik dan ook geen ogenblik geaarzeld de stap naar zelfstandigheid te zetten. De beslissing om mij op te nemen als bestuurder werd in gemeen overleg en op democratische wijze genomen. Nadien is de vennootschap gegroeid en werden meerdere bestuurders noodzakelijk. Telkens opnieuw werd na grondig overleg met de kandidaat-bestuurders en de bestuurders op democratische wijze beslist over een bestuursuitbreiding. Iedere kandidaat-bestuurder werd perfect op de hoogte gebracht van de feitelijke situatie."
(stuk 40: schriftelijke verklaring JV)
12. Het voorwerp van onderhavig geschil betreft aldus de ambtshalve regularisatie betreffende de prestaties geleverd door JV, RP, RW, SB, FD en PhV.
De RSZ dient het bewijs te leveren van het feit dat hoger vernoemde bestuurders van de vennootschap prestaties leverden in uitvoering van een arbeidsovereenkomst of met andere woorden werkten onder het gezag, de leiding en het toezicht van appellante (cfr. supra algemene overwegingen alsook inzake bewijslastverdeling).
13.1. Daar de partijen aan hun contractuele relatie de kwalificatie hebben gegeven van een overeenkomst van zelfstandige samenwerking, behoort het aan geïntimeerde om aan te tonen, op grond van feitelijke elementen die teruggevonden kunnen worden in de uitvoering van die overeenkomst, dat er van een 'samenwerking zonder gezagsverhouding' geen sprake kon zijn.
13.2. Voor het vervullen van deze bewijslast verwijst geïntimeerde in het bijzonder naar de gegevens van het door zijn inspectiediensten uitgevoerde onderzoek en de verklaringen van vier van de zes hoger vernoemde bestuurders (namelijk JV, FD, RW en SB), alsook deze van AK en de afgevaardigd bestuurder, GH.
13.3. Daarbij kan de vraag gesteld worden welke relevantie de verklaring van AK heeft inzake dit geschil, daar dit verhoor betrekking heeft op de omstandigheden van tewerkstelling van deze persoon in de periode van amper één maand, namelijk van 10 juli tot 7 augustus 2000, en zijn prestaties blijkbaar niet het voorwerp uitmaken van de ambtshalve regularisatie.
14. De ambtshalve aangifte van de RSZ is in casu gesteund op volgende feitelijke gegevens die door het Hof beoordeeld en geapprecieerd dienen te worden.
14.1. Gebrek aan kapitaalsinbreng of ondernemingsrisico:
Geïntimeerde stelt dat de aandelen van de NV H Inc. steeds in handen zijn gebleven van de familie H, daar zij nog altijd 99,64% van de aandelen bezitten. Bijgevolg kan er volgens de RSZ geen sprake zijn van enige kapitaalsinbreng van belang, noch van enige risicoaanvaarding in hoofde van de andere bestuurders.
Om als bestuurder werkzaam te kunnen zijn in een vennootschap is het naar het oordeel van het Hof evenwel niet vereist dat de bestuurder ook aandeelhouder zou zijn. Zelfstandigen of vrije beroepers kunnen binnen een vennootschap samenwerken, zonder dat zij allemaal gehouden zijn tot een financiële inbreng. Het gebrek aan kapitaalsinbreng sluit bijgevolg het bestaan van een overeenkomst van zelfstandige samenwerking niet uit.
14.2. Bedrijfsmiddelen:
Geïntimeerde houdt voor dat de medewerkers-bestuurders geenszins met eigen middelen, maar met bedrijfsmiddelen van de vennootschap werkten: het werk werd uitgevoerd in de bedrijfsruimte en lokalen eigendom van appellante en de bestuurders beschikten voor de uitoefening van hun taken over een bedrijfsvoertuig.
Uit het feit dat personen binnen een vennootschap ofwel als werkende vennoten ofwel als bestuurders samenwerken en de vennootschap hiervoor het kader schept door een ruimte, uitrustingsgoederen en materieel ter beschikking te stellen, kan evenmin afgeleid worden dat deze personen dienen beschouwd te worden als schijnzelfstandigen of werknemers.
Ook wanneer verschillende zelfstandigen binnen een vennootschap samenwerken is het normaal dat de vennootschap de bedrijfsmiddelen aankoopt en ter beschikking stelt en de bestuurders geen eigen bedrijfsmiddelen hebben.
Eveneens is het niet ongebruikelijk dat in die gevallen de vennootschap een bedrijfsvoertuig en/of een (portable) PC aan haar bestuurders ter beschikking stelt. Dat het privé-gebruik van zodanig bedrijfsvoertuig fiscaal als een voordeel in natura bestempeld wordt, is een gevolg van de fiscale wetgeving en vormt geen parameter voor de bepaling van het sociaal statuut.
Deze werkwijze is volledig in overeenstemming met de voormelde wetgeving: wanneer verzekeringsmakelaars hun beroepsactiviteit binnen een vennootschap uitoefenen, moet de vereiste financiële draagkracht gegarandeerd worden door de vennootschap en niet door de individuele verzekeringsmakelaar of bestuurder.
Uit de vaststellingen dat de bestuurders van appellante geen eigen uitrustingsmiddelen hebben, geen aandeelhouder of slechts weinig aandelen hebben, kunnen dan ook geen conclusies getrokken worden.
Het gebeurt trouwens wel meer dat zelfstandigen of vrije beroepers binnen een vennootschap samenwerken.
Zodanig samenwerkingsverband van personen die een zelfstandig of vrij beroep uitoefenen, veronderstelt dat er een zekere structuur bestaat en er afspraken gemaakt worden over de wijze van samenwerking en de taakverdeling.
Dienaangaande overleg plegen en afspraken maken heeft op zich niet tot gevolg dat er een gezagrelatie ontstaat of bestaat.
14.3. Appellante is van oordeel dat het in casu niet opgaat om te stellen dat uit de uitgekeerde vergoedingen kan afgeleid worden dat FD, JV, RW en PhV verbonden waren door een arbeidsovereenkomst.
Immers, de beheersvergoedingen, toegekend aan de bestuurders, zijn niet zonder meer een tegenprestatie van geleverde arbeid en kunnen dus niet als "loon" gekwalificeerd worden.
Ook aan een bestuurder kan een vaste vergoeding uitbetaald worden. Naast een vaste bestuursvergoeding, die als dusdanig werd aangegeven aan de Diensten der Belastingen, kan elke bestuurder eveneens aanspraak maken op commissielonen voor nieuwe zaken door hen aangebracht en waren zij tevens gerechtigd op een winstdeelname in functie van de resultaten van de onderneming.
"Er was de afspraak dat ik jaarlijks de helft van het commissieloon, gerealiseerd door mijn klanten, ontving.
Mijn klanten waren de mensen die via mij bij NV H Inc. ... zodat ik mijn bezigheden kon combineren."
(stuk 43: schriftelijke verklaring PV).
Voor zover als nodig wijst appellante er op dat deze winstdeelname voor alle bestuurders gelijk is.
In haar besluiten spreekt geïntimeerde ten onrechte van een 'dividend'. Geïntimeerde verwart twee begrippen, nl. dividend en tantième. Een dividend is een winstuitkering aan de aandeelhouders en de hoegrootheid van het dividend is dan ook afhankelijk van het aantal aandelen. Een tantième daarentegen is winstuitkering aan de bestuurders en een beloning van hun inzet.
Zodanige winstuitkering is uiteraard afhankelijk van het jaarresultaat en wordt dan ook op jaarbasis beoordeeld.
Zij kan dan ook niet gelijkgesteld worden met een eindejaarspremie.
Tevens traden zij toe tot een groepsverzekering die specifiek voor de bestuurders was afgesloten.
Geïntimeerde meent conclusies te kunnen trekken uit het feit dat er een aantal jaren verliezen werden geleden zonder dat dit invloed had op de maandelijkse vergoeding van de bestuurders. Geïntimeerde verwart verschillende dingen. Tijdens die jaren was er blijkbaar wel verlies na afschrijvingen, doch daarom nog geen uitbatings- of operationeel verlies. Zodanig verlies betekent niet dat er zou dienen gesnoeid op de normale werkingskosten of op de vergoedingen van de bestuurders. Het is immers een gevolg van vroeger gedane investeringen.
Indien er operationeel verlies zou geweest zijn of zich in de toekomst zou voordoen, betekent dit uiteraard dat de vergoedingen aan de bestuurders zullen moeten herzien worden. De bestuurders hebben dan ook geen gewaarborgd inkomen zoals geïntimeerde voorhoudt. Dit is immers rechtstreeks afhankelijk van de resultaten van de onderneming.
Derhalve kan uit de wijze van vergoeding of beloning geenszins geconcludeerd worden dat tussen de verzekeringsmakelaars en appellante in casu een arbeidsovereenkomst zou bestaan.
14.4.1. Geïntimeerde beweert dat op grond van de gegevens van het door zijn inspectiediensten uitgevoerde onderzoek kan besloten worden dat de afgevaardigd bestuurder van appellante, GH, in feite de lakens uitdeelde in de vennootschap en dat de andere bestuurders hun taken en opdrachten uitvoerden overeenkomstig zijn richtlijnen en onder zijn controle. Hiermee raakt geïntimeerde de essentie van huidige problematiek.
Wanneer geïntimeerde stelt dat de door JV, RP, RW, SB en FD ingebrachte arbeid niets anders is dan het bemannen van één van de bedrijfsfuncties van de N.V. H Inc., volgens de opdrachten van haar afgevaardigd beheerder en onder controle van deze laatste, steunt zij zich uitsluitend op de verklaringen van SB en KA. Naast het feit - het is passend dit nogmaals te herhalen - dat de verklaring van KA door het Hof om de reeds geciteerde reden niet als relevant en representatief kan weerhouden worden, negeert geïntimeerde de verklaringen van JV, RW, FD en GH zelf, die evenwel ook deel uitmaken van dit onderzoek: "in de verklaringen van deze bestuurders is er enkel sprake van een samenwerking op zelfstandige basis en geenszins van enig element in de uitvoering van de overeenkomst dat zou wijzen op een ondergeschikt verband. Bovendien kan ook nog verwezen worden naar de schriftelijke verklaringen van JV, RW, FD, PV en KC welke door appellante voorgebracht worden." Ook in deze verklaringen wordt door de betrokkenen nogmaals bevestigd dat zij hun opdrachten op zelfstandige basis uitvoerden en dat zij daarbij geenszins vanwege appellante dwingende richtlijnen ontvingen betreffende de wijze waarop zij hun arbeid dienden te leveren.
Uit het grootste gedeelte van de hierna aangehaalde verklaringen (uiteindelijk is slechts één relevante verklaring andersluidend) blijkt aldus dat de verzekeringsmakelaars-bestuurders veeleer een volledige vrijheid genieten in de organisatie van hun werk. Zij krijgen wat dat betreft geen instructies van appellante, integendeel. Evenmin wordt enig toezicht uitgeoefend door appellante.
In tegenstelling tot wat geïntimeerde voorhoudt, heeft het onderzoek niet aangetoond dat de uren waarop het kantoor geopend is voor de klanten ook de vaste 'werkuren' zouden zijn voor de kwestieuze bestuurders.
Uit het merendeel van de navolgende verklaringen valt af te leiden dat binnen de samenwerking geen verplichte aanwezigheid op kantoor werd opgelegd aan deze bestuurders. Zo mocht iedere bestuurder vrij beschikken over zijn tijd ( klanten bezoeken wanneer het paste), wat meteen de reden is waarom aan de verzekeringsmakelaars ook een wagen ter beschikking werd gesteld. Alle bestuurders kunnen dan ook vrij gaan en komen. Er wordt ook niet aangetoond dat daaromtrent enige controle bestond (d.m.v. bijvoorbeeld een prikklok). Elke verzekeringsmakelaar kan blijkbaar zijn tijdsgebruik vrij bepalen en is hierover aan niemand enige verantwoording verschuldigd.
Er wordt niet aangetoond dat binnen de onderneming van appellante gebruik gemaakt wordt van activiteitsrapporten, e.d. ...
Het feit dat bepaalde afspraken gemaakt worden inzake aanwezigheid en bemanning van het kantoor wanneer dit toegankelijk is voor de klanten, alsook dat voorafgaand het aantal vakantiedagen waarop elkeen recht heeft wordt vastgelegd, kan enkel te maken hebben met de praktische organisatie van de samenwerking op zelfstandige basis met het doel om latere discussies te vermijden. Deze afspraken wijzen echter niet noodzakelijk op het bestaan van het zogenaamde 'werkgeversgezag'.
14.4.2. Wezenlijk voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is het gezag waaronder arbeidsprestaties worden geleverd. Anders geformuleerd, de werknemer staat ten opzichte van zijn werkgever in een ondergeschikte positie (cfr. de supra in extenso aangehaalde principes).
Het sluiten van een arbeidsovereenkomst veronderstelt dat de werknemer zijn arbeid als zodanig ter beschikking stelt van de werkgever. Hoe die bepaalde arbeidscapaciteit dan verder moet worden aangewend, zal door de werkgever moeten beslist worden. Hij zal mogen aanduiden hoe hij die arbeid zal gaan aanwenden. De werknemer regelt niet meer zelf hoe hij zijn arbeid inricht, "de vorm van aanwending van zijn arbeidspotentieel wordt van hoger hand" vastgesteld.
De werkgever bepaalt verder de prestaties die de werknemer moet uitvoeren. Het ondergeschikt verband verplicht de werknemer hieraan te gehoorzamen en de gevraagde prestatie dan ook te verrichten. De arbeidsovereenkomst houdt dus noodzakelijk een element in van ongelijkheid.
(Engels, C., "Het ondergeschikt verband naar Belgisch Arbeidsrecht", Die Keure, 1989, p. 25 - 28).
14.4.3. Kenmerken van het werkgeversgezag zijn dus :
- de éénzijdige verplichting tot uitvoering van arbeidsprestaties en organisatie van arbeidsprestatie in hoofde van de werkgever;
- de verplichting van de werknemer hieraan te gehoorzamen;
- de ongelijkheid tussen partijen.
Tegenover dit werkgeversgezag staan de eventuele verplichtingen en beperkingen die voortvloeien uit een samenwerking.
De participatie als onafhankelijke in een samenwerking met anderen zal eventueel bepaalde verplichtingen en beperkingen van de persoonlijke vrijheid met zich brengen. Van precieze en voortdurende richtlijnen zal er dan echter geen sprake zijn. De samenwerking tussen verschillende personen, zelfs op een onafhankelijke basis vraagt dat allen hun handelingen op mekaar afstemmen. Ook dit brengt beperkingen en verplichtingen mee. Zij zijn vereist voor de goede werking van het geheel, maar creëren op zich geen band van ondergeschiktheid.
(Engels, C., "Het ondergeschikt verband naar Belgisch Arbeidsrecht", Die Keure, 1989, p. 25 - 28).
"Het samenwerken tussen meerdere personen brengt altijd mee dat er bepaalde afspraken worden gemaakt waaraan zij zich allen moeten houden opdat een ordelijke en vruchtbare samenwerking tussen hen mogelijk zou zijn.
Deze verplichtingen kunnen niet zonder meer worden aangezien als een uiting van het gezag van de opdrachtgever-eigenaar van het commerciële netwerk. Het gaat hier niet noodzakelijk om van de werkgever uitgaande richtlijnen.
Diegene die zelf zijn activiteit kan en mag organiseren en die dus ook zelf beslist aangaande de uitvoeringsmodaliteiten van de prestatie, werkt niet onder het gezag van een ander.
Maar ook het feit dat men niet volledig vrij organiseert, betekent nog niet onmiddellijk dat men werknemer is. Het deel uitmaken van een meer omvattende organisatie of een samenwerkingsverband brengt immers ook altijd "verplichtingen" met zich mee. Deze verplichtingen wijzen echter niet noodzakelijk op het bestaan van een gezagsverhouding. Wanneer ze het gevolg zijn van een persoonlijke voorkeur, of van gemeenschappelijk overleg, kan er geen uiting van gezag in gezien worden.
(Engels, C., o.c., p. 35 - 38, en de aldaar geciteerde rechtspraak).
Geïntimeerde gaat er derhalve naar het oordeel van het Hof ten onrechte van uit dat FD, JV, RW en PhV hun werkzaamheden voor appellante verrichten onder het gezag van GH.
Het Hof wenst er in dat verband op te wijzen dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen economische afhankelijkheid en juridische afhankelijkheid.
Economische afhankelijkheid is deze die veruiterlijkt wordt door algemene richtlijnen ingegeven door louter economische, commerciële of organisatorische eisen.
Juridische afhankelijkheid is deze die tevens in de arbeidsorganisatie ingrijpt. Als beoordelingselementen om na te gaan of er een juridische afhankelijkheid is, kunnen gesteld worden:
- de organisatie van de arbeid, inzonderheid de arbeidstijdregeling en de materiële inrichting van de zaak;
- de aard van de werkzaamheden;
- de economische en financiële organisatie van het bedrijf en de financiële verhouding tussen partijen.
(Adv. -Gen. Lenaerts, voorafgaand aan Cass. 16 januari 1978, Arr. Cass. 1978, 577-583).
14.4.4. De verzekeringsmakelaars-bestuurders zijn volledig vrij in de organisatie van hun werk. Zij krijgen wat dat betreft geen instructies van appellante, integendeel. Evenmin wordt enig toezicht uitgeoefend door appellante.
Ook wijst appellante erop dat aan niemand van de bestuurders productiequota zijn opgelegd. Nochtans is dit voor 'productiebedienden' in de verzekeringssector blijkbaar de algemene regel.
Bovendien hebben de bestuurders de vrijheid om ook voor andere opdrachtgevers te werken. Zo was PhV, die op 30.11.1999 benoemd werd tot bestuurder van appellante, eveneens bestuurder van de NV J, in het kader waarvan hij een activiteit als vastgoedmakelaar ontplooide. Vermits hij beide activiteiten niet langer kon combineren, nam PhV begin 2003 ontslag als bestuurder van appellante.
"Bij deze wens ik mijn samenwerking met de NV H Inc. toe te lichten. Enkele weken nadat ik afstudeerde in de zomer van 1999 kwam ik in contact met de heer GH, gedelegeerd bestuurder van NV H Inc. Aangezien mijn hoofdactiviteit gericht was op immobiliën leek de link met verzekeringen mij een ideale combinatie.
Daarom ging ik ook deel uitmaken van de NV H Inc. zodat ik mijn bezigheden kon combineren.
Aangezien ik veel van mijn klanten in mijn kantoor te Maasmechelen ontving, heb ik begin 2003 om praktische redenen besloten om ontslag te nemen als bestuurder bij de NV H Inc. Ik heb mijn klanten overgedragen naar mijn nieuwe firma J & Co. Ik sta nog steeds in voor eventuele vastgoedtransacties van klanten van de overige bestuurders."
(Stuk 43: schriftelijke verklaring PV- Stuk 8: bijlagen BS dd. 24.12.1999: benoeming tot bestuurder van de NV H INC: V P - stuk 22: bijlagen BS dd. 16.07.1999: benoeming tot bestuurder van de NV J: V P. - stuk 23: opening NV J - stuk 47: oprichtingsakte J & co NV).
VERMEULEN, eveneens bestuurder van appellante, is daarnaast ook bestuurder en afgevaardigde bestuurder van SJK L-CT NV en ST JKM, ondernemingen actief in de verzekeringssector.
Elke bestuurder is dan ook volkomen vrij in de wijze waarop hij zijn werk organiseert.
Wél vonden er tweemaal per week op de middag vergaderingen plaats van de Raad van Bestuur, waarbij alle bestuurders aanwezig zijn. Tijdens deze vergaderingen wordt er overleg gepleegd over de lopende zaken, worden onderling de opdrachten en taken verdeeld en de beslissingen genomen die nodig waren voor het behoorlijk functioneren van de zaak.
Indien de middagvergaderingen niet volstonden of indien er bijzondere beslissingen moesten genomen worden, bijv. zware investeringen, werden er extra-vergaderingen gehouden.
Appellante benadrukt dat alles gebeurde in onderling overleg tussen de bestuurders.
"Doordat verschillende personen de vennootschap runnen, is een regelmatig overleg absoluut noodzakelijk.
Alleszins 2 x per week en indien noodzakelijk meermaals, houden wij een bestuursvergadering, die omwille van de goede werking, ook getrouw wordt bijgewoond door de bestuurders."
(stuk 40: schriftelijke verklaring JV).
"Iedere dinsdag- en vrijdagmiddag houden we een kleine bestuursvergadering waarop de diverse communicaties van de verschillende maatschappijen besproken worden en waar eventueel bijgewoonde vergaderingen door een bepaalde medewerker kort samengevat worden. De bedoeling hiervan is dat iedereen zoveel mogelijk op de hoogte gehouden kan worden van de ontwikkelingen en wijzigingen van de verzekeringswereld.
Ook wordt op deze vergaderingen beslist over eventuele investeringen die de vennootschap zal doen. Elke bestuurder heeft daarbij de mogelijkheid om zelf voorstellen op tafel te gooien. Alle beslissingen worden genomen nadat iedere bestuurder zijn zegje gedaan heeft en zich al dan niet akkoord verklaard heeft met de te nemen beslissing. We hanteren daarbij het principe van de meerderheid van stemmen, tenzij de minderheid zich absoluut verzet tegen een bepaalde beslissing. In dat geval wordt het standpunt van de minderheid uitvoerig besproken, eventueel verspreid over meerdere vergaderingen, en als we echt niet tot een overeenkomst komen met alle bestuurders zal het besproken item niet doorgaan."
(stuk 41: schriftelijke verklaring RW).
"Iedere week werd er op dinsdag- en vrijdagmiddag een vergadering gehouden zodat iedereen van alles op de hoogte kon blijven en om eventuele investeringen (nieuwe wagen, nieuwe software of hardware) alsook de praktische organisatie te bespreken. Dit gebeurde in onderling overleg."
(stuk 42: schriftelijke verklaring FD).
"...Is dit niet het geval, dan kan dit voorgelegd worden op de bestuursvergadering die elke dinsdag en vrijdag plaatsheeft. Daarmee haal ik een ander belangrijk element van ons kantoor aan. Op deze vergaderingen worden de nieuwe trends in de verzekeringswereld op tafel gegooid. Hierdoor blijft iedereen op de hoogte van het reilen en zeilen van de verzekeringsmaatschappijen. Iets wat noodzakelijk is om de job accuraat te kunnen uitvoeren.
Op deze vergaderingen worden ook beslissingen genomen over investeringen die het bedrijf al dan niet zal doen. Dit wordt op een democratische wijze opgelost. Maar er wordt natuurlijk ook naar de mening van de minderheid geluisterd."
(stuk 44: schriftelijke verklaring KC).
In tegenstelling tot hetgeen geïntimeerde voorhoudt, zijn de uren waarvan sprake blijkbaar in feite geen vaste 'werkuren', maar openingsuren van het kantoor. De openingsuren zijn er voor de klanten. Tijdens deze uren kunnen zij altijd een van de verzekeringsmakelaars bereiken.
Appellante benadrukt evenwel dat binnen de samenwerking geen verplichte aanwezigheid op kantoor werd opgelegd.
Zo mocht ieder vrij beschikken over zijn tijd ( klanten bezoeken wanneer het paste), wat meteen de reden is waarom aan de verzekeringsmakelaars ook een wagen ter beschikking werd gesteld. Alle bestuurders beschikken trouwens over een eigen sleutel van het kantoor, alsook over de alarmcode. Zij kunnen dan ook vrij gaan en komen. Er is daaromtrent geen controle (geen prikklok).
Elke verzekeringsmakelaar kan zijn tijdsgebruik vrij bepalen en is hieromtrent aan niemand enige verantwoording verschuldigd. Er wordt binnen de onderneming van appellante geen gebruik gemaakt van activiteitsrapporten e.d. ... Evenmin dient er door de verschillende makelaars een quota behaald te worden, hetgeen de regel is voor de productiebedienden in de verzekeringssector.
"..., wat inhoudt dat een persoonlijke agenda en werkregeling van het grootste belang is. De eigen werkregeling sluit niet uit dat inzake de gemeenschappelijke agenda dient te worden geconsulteerd om de werking van het kantoor niet te schaden."
(stuk 40: schriftelijke verklaring JV).
"Het kantoor is geopend iedere werkdag van 9u tot 12u en van 14u tot 19u en op zaterdag van 9u tot 12u.
Dit zijn de uren waarop de klanten zich kunnen aanbieden. Dit betekent evenwel niet dat alle medewerkers tijdens die openingsuren aanwezig zijn. Iedere medewerker organiseert zelf zijn werk en bepaalt in functie daarvan wanneer hij op het kantoor aanwezig is. Door de week proberen we om iedere dag toch wel minstens 3 en liefst 4 mensen op het kantoor aanwezig te hebben. Voor de zaterdagen werken we met een beurtrol zodat iedereen zijn steentje bijdraagt om de klanten van de NV zo ruim mogelijk de kans te kunnen bieden het kantoor te bezoeken. Dit biedt de anderen dan de mogelijkheid om klanten te gaan bezoeken, naar vergaderingen te gaan, opleidingen te volgen, verlof te nemen, naar de kapper of de dokter te gaan, te gaan winkelen met de familie, enz.. Ook hier wordt alles onderling afgesproken zodat we bijna nooit voor de verrassing komen te staan dat een bepaalde persoon zich op een gegeven moment alleen op het kantoor bevindt. Op zich is dat geen probleem, maar we willen toch zo veel mogelijk vermijden om het risico op overvallen te vermijden."
(stuk 41: schriftelijke verklaring RW).
"Ikzelf was iedere dag op kantoor vanaf 8u30. Mijn vertrekuur was afhankelijk van mijn agenda, die door mij zelf geregeld en georganiseerd werd."
(stuk 42: schriftelijke verklaring FD).
"Mijn werkuren en afspraken regelde ik zelf. Ik had geen vaste werktijden of aanwezigheid op kantoor."
(stuk 43: schriftelijke verklaring PV).
De meeste bestuurders werken ook veelvuldig in hun privé-woning, dit zowel overdag als 's avonds. Zij hebben allen een draagbare computer ter beschikking, hetgeen thuiswerk mogelijk maakt.
"Aangezien ik veel van mijn klanten in mijn kantoor te Maasmechelen ontving, heb ik begin 2003 om praktische redenen besloten om ontslag te nemen als bestuurder bij de NV H Inc."
(stuk 43: schriftelijke verklaring PV).
De bestuurders doen bovendien wel degelijk privé-investeringen voor de uitoefening van hun beroepsactiviteit.
Zij hebben thuis een eigen kantoorruimte, PC, enz...
Het Hof wijst er op dat het bepalen van aanwezigheidsuren, quod non in casu, niet beschouwd kan worden als een uiting van een gezagsverhouding.
Het voorzien van aanwezigheidsuren wordt immers ingegeven door economische, commerciële en organisatorische noodwendigheden en heeft de optimale werking van de commerciële organisatie tot doel. Het moet dan ook gezien worden als een afspraak en niet als een éénzijdig opgelegd dwingend bevel
(Van Regenmortel, A., "Onderscheid tussen werknemer en zelfstandige" in Actuele problemen van het sociale zekerheidsrecht, Van Steenberge, J. en Van Regenmortel, A. (ed.), Brugge, Die Keure, 1995, 30-100).
14.4.5. In tegenstelling tot hetgeen geïntimeerde tracht voor te houden is het feit dat de bestuurders in onderling overleg periodes van vakantie bepalen, geenszins onverenigbaar met het bestaan van een zelfstandige activiteit. Dit is immers slechts een algemene richtlijn met het oog op het garanderen van een minimale bezetting, vereist voor het bieden van een constante service aan het cliënteel.
Zoals reeds gesteld gebeurde het bepalen van vakantieperiodes in onderling overleg, hetgeen trouwens wordt bevestigd in het verslag van de Inspectiedienst van de RSZ, opgesteld naar aanleiding van de controle:
"...Tussen de bestuurders onderling wordt afgesproken wie aanwezig dient te zijn om steeds een voldoende bezetting te garanderen. Ook het nemen van vakantiedagen wordt alzo onderling afgesproken. ..."
14.5.1. Met betrekking tot de inschrijving bij de Controledienst voor de verzekeringen als tussenpersoon, wenst het Hof in casu nog volgende essentiële overwegingen te formuleren.
Om als verzekeringstussenpersoon erkend te worden dient men zich te schikken naar de bepalingen van de Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen (BS 14 juni 1995; K.B. van 25 maart 1996 ter uitvoering van deze wet).
Meer bepaald moet bij de Controledienst voor de verzekeringen een aanvraag tot registratie worden ingediend en dienen de verzekeringstussenpersonen te worden ingeschreven in een daartoe bestemd register (stukken 14 t.e.m. 20 appellante).
In uitvoering hiervan hebben appellante en haar bestuurders een aanvraag tot registratie ingediend en zijn zij door de Controledienst voor de verzekeringen allen erkend als verzekeringstussenpersonen en geregistreerd als verantwoordelijken voor de distributie.
Artikel 2, ,§ 1 van voormelde wet bepaalt dat onder verzekeringstussenpersonen worden begrepen alle rechtspersonen of alle natuurlijke personen werkzaam als zelfstandige, in de zin van de sociale wetgeving, die in welke vorm ook de verder in de wet beschreven werkzaamheden uitoefenen.
Daar alle bestuurders van appellante bij de Controledienst voor verzekeringen erkend en geregistreerd zijn als 'verantwoordelijken van de verzekeringsdistributie' en niet als 'personen in contact met het publiek', wijst dit op een werkzaamheid als zelfstandige.
14.5.2. Wat de activiteit van de bestuurders op zich betreft, stelt geïntimeerde dat de bestuurders zich ten opzichte van derden niet als zelfstandigen manifesteren.
Geïntimeerde stelt dat de zelfstandige verzekeringstussenpersonen-bestuurders geen eigen cliënteel werven en dat zij aldus geen eigen verzekeringsportefeuille opbouwen.
Nu de bestuurders besloten hebben hun activiteiten samen te brengen in een vennootschap, werken zij uiteraard aan de uitbreiding van de handelszaak en de opbouw van de verzekeringsportefeuille, welke eigendom zijn van de vennootschap.
Dit kan ook verklaren waarom zij zich ten opzichte van derden niet onmiddellijk als zelfstandigen manifesteren.
Ook uit dit feitelijk gegeven kan door het Hof niet afgeleid worden dat er van een zelfstandige samenwerking geen sprake zou kunnen zijn.
15. Toetsing van de keuze van partijen (wilsautonomie) aan deze werkelijke, feitelijke elementen:
In tegenstelling tot hetgeen geïntimeerde voorhoudt hebben alle bestuurders-verzekeringsmakelaars, met betrekking tot de periode van vaststelling van feiten door de RSZ en de periode waarvoor betaling van de RSZ-bijdragen wordt gevorderd, uitdrukkelijk het mandaat van bestuurder binnen de NV H INC gekozen en aanvaard.
15.1. Het Hof acht het noodzakelijk aangaande deze toetsing te verwijzen naar volgende verklaringen; die door de RSZ weliswaar als eenzijdig worden bestempeld, doch waarvan geen deugdelijk tegenbewijs wordt geleverd:
- schriftelijke verklaring JV (stuk 40):
"Aangezien ik al veel ervaring had opgedaan qua zelfstandige werkregeling (buitendienst inspecteur) en om mijn financiële situatie te kunnen verbeteren, heb ik persoonlijk aan de toenmalige bestuurders gevraagd om mij als zelfstandige medewerker te kunnen ontplooien, met van mijn zijde als inbreng, de grote technische kennis op verzekeringsvlak en de sociale contacten. Als enkeling een nieuwe zaak opstarten was mij onmogelijk wegens de noodzakelijke grote financiële investeringsmiddelen, die niet voorhanden waren. Nadat de toenmalige bestuurders zich hiermee akkoord verklaarden, heb ik dan ook geen ogenblik geaarzeld de stap naar zelfstandigheid te zetten."
- schriftelijke verklaring RW (stuk 41):
"Hier bood men mij de mogelijkheid om medebestuurder van de vennootschap te worden en aldus in een zelfstandigenstatuut te werken. Dit sprak mij ten zeerste aan temeer omdat het datgene was waarvoor ik uiteindelijk op de schoolbanken heb gezeten."
- schriftelijke verklaring FD (stuk 42):
"Het is begonnen met een gesprek met de diverse toenmalige bestuurders in juli 1999. Daarin werd besproken op welke manier ik in de onderneming kon werken. Als pas afgestudeerde had ik al verschillende jobs achter de rug en dus leek het mij geen probleem om zelf een grote verantwoordelijkheid te dragen. Daarom werd gekozen voor het zelfstandigenstatuut."
15.2. Deze vrije keuze voor het statuut van zelfstandige blijkt verder uit volgende voorgelegde stukken en elementen:
- benoeming tot bestuurder, overschrijving op het handelsregister en publicatie in het Belgisch Staatsblad;
(stuk 4: bijlagen B.S. dd. 01.06.1996: benoeming tot bestuurder van de NV H INC: V J., PR., TDPM.; stuk 5 : bijlagen B.S. dd. 06.08.1996: benoeming tot bestuurder van de NV H INC: WR.; stuk 6: bijlagen B.S.
dd. 14.07.1998: benoeming tot bestuurder van de NV H INC: BS.; stuk 7: bijlagen B.S. dd. 09.10.1999: benoeming tot bestuurder van de NV H INC: DF; stuk 7: bijlagen B.S. dd. 09.10.1999: ontslag als bestuurder van de NV H INC: B S.; stuk 8: bijlagen B.S. dd. 24.12.1999: benoeming tot bestuurder van de NV H INC: VP.;
stuk 9: bijlagen B.S. dd. 19.05.2000: benoeming tot bestuurder van de NV H INC: VH.; stuk 10: bijlagen B.S. dd.19.07.2001: benoeming tot bestuurder van de NV H INC: C K.).
Bij beslissing van de Bijzondere Algemene Vergadering dd. 07.12.2001 werden met ingang vanaf 07.12.2001 de volgende mandaten bevestigd tot aan de Algemene Vergadering van 2007:
- HG, gedelegeerd bestuurder,
- VJ, bestuurder,
- NV TC, bestuurder,
- WR, bestuurder,
- DF, bestuurder,
- CK, bestuurder,
- VPh, bestuurder,
- VH, bestuurder,
- HM, bestuurder,
(stuk 36: bijlagen B.S. dd. 28.02.2002: herbenoeming bestuurders van de NV H INC.).
Na het ontslag als bestuurder van FD en PhV, werden bij beslissing van de Bijzonder Algemene Vergadering dd. 07.06.2003 met ingang van dezelfde datum de volgende mandaten bevestigd tot aan de jaarvergadering van 2009:
- HG: gedelegeerd bestuurder,
- VJ: gedelegeerd bestuurder,
- WR: bestuurder,
- VH: bestuurder,
- HM: bestuurder,
- CK: bestuurder,
- NV TC: bestuurder,
(stuk 45: bijlagen BS dd. 22.12.2003 herbenoeming bestuurders)
Verder is er de aansluiting bij een sociale verzekeringskas voor zelfstandigen naar aanleiding van de benoeming tot bestuurder en betaling van de overeenstemmende bijdragen;
(Stuk 11 a-i : aansluitingsverklaring HG., TDPM, VJ., WR., VP., DF., AK., CK., BSS.).
De inschrijving in het sociaal zekerheidsstatuut van zelfstandigen is, alhoewel zeker niet doorslaggevend, niet van alle belang ontbloot (Arbh. Brussel 2 september 1987, T.S.R. 1988, 434).
Verder wordt door het Hof verwezen naar volgende voorgelegde feitelijke elementen; die het oordeel ten deze ten genoege van recht kunnen schragen:
- inkomensaangifte aan de Dienst voor belastingen als bestuurder, met verklaring dat deze aangifte juist is, d.w.z. met inbegrip van de aard van de aangegeven inkomsten.
- toetreding als bestuurder tot de specifiek voorziene groepsverzekering voor bestuurder. In het reglement van deze groepsverzekering is onder punt 1 het volgende voorzien :
"De groepsverzekering wordt onderschreven ten voordele van alle zelfstandige bezoldigde bestuurders met graduaatopleiding van de vennootschap."
(stuk 12 : groepsverzekering NV H INC.).
- afsluiting polis "vrij aanvullend pensioen voor zelfstandigen" in hoofde van bestuurder RW. Deze polis werd afgesloten op 30.12.1998, toen er van onderhavige RSZ-procedure nog geen sprake was.
(stuk 46: polis Vrij Aanvullend Pensioen voor Zelfstandigen in hoofde van RW dd. 30.12.1998).
- vaste bezoldigingen als bestuurder en commissielonen voor aangebrachte verzekeringspolissen met op het einde van het boekjaar een deelname in de winst (zie ad infra).
- volmachten op de diverse bankrekeningen van appellante en de bevoegdheid de vennootschap te verbinden d.m.v. handtekening (verzekeringsvoorstellen en -contracten, cheques, bestellingen ...);
(stuk 13: volmachten op bankrekeningen).
- kennisgeving van benoemingen en aanstellingen tot bestuurder aan de Controledienst voor de verzekeringen.
(stuk 14: Controledienst voor de verzekeringen dd. 09.07.1996: definitieve inschrijving in het register van de verzekeringstussenpersonen; stuk 15: Kennisgeving aan de Controledienst voor de verzekeringen m.b.t.
WINTERS R.; stuk 16 a: Kennisgeving aan de Controledienst voor de verzekeringen m.b.t. BS.; stuk 16b:
schrijven C.D.V. dd. 13.08.1998 i.v.m. BS.; stuk 16c : schrijven aan C.D.V. dd. 14.08.1998 i.v.m. BS.;
stuk 16d : schrijven C.D.V. dd. 25.08.1998 i.v.m. BS.; stuk 17a: kennisgeving aan de Controledienst voor de verzekeringen i.v.m. DF.; stuk 17b: schrijven C.D.V. dd. 16.09.1999 i.v.m. DF.; stuk 18 a: kennisgeving aan de Controledienst voor de verzekeringen i.v.m. VP.; stuk 18b: schrijven C.D.V. dd. 24.01.2000 i.v.m.
VP.; stuk 18c: schrijven aan C.D.V. dd. 03.01.2001 i.v.m. DF. en VP.; stuk 18d: schrijven C.D.V. dd. i.v.m.
DF. en VP.; stuk 19a: kennisgeving aan de Controledienst voor de verzekeringen i.v.m. AK.; stuk 19b: schrijven C.D.V. i.v.m. VH. en AK.; stuk 19c: schrijven aan C.D.V. i.v.m. AK.; stuk 19d: schrijven van C.D.V. i.v.m.
AK.; stuk 20: kennisgeving aan de Controledienst voor de verzekeringen i.v.m. CK.; stuk 39: schrijven van appellante aan Controledienst voor de verzekeringen dd. 02.08.2002 met lijst van de verantwoordelijken voor de distributie).
- reclame en naamkaartjes met vermelding van de verzekeringsmakelaars als medeverantwoordelijken van appellante (stuk 21: voorbeelden van reclame en naamkaartjes).
15.3. Uit het geheel van deze omstandig aangehaalde feitelijke elementen dient bijgevolg geconcludeerd te worden dat FD, JV, RW en PhH zich administratief, fiscaal en sociaalrechtelijk als zelfstandige gedroegen en dat dit de vertaling was van het zelfstandig statuut waarbinnen ze hun activiteiten organiseerden.
De bestuurders waren zich bewust van hun zelfstandig statuut, aanvaardden dit en gedroegen zich hiernaar.
De samenwerking tussen appellante en haar bestuurders werd door partijen terecht als een zelfstandige overeenkomst gekwalificeerd. Het samenwerkingsverband tussen de verzekeringsmakelaars dient ten deze als dusdanig beoordeeld.
15.4.1. Indien partijen hun overeenkomst op een bepaalde wijze hebben gekwalificeerd, is het aan diegene die wenst dat de feitenrechter een andere kwalificatie zou geven aan deze overeenkomst om het bewijs te leveren dat de door de partijen initieel gegeven kwalificatie niet met de werkelijkheid zou stroken (Arbh.
Brussel 26 oktober 1990, R.S.R. 1991, 33; Arbh. Luik 7 mei 1992, J.T.T. 1991, 444-445; Persyn, C. en Van Eeckhoutte, W., "Sociale Zekerheid werknemers en zelfstandigen, Toepassingsgebied-bijdrageregeling 1985-1991", T.P.R. 1992, 151; Cass. 28 april 2003, J.T.T. 2003, 261).
15.4.2. In twee eerdere arresten van 23 december 2002 (J.T.T. 2003, 271-272) en ook in het navolgend arrest van 8 december 2003 (S010176F, J.T.T. 2004, 128) brengt het Hof van Cassatie volgend principe in herinnering: wanneer de partijen hun overeenkomst een bepaalde kwalificatie hebben gegeven, mag de feitenrechter er geen andere kwalificatie aan toekennen als de elementen die aan zijn oordeel worden voorgelegd het niet mogelijk maken om de door de partijen gegeven kwalificatie uit te sluiten (toepassing: Arbh. Antwerpen, afd. Antwerpen, 4de Kamer 2003-09-04, A.R. 2020390: voor het hof houdt deze recente cassatierechtspraak in dat er niet langer in het feitenmateriaal moet worden gezocht naar de bouwstenen die hetzij een zelfstandig statuut samenstellen, hetzij een werknemersstatuut. Men dient te vertrekken van het door de partijen gekozen statuut en men moet onderzoeken of de feitelijke elementen dit statuut niet tegenspreken. Het hof kan zich bij deze aanpak aansluiten omdat op die manier de vrijheid tot het sluiten van een overeenkomst, een belangrijk principe uit het verbintenissenrecht, kan worden verzoend met het dwingend karakter van het arbeidsrecht).
M.a.w., de rechter mag de keuze van partijen voor het ene of het andere contract niet veranderen wanneer de voorgelegde feiten of de uitvoering die aan de overeenkomst wordt gegeven de overeenkomst die partijen tekenden, niet tegenspreken.
Het belangrijkste juridische argument vond het Hof van Cassatie in artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek.
Volgens artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek 'strekken alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, degenen die deze hebben aangegaan, tot wet. Zij kunnen niet herroepen worden anders dan met hun wederzijdse toestemming of op de gronden door de wet erkend. Zij moeten te goeder trouw ten uitvoer worden gebracht.'
Verder bestaat er nog steeds geen wettelijk vermoeden van arbeidsovereenkomst en evenmin een omgekeerde bewijslast voor de opdrachtgever die met een zelfstandige in aannemingsverband werkt. Men kan dus van de opdrachtgever niet vragen dat hij bewijst dat gezag afwezig is.
De arresten van het Hof van Cassatie van 28 april 2003, 23 december 2002 en 8 december 2003 zijn niet onverenigbaar met de vroegere rechtspraak van het Hof: dat de rechter geen andere kwalificatie in de plaats mag stellen wanneer de aan zijn beoordeling voorgelegde elementen niet onverenigbaar zijn met de door de partijen gegeven kwalificatie, betekent geenszins dat de rechter gebonden is door de door de partijen gegeven kwalificatie, noch dat hij de feitelijke toestand niet zou moeten onderzoeken aan de hand van alle feitelijke gegevens.
Uit deze "kwalificatiearresten" volgt alleen dat de kwalificatie van de partijen bij het beoordelen van de vraag of er gezag en dus een arbeidsovereenkomst is een vertrekpunt vormt (M. Demedts, "Enkele kanttekeningen in de marge van het arrest van het Hof van Cassatie van 28 april 2003 over de benadering van de kwalificatie van de overeenkomst", noot onder Cass. 28 april 2003, R.A.B.G. 2003, 1097).
15.4.3. Deze "kwalificatiearresten" van de Franstalige derde Kamer van het Hof van Cassatie werden recent gevolgd en qua inhoud bijgetreden door een arrest van de Nederlandstalige derde Kamer van 3 mei 2004, waarbij de eerder beschreven genuanceerde kentering in de rechtspraak van het hoogste rechtscollege wordt gevolgd:
"Overwegende dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de werknemer zich verbindt tegen loon arbeid te verrichten onder het gezag van de werkgever;
Dat deze regel, waarop het sociaalzekerheidsrecht van de werknemer is gestoeld, van dwingend recht is, zodat de partijen hiervan niet kunnen afwijken door aan de arbeidsovereenkomst een andere kwalificatie te geven,
Overwegende dat de partij die zich beroept op de gezagsverhouding, essentieel kenmerk van een arbeidsovereenkomst, daarvan het bewijs moet leveren;
Dat de rechter bij de beoordeling van de aangevoerde gezagsverhouding aan de hand van de overgelegde feitelijke gegevens van de zaak dient te onderzoeken of die gezagsverhouding in werkelijkheid tussen de partijen bestaat;
Overwegende dat uit wat voorafgaat volgt dat, wanneer de partijen hun overeenkomst gekwalificeerd hebben als een overeenkomst van zelfstandige samenwerking en bij ontstentenis van een tegen deze kwalificatie ingaand wettelijke vermoeden het bewijs van een gezagsrelatie niet is geleverd wanneer de door de rechter vastgestelde feiten evenzeer wijzen op de uitvoering van zelfstandige arbeid en daarmee niet onverenigbaar zijn;
Overwegende dat het arrest vaststelt dat te dezen niet wordt betwist dat eiser (RSZ) het bewijs moet leveren van de gezagsrelatie die hij aanvoert:
Dat het arrest oordeelt dat:
1. buiten het geval van prestaties geleverd in een ziekenhuis of in een verzorgingsinstelling, het beroep van kinesist 'grosso modo' in een zelfstandige praktijk wordt uitgeoefend en de prestaties te dezen niet werden geleverd in een ziekenhuis of dergelijke instelling, zodat niet evident sprake is van een tewerkstelling onder het regime van een arbeidsovereenkomst;
2. als rode draad doorheen de verklaringen van de medewerkerskinesisten mag worden aangenomen dat er een overleg was, maar dat Werner Vermeulen finaal besliste. en dit erop wijst dat deze zijn praktijk als een groepspraktijk ziet, waarin zijn medewerkers in het geheel een inbreng kunnen hebben;
3. na het overlopen van alle elementen die werden aangevoerd om te dezen het werknemersstatuut aan te tonen, deze elementen 'noch in se, noch in samenhang' onverzoenbaar zijn met het statuut van zelfstandige;
4. verweerster en haar medewerkers het statuut van zelfstandige toepasten in de kinesistenpraktijk.
Overwegende dat het arrest, door te oordelen dat de elementen die eiser aanvoert niet van aard zijn de kwalificatie die de betrokkenen aan hun samenwerkingsverband hebben gegeven, te ontzenuwen, aan deze kwalificatie niet de bewijswaarde van een wettelijk vermoeden toekent, maar te kennen geeft dat eiser het bewijs van een gezagsrelatie niet levert" (Cass. 3 mei 2004 nr. S.03.0108, onuitgegeven).
Deze zienswijze stelt dus niet dat de feitenrechter niet langer onaantastbaar de feitelijke elementen en omstandigheden zou mogen toetsen. Partijen hebben vanzelfsprekend geen "shoppings"- of volledig keuzerecht in deze materie van openbare orde.
De rechter moet derhalve nagaan of de feitelijke elementen die aan zijn beoordeling worden voorgelegd, daarmee al dan niet verenigbaar zijn en, in het eerste geval de kwalificatie handhaven, in het tweede geval herkwalificeren.
Toegepast op de situatie waar partijen een overeenkomst kwalificeren als een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking, d.w.z. een overeenkomst zonder gezagsverhouding en dus een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst, maar zulks achteraf wordt betwist, betekent dit dat de feitelijke toestand dient onderzocht en op basis van deze vaststellingen dient beslist over de aard van de overeenkomst.
Daarbij mag noch het begrip arbeidsovereenkomst miskend worden, noch de verbindende kracht van de overeenkomst, die onder meer de kwalificatie omvatten die de partijen aan hun overeenkomst hebben gegeven.
Als, zoals meestal het geval is, geen betwisting bestaat over de bestanddelen "overeenkomst", "arbeid" en "loon", maar alleen over het al dan niet voorhanden zijn van "gezag", mag de kwalificatie van overeenkomst voor zelfstandige samenwerking, d.i. geen arbeidsovereenkomst, die de partijen aan hun contract hebben gegeven, slechts ter zijde worden geschoven wanneer wordt vastgesteld dat de feitelijke elementen die aan de beoordeling zijn voorgelegd, de kwalificatie "samenwerking zonder gezagsverhouding" uitsluiten.
De vaststelling dat de kwalificatie "samenwerking zonder gezagsverhouding" uitgesloten is, is niets anders dan de vaststelling dat (het voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende) gezag aanwezig is. De vaststelling van gegevens die zowel bij een arbeidsovereenkomst als bij een andere overeenkomst voorhanden kunnen zijn, sluit een samenwerking op zelfstandige basis niet uit. Alleen gezag doet dat wel. Dat leidt tot de conclusie dat de rechter wel degelijk de onverenigbaarheid met de kwalificatie "samenwerking op zelfstandige basis" moet vaststellen van de elementen die aan zijn beoordeling worden voorgelegd om in afwijking van die kwalificatie, wettig tot een arbeidsovereenkomst te besluiten.
Hierdoor vermindert het belang van het economisch criterium.
Men kan er immers niet om heen dat elementen die wijzen op economische afhankelijkheid, niet onverenigbaar zijn met een overeenkomst die wordt gekwalificeerd als een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst.
De rechter is niet blindelings gebonden door de kwalificatie door partijen gegeven aan de overeenkomst.
Hij dient volgens oudere rechtspraak bij de beoordeling van het al dan niet bestaan van een band van ondergeschiktheid uit te gaan van de reële toestand (Cass. 7 september 1992, J.T.T. 1993, 317), onderzocht aan de hand van alle beschikbare feitelijke gegevens, "ongeacht" de benaming door de partijen aan hun rechtsverhouding gegeven (Cass. 11 september 1978, Arr. Cass. 1978-79, 32; Cass. 15 februari 1982, Arr. Cass. 1982-83, 772; Cass. 10 december 1984, J.T.T. 1985, 244).
Bepaalde formele elementen, zoals een inschrijving in een Sociale kas voor zelfstandigen of de fiscale indicie voortspruitend uit de aangifte van inkomsten uit zelfstandige arbeid, zijn inderdaad niet doorslaggevend voor de beoordeling van het bestaan van een band van ondergeschiktheid (Cass. 7 september 1992, J.T.T.
1993, 317). Ook dit Arbeidshof heeft bij herhaling gestatueerd, dat nu de arbeidsovereenkomstenwet van dwingend recht is, partijen niet geldig kunnen bedingen dat het verrichten van arbeid tegen loon onder het gezag van een andere persoon, geen arbeidsovereenkomst zou zijn, zij het dat het bewijs van de band van ondergeschiktheid berust bij diegene die er zich op beroept. Het bewijs van de band van ondergeschiktheid is een rechtsfeit, dat met alle middelen van recht, feitelijke vermoedens inbegrepen, mag worden bewezen.
Het onderzoek van de feitelijke elementen kan worden verricht aan de hand van een in de rechtsleer vooropgestelde typologie (Simoens, D., "Knelpunten in het toepassingsgebied van de sociale zekerheidsregeling voor werknemers en zelfstandigen", T.P.R. 1987, 108), met betrekking tot contractvorming, loonvorming, risicolast, feitelijke arbeidsomstandigheden, en de relatie ten aanzien van derden. Inzake de contractvorming kan niet worden ontkend dat partijen hun overeenkomst gezien hebben als een samenwerking tussen zelfstandigen.
Zelfs indien in casu de zwaardere feitelijke toetsing doorgevoerd zou worden vertrekkend vanuit de premisse dat enkel de feitelijke situatie determinerend is voor de bepaling van de aard van de overeenkomst, is het Hof nog steeds van oordeel dat de afweging van de feitelijke omstandigheden die de overeenkomst bepalen, leidt tot de conclusie in rechte dat FD, JV, RW en PhV als zelfstandigen prestaties leverden.
15.5. De bestuurders oefenen daadwerkelijk een bestuurdersfunctie uit en hebben inspraak in het beleid van de vennootschap.
In afweging van de voorliggende feitelijke elementen, alsmede het verslag van de inspectiediensten van de RSZ, wenst het Hof ten illustratieve titel en ten overvloede stil te staan bij een aantal feitelijkheden die, ten overvloede, de eerder gestelde bevindingen, bevestigen.
Krachtens de vennootschapswet zijn de bestuurders afzonderlijk of gezamenlijk bevoegd tot het verrichten van alle handelingen die nodig of dienstig zijn voor het verwezenlijken van het doel van de vennootschap.
Alle bestuurders van appellante zijn krachtens de statutaire bepalingen niet alleen in de mogelijkheid de vennootschap in rechte te verbinden, doch doen dit ook effectief. Dagelijks stellen zij, zonder dat hiervoor enige toelating of goedkeuring nodig is, bestuurshandelingen waardoor zij appellante verbinden:
- zij hebben bankvolmacht en gebruiken die effectief, o.a. om bij schaderegelingen betalingen aan klanten te verrichten; zij hebben hiervoor geen enkele toestemming nodig;
"Mijn specialiteit betreft het intensief beheer van alle ongevallen. Alle beslissingen dienaangaande worden door mij persoonlijk genomen zoals uitkeringen, voorschieten van fondsen aan klanten, uitschrijven van cheques,..."
(stuk 40: schriftelijke verklaring JV).
"Hierbij had ik de mogelijkheid zelf de schade te begroten en uit te betalen aan de klanten."
(stuk 42: schriftelijke verklaring FD);
- zij kunnen zelfstandig en alleen verzekeringsvoorstellen en -contracten namens de vennootschap ondertekenen.
"Ook beslis is zelf welke kortingen ik de klant toeken en of er al dan niet commissie-afstand zal gedaan worden."
(stuk 41: schriftelijke verklaring RW).
"Bij het afsluiten van een polis koos ik er zelf voor om de klant al dan niet een korting of zelfs een afstand van commissie te geven. Ik had hiervoor geen toestemming nodig."
stuk 42: schriftelijke verklaring FD)
- zij zijn volledig vrij in de keuze van de verzekeringsmaatschappij voor het plaatsen van deze verzekeringscontracten en dienen hierover geen enkele verantwoording af te leggen.
"Zo beslis ik volkomen zelfstandig bij welke verzekeringsmaatschappij ik een bepaalde klant onderbreng."
stuk 41: schriftelijke verklaring RW).
"Ik bepaalde zelf bij welke maatschappijen ik deze klanten onderbracht, tegen welk commissieloon en met welke kortingen, en zorgde voor de volledige afhandeling van het dossier."
(stuk 43: schriftelijke verklaring PV).
"Offertes maken voor bijvoorbeeld auto- of brandverzekeringen zijn dan ook praktisch dagelijkse kost voor mij. Als onafhankelijk verzekeringsmakelaar heb ik hierbij de keuze uit verschillende maatschappijen.
Mijn taak bestaat er dan ook uit de beste keuze te maken voor de klant. Ik treed hierbij volledig zelfstandig op en dien hiervoor geen verantwoording af te leggen."
(stuk 44: schriftelijke verklaring KC);
- zij hebben volwaardige toegang tot ASSURNET (gebruikt voor de elektronische communicatie met de verzekeringsmaatschappijen en het opvragen van klanten- en polisgegevens);
- zij kunnen allen volkomen onafhankelijk inschrijvingsformulieren voor voertuigen namens de diverse verzekeringsmaatschappijen ondertekenen;
- zij kunnen zelfstandig kasverrichtingen uitvoeren, nl. kwijtingen afleveren en betalingen verrichten.
Bovendien vond en vindt er tweemaal per week een vergadering van de Raad van Bestuur plaats waarbij in principe alle bestuurders aanwezig zijn en overleg plaatsvindt over de lopende zaken, de opdrachten en taken onderling verdeeld worden en de beslissingen genomen worden die nodig zijn voor het behoorlijk functioneren van de onderneming.
"Doordat verschillende personen de vennootschap runnen, is een regelmatig overleg absoluut noodzakelijk.
Alleszins 2 x per week en indien noodzakelijk meermaals, houden wij een bestuursvergadering, die omwille van de goede werking, ook getrouw wordt bijgewoond door de bestuurders."
(stuk 40: schriftelijke verklaring JV)
"Iedere dinsdag- en vrijdagmiddag houden we een kleine bestuursvergadering waarop de diverse communicaties van de verschillende maatschappijen besproken worden en waar eventueel bijgewoonde vergaderingen door een bepaalde medewerker kort samengevat worden. De bedoeling hiervan is dat iedereen zoveel mogelijk op de hoogte gehouden kan worden van de ontwikkelingen en wijzigingen van de verzekeringswereld.
Ook wordt op deze vergaderingen beslist over eventuele investeringen die de vennootschap zal doen. Elke bestuurder heeft daarbij de mogelijkheid om zelf voorstellen op tafel te gooien. Alle beslissingen worden genomen nadat iedere bestuurder zijn zegje gedaan heeft en zich al dan niet akkoord verklaard heeft met de te nemen beslissing. We hanteren daarbij het principe van de meerderheid van stemmen, tenzij de minderheid zich absoluut verzet tegen een bepaalde beslissing. In dat geval wordt het standpunt van de minderheid uitvoerig besproken, eventueel verspreid over meerdere vergaderingen, en als we echt niet tot een overeenkomst komen met alle bestuurders zal het besproken item niet doorgaan."
(stuk 41: schriftelijke verklaring RW)
"Iedere week werd er op dinsdag- en vrijdagmiddag een vergadering gehouden zodat iedereen van alles op de hoogte kon blijven en om eventuele investeringen (nieuwe wagen, nieuwe software of hardware) alsook de praktische organisatie te bespreken. Dit gebeurde in onderling overleg."
(stuk 42: schriftelijke verklaring FD)
"...Is dit niet het geval, dan kan dit voorgelegd worden op de bestuursvergadering die elke dinsdag en vrijdag plaatsheeft. Daarmee haal ik een ander belangrijk element van ons kantoor aan. Op deze vergaderingen worden de nieuwe trends in de verzekeringswereld op tafel gegooid. Hierdoor blijft iedereen op de hoogte van het reilen en zeilen van de verzekeringsmaatschappijen. Iets wat noodzakelijk is om de job accuraat te kunnen uitvoeren.
Op deze vergaderingen worden ook beslissingen genomen over investeringen die het bedrijf al dan niet zal doen. Dit wordt op een democratische wijze opgelost. Maar er wordt natuurlijk ook naar de mening van de minderheid geluisterd."
(stuk 44: schriftelijke verklaring KC).
Ook bij het opstellen en de bespreking van de jaarrekeningen zijn alle bestuurders steeds aanwezig geweest, zoals blijkt uit de notulen van de vergaderingen van de Raad van Bestuur.
De bestuurders hebben bovendien wel degelijk de eindverantwoordelijkheid vermits de resultaten van de vennootschap periodiek besproken worden en desgevallend bijgestuurd.
(stuk 37: notulen van de Raad van Bestuur m.b.t. de jaarrekeningen).
Geïntimeerde kan dan ook niet ernstig stellen dat de bestuurders niet op de hoogte zouden zijn van de cijfergegevens van de vennootschappen en de jaarrekening.
16. Op grond van deze overwegingen dient het hoger beroep derhalve gegrond verklaard te worden.
OP DIE GRONDEN
HET HOF
Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, waarvan de voorschriften werden nageleefd.
Gehoord het openbaar ministerie, vertegenwoordigd door mevrouw R. RVS. Eerste Advocaat-generaal, in de voorlezing van het eensluidend schriftelijk advies van de heer F. S., Substituut-generaal, op de openbare terechtzitting van 28 april 2004.
Beslissend op tegenspraak na beraadslaging.
Alle andersluidende en strijdige conclusies of besluiten verwerpende als niet terzake dienend of ongegrond.
Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond.
Vernietigt het vonnis van de Arbeidsrechtbank te Hasselt van 19 februari 2003 in de samengevoegde zaken gewezen onder A.R. nrs. 2013075 + 2020110 + 2020844, voor zover dit de vordering ontvankelijk en gegrond verklaarde en opnieuw recht doende, verklaart de eis van geïntimeerde ongegrond.
Veroordeelt geïntimeerde tot de kosten van het geding in beide aanleggen; aan de zijde van appellante vereffend op 200,79 EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg, 55,77 EUR uitgavenvergoeding verzoekschrift hoger beroep en 273,67 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep; aan de zijde van geïntimeerde vereffend op 273,67 rechtsplegingsvergoeding hoger beroep.
Aldus gewezen en uitgesproken door de vierde kamer van het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, zitting houdend te Hasselt op de openbare terechtzitting van drieëntwintig juni tweeduizend en vier, waar aanwezig waren:
de heer J. M, Kamervoorzitter,
de heer L. R, Raadsheer in sociale zaken, als werkgever,
de heer D. S, Raadsheer in sociale zaken, als werknemer-arbeider,
mevrouw L. K, e.a. Adjunct-griffier.