Arbeidshof: Arrest van 5 Oktober 2007 (Antwerpen). RG 2006-0669

ARREST

A.R. 2060669

OPENBARE TERECHTZITTING VAN VIJF OKTOBER TWEEDUIZEND EN ZEVEN

V. B.,

wonende te,

appellant,

vertegenwoordigd door mr. S. Biesemans loco mrs. L. Dear en C. Delporte, advocaten te 1040 Brussel,

tegen:

NV,

met maatschappelijke zetel gevestigd te

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door mr. G. De Bruyn, advocaat te 9300 Aalst.

Het arbeidshof, na de zaak in beraad te hebben genomen, spreekt in openbare terechtzitting en in de Nederlandse taal het volgend arrest uit.

Gelet op de uiteenzetting van de middelen van partijen ter openbare zitting van 7 september 2007.

Gelet op de processen-verbaal van de openbare terechtzitting van 4 december 2006 en 7 september 2007.

I. STUKKEN VAN DE RECHTSPLEGING

Gelet op de stukken van de rechtspleging, in het bijzonder:

* het eensluidend verklaard afschrift van het op 31 januari 2006 op tegenspraak gewezen vonnis van de arbeidsrechtbank te Antwerpen, waarvan geen bewijs van betekening wordt bijgebracht,

* het verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van dit arbeidshof op 20 november 2006,

* de beschikking d.d. 3 april 2007 overeenkomstig artikel 747 § 2 van het Gerechtelijk Wetboek,

* de conclusies voor de NV, ontvangen ter griffie van dit arbeidshof op 21 mei 2007,

* de conclusies voor de heer B., ontvangen ter griffie van dit arbeidshof op 5 juli 2007,

* de conclusies voor de heer B., ontvangen ter griffie van dit arbeidshof op 22 augustus 2007.

II. FEITEN EN VOORAFGAANDE RECHTSPLEGING

De heer B. is op 1 augustus 1992 in dienst getreden van de NV, hierna de NV genoemd, met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur als verkoopspromotor in de afdeling Food (stuk 1 dossier B.).

In de arbeidsovereenkomst werd een niet -concurrentiebeding opgenomen.

Het staat als zodanig tussen partijen niet ter betwisting dat de functie van de heer B. evolueerde naar die van districtleider in de afdeling horeca, waarbij hem de verantwoordelijkheid werd toegewezen over acht vertegenwoordigers.

Met aangetekende brief van 28 januari 2003, opgesteld in de Franse taal, beëindigde de NV de arbeidsovereenkomst met een opzeggingstermijn van 13 maanden, ingaande op 1 februari 2003 om te eindigen op 28 februari 2004

(stuk 3 dossier B).

Op 27 maart 2003 verzond de heer B., middels zijn raadsman, een aangetekende brief aan de NV waarin hij er zich over beklaagde dat zijn directiefunctie sinds begin maart 2003 eenzijdig werd gewijzigd in een uitvoerende functie zonder enige beslissingsmacht en waarin hij zijn herstel in zijn vroegere functie vorderde (stuk 4 dossier B.).

Met brief van 11 april 2003 stelde de raadsman van de heer B. vast dat de NV niet reageerde op zijn voorgaande brief en stelde hij de NV in gebreke om binnen de 48 uren maatregelen te nemen (stuk 5 dossier B.).

Met brief van 28 april 2003 riep de raadsman van de heer B. in dat de door de NV betekende opzegging nietig was omdat de opzegging was opgesteld in de Franse taal.

In dezelfde brief werd de arbeidsovereenkomst als verbroken beschouwd, werd meegedeeld dat de heer B. zich niet meer op het werk zal aanbieden en werd de betaling van een opzeggingsvergoeding gevorderd.

Ondergeschikt verwees de raadsman van de heer B. opnieuw naar de eenzijdige functiewijziging door de NV doorgevoerd, die gelijkstaat met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst (stuk 6 dossier B.)

Met aangetekende brief van 5 mei 2003 beëindigde de NV opnieuw de arbeidsovereenkomst met een opzeggingstermijn, ingaande op 1 juni 2003 om te eindigen op 31 mei 2004.

Op 14 mei 2003 stelde de NV vast dat de heer B. de hem betekende opzeggingstermijn niet wilde uitvoeren zodat hij werd geacht op 29 april 2003 contractbreuk te hebben gepleegd.

Met proces-verbaal van vrijwillige verschijning, neergelegd ter griffie van de arbeidsrechtbank te Antwerpen op 19 december 2003, vorderde de heer B. de betaling van:

- 44.798,11 EUR opzeggingsvergoeding

- 20.362,78 EUR uitwinningsvergoeding

Verder vorderde de heer B. de NV te veroordelen tot afgifte van een C4-formulier, een fiscale fiche 281.10 en een tewerkstellingsattest.

De NV vorderde bij genoemd proces-verbaal van vrijwillige verschijning de veroordeling van de heer B. tot betaling van een opzeggingsvergoeding gelijk aan 4,5 maand loon, hetzij 1 EUR provisioneel.

Met conclusie van 31 augustus 2004 stelde de NV een tegenvordering in die ertoe strekte de heer B. te veroordelen tot betaling van 14.646,83 EUR, te vermeerderen met de wettelijke interest sedert 28 april 2003 en de gerechtelijke interest.

Bij conclusie van 15 april 2004 wijzigde de heer B. zijn vordering en vorderde hij de veroordeling van de NV tot betaling van:

- 63.741,28 EUR opzeggingsvergoeding

- 22.764,74 EUR uitwinningsvergoeding

te vermeerderen met de wettelijke en de gerechtelijke interest vanaf 28 januari 2003.

Ondergeschikt vorderde de heer B. de verbreking van de arbeidsovereenkomst vast te stellen op 28 april 2003 in hoofde van de NV en deze bijgevolg te veroordelen tot betaling van:

- 63.741,28 EUR opzeggingsvergoeding

- 22.764,74 EUR uitwinningsvergoeding

te vermeerderen met de wettelijke en de gerechtelijke interest vanaf 28 april 2003.

Uiterst ondergeschikt vorderde de heer B. toe te laten om met alle middelen van recht, waaronder het getuigenverhoor, het bewijs te leveren dat hem op 28 januari 2003 mondeling ontslag werd betekend en dat hij ongeveer een maand later uit zijn functies werd ontzet om zijn oorspronkelijke functie in de sector" food" terug op te nemen, terwijl hij in de sector "horeca" werd vervangen door de heer R..

Verder vorderde hij de tegenvordering van de NV ongegrond te verklaren.

Ten slotte de NV te veroordelen tot afgifte van de aangepaste sociale documenten en tot de kosten van het geding.

Bij vonnis van 31 januari 2006 verklaarden de eerste rechters de hoofdvordering van de heer B. ontvankelijk maar ongegrond.

De tegeneis van de NV werd ontvankelijk verklaard en de heer B. werd veroordeeld tot betaling aan de NV van 1 EUR symbolische opzeggingsvergoeding.

Tegen dit vonnis stelde de heer B. op 20 november 2006 hoger beroep in.

Met beroepsconclusie van 21 mei 2007 stelde de NV incidenteel beroep in beperkt tot de uitspraak van de eerste rechters omtrent haar oorspronkelijke tegeneis.

III. EISEN IN HOGER BEROEP

Met beroepsconclusies van 5 juli 2007 en 22 augustus 2007 vordert de heer B. het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren en het incidenteel beroep van de NV ontvankelijk en ongegrond te verklaren; het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtsprekend, zijn oorspronkelijke eis ontvankelijk en gegrond te verklaren en de NV te veroordelen tot betaling van:

- 61.821,808 EUR opzeggingsvergoeding

- 22.079,21 EUR uitwinningsvergoeding

te vermeerderen met de wettelijke interest vanaf datum van ontslag en de gerechtelijke interest.

Verder de NV te veroordelen tot de afgifte van de aangepaste sociale documenten en tot de kosten van beide instanties.

Ten slotte de tegenvordering van de NV ontvankelijk doch ongegrond te verklaren.

Met beroepsconclusie van 21 mei 2007 vordert de NV het hoger beroep van de heer B. ontvankelijk doch ongegrond te verklaren en het bestreden vonnis te bevestigen wat de hoofdeis betreft.

Verder vordert de NV haar incidenteel beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren, dienvolgens aan haar akte te verlenen dat zij zich gedraagt naar de wijsheid voor wat betreft het aan haar te betalen bedrag van 14.646,83 EUR opzeggingsvergoeding, meer de wettelijke interest sedert 28 april 2003 en de gerechtelijke interest.

Ten slotte vordert de NV de kosten van hoger beroep ten laste te leggen van de heer B..

IV. ONTVANKELIJKHEID

Het hoger beroep en het incidenteel beroep werden tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld, zodat ze ontvankelijk zijn.

V. TEN GRONDE

1. De oorspronkelijke hoofdvordering

1.1. De opzeggingsvergoeding

Het staat als zodanig niet ter discussie dat de exploitatiezetel van de NV gelegen was te K. - W., waaraan de heer B. was gehecht, zodat in de regel het Nederlands Taaldecreet van 19 juli 1973 van toepassing is.

Volgens artikel 1 van dit decreet is het van toepassing op de natuurlijke personen en rechtspersonen die een exploitatiezetel in het Nederlandse taalgebied hebben of die personeel in het Nederlandse taalgebied tewerkstellen. Het regelt het taalgebruik van de sociale betrekkingen tussen de werkgevers en de werknemers, alsmede voor de wettelijk voorgeschreven akten en bescheiden van de ondernemingen (volgende bewoordingen "of die personeel in het Nederlandse taalgebied tewerkstellen" werden vernietigd door het arrest van het Arbitragehof van 30 januari 1986 (B.S. 12-02-1986).

Wanneer de exploitatiezetel waaraan de werknemer verbonden is zich bevindt op het territorium waar het Taaldecreet van kracht is, is het gebruik van de Nederlandse taal verplicht voor de sociale betrekkingen tussen werkgever en werknemer (artikel 2 Taaldecreet).

Krachtens artikel 3 van het Taaldecreet omvatten de sociale betrekkingen zowel de mondelinge als de schriftelijke individuele en collectieve contacten tussen werkgevers en werknemers die rechtsreeks of onrechtstreeks verband houden met de tewerkstelling.

Sociale betrekkingen tussen de werkgevers en de werknemers omvatten in toepassing van artikel 4, § 1 van het Taaldecreet onder meer ook: "alle betrekkingen tussen de werkgevers en de werknemers, die op het vlak van de onderneming plaatsvinden in de vorm van bevelen, mededelingen, publicaties (...)".

Volgens artikel 5 van het Taaldecreet worden onder meer alle documenten welke bestemd zijn voor hun personeel door de werkgever in het Nederlands gesteld.

Overeenkomstig het bepaalde van artikel 10 van het Taaldecreet zijn de stukken die in strijd met het Taaldecreet zijn opgesteld nietig en dient de nietigheid ambtshalve te worden vastgesteld door de rechter.

Daaruit volgt dat de rechter niet vermag acht te slaan op de in de verkeerde taal opgestelde documenten en geen rekening mag houden met de inhoud ervan, inzonderheid met de wilsuitdrukking (vgl. art. 10 Taaldecreet; Cass., 31 januari 1978, T.S.R., 1978, 329).

Deze nietigverklaring kan echter geen nadeel berokkenen aan de werknemer (cfr. artikel 10 Taaldecreet).

Het arbeidshof stelt vast dat de NV als zodanig niet betwist dat haar opzeggingsbrief van 28 januari 2003 werd opgesteld in de Franse taal.

Gelet op wat voorafgaat stelt dit arbeidshof vast dat voornoemd stuk in strijd met het Nederlands Taaldecreet werd opgemaakt, derhalve absoluut nietig is ex tunc, wat met zich meebrengt dat dit arbeidshof geen acht mag slaan op dit document en derhalve geen rekening kan houden met de inhoud ervan.

De nietigheid van de ten onrechte in het Frans opgestelde opzeggingsbrief van de NV treft niet alleen de opzegging, doch ook de vaststelling van de wil om aan de arbeidsovereenkomst een einde te maken op een bepaalde datum, hetzij de rechtshandeling van het ontslag zelf.

Het voorgaande impliceert dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet werd beëindigd en bijgevolg verder kon worden uitgevoerd, wat als zodanig ook door de heer B. en de NV is gebeurd, nu het niet ter betwisting staat dat de heer B. zijn arbeidsprestaties voor de NV heeft voortgezet tot 28 april 2003.

Een bijkomende aanwijzing voor het feit dat de heer B. verder is blijven werken voor de NV tot 28 april 2003 is terug te vinden in de brief van 27 maart 2003 waarbij de heer B. de NV uitdrukkelijk verzocht om hem in zijn functie te herstellen.

Samen met de eerste rechters stelt het arbeidshof vast dat de heer B. met zijn aangetekende brief van 28 april 2003, waarbij de absolute nietigheid van de opzegging werd ingeroepen en waarbij ten onrechte contractbreuk ten laste van de NV werd vastgesteld, duidelijk en ondubbelzinnig heeft laten weten dat hij zich vanaf 29 april 2003 niet meer op het werk zal aanbieden zodat hij zelf op 28 april 2003 op onrechtmatige wijze de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd en bijgevolg geen aanspraak kan maken op een opzeggingsvergoeding.

Zelfs in de hypothese dat op de verzending van de nietige opzegging een mondeling ontslag uitgaande van de NV volgde, zoals door de heer B. wordt voorgehouden, kan de heer B. zich op dit onmiddellijk ontslag gegeven op 28 januari 2003 niet meer beroepen om een opzeggingsvergoeding te vorderen, nu het arbeidshof dient vast te stellen - wat als zodanig ook niet wordt betwist door partijen - dat partijen zich gedurende drie maanden na de ongeldige opzegging hebben gedragen alsof er geen onmiddellijk ontslag had plaatsgegrepen.

Wanneer zowel de werkgever als de werknemer zich na de kennisgeving van de ongeldige opzegging verder hebben gedragen alsof er geen onmiddellijk ontslag heeft plaatsgevonden, wordt de nietigheid van de opzegging niet gedekt, maar kunnen de partijen na een redelijke termijn door de rechter beschouwd worden afstand te hebben gedaan van het recht het onmiddellijk ontslag in te roepen.

In dit geval blijft de arbeidsovereenkomst gewoon voortduren, totdat ze op een andere wijze wordt beëindigd (Cass. 11 april 2005, Soc. Kron., 2005, 326; Cass. 25 april 2005, Soc. Kron., 2005, 330; Cass. 30 mei 2005, Soc.Kron., 2005, 327).

In casu staat het niet ter discussie dat de arbeidsovereenkomst na de nietige opzegging verder werd uitgevoerd alsof er geen onmiddellijk ontslag had plaatsgevonden en dat geen van partijen op enig ogenblik de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 28 januari 2003 heeft ingeroepen.

Partijen hebben bijgevolg na het gegeven ontslag hun arbeidsovereenkomst verder willen uitvoeren en hebben deze overeenkomst ook effectief verder uitgevoerd.

Dit heeft tot gevolg dat de heer B. zich achteraf niet meer kan beroepen op het onmiddellijk ontslag gegeven op 28 januari 2003 om een opzeggingsvergoeding te vorderen.

Dezelfde feitelijke vaststellingen leiden echter evenzeer tot het besluit dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst na 28 januari 2003 is blijven bestaan en dat er dus geen nieuwe arbeidsovereenkomst na het onregelmatig ontslag is ontstaan, nu geen van de partijen zich op dit ontslag heeft beroepen en zij derhalve geacht kunnen worden afstand te hebben gedaan van het recht om dit ontslag in te roepen.

De door partijen aangenomen houding kan in deze moeilijk op enige andere wijze worden verklaard.

Of partijen zich bewust waren van de nietigheid van de op 28 januari 2003 gegeven opzegging en de juridische consequenties van deze nietigheid, is daarbij volstrekt irrelevant.

In die omstandigheid dient het arbeidshof derhalve niet in te gaan op het door de heer B. in dit verband in ondergeschikte orde geformuleerde bewijsaanbod nu het niet dienstig is.

Om analoge redenen, zoals hierboven uiteengezet, ontbeert de verwijzing door de heer B. naar de bepaling van artikel 10, alinea 5 van het Nederlands Taaldecreet elke relevantie.

Tenslotte kan de door de heer B. in ondergeschikte ontwikkelde argumentatie dat de NV eenzijdig een belangrijke wijziging heeft aangebracht aan zijn functie, door hem vanaf eind februari -begin maart 2003 te belasten met de taken van een gewone handelsvertegenwoordiger, evenmin worden bijgetreden.

Afgezien van de vraag of de NV eenzijdig een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst heeft gewijzigd, staat het naar het oordeel van het arbeidshof vast dat de heer B. alleszins niet tijdig is overgegaan tot vaststelling van contractbreuk omwille van die beweerde wijziging van een essentieel bestanddeel van zijn arbeidsovereenkomst.

Overeenkomstig de geldende cassatierechtspraak met betrekking tot het impliciet ontslag kan de partij die geconfronteerd wordt met een belangrijke wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, het ontslag niet meer inroepen na het verstrijken van een redelijke termijn sedert de kennisname van de eenzijdige wijziging of de beslissing hiertoe.

Na deze termijn wordt de betrokken partij immers geacht afstand te hebben gedaan van zijn recht zich op het ontslag te beroepen (cfr. Cass. 7 januari 1980, R.W. 1980-1981, 1214; Cass. 28 juni 1982, J.T.T. 1983, 220; Cass. 17 juni 2002, J.T.T. 2002, 417).

In zoverre de heer B. zou slagen in de op hem rustende bewijslast aan te tonen dat de NV eind februari - begin maart 2003 de definitieve beslissing zou hebben genomen de overeengekomen functie definitief en eenzijdig te wijzigen, dan nog dient het arbeidshof vast te stellen dat de heer B. gedurende bijna twee volledige maanden arbeid heeft gepresteerd alvorens contractbreuk vast te stellen ten laste van de NV.

Een werknemer die geconfronteerd wordt met een eenzijdige wijziging van zijn arbeidsovereenkomst mag wel wachten om de contractbreuk van de werkgever vast te stellen tot hij onderzocht heeft of het aan de werkgever verweten feit een onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst uitmaakt, maar ook niet langer.

Zodra duidelijk is dat de werkgever een definitieve beslissing over de wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst heeft genomen, moet hij de beëindiging inroepen.

De werknemer kan zich het recht om de beëindiging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst in te roepen, niet blijven voorbehouden en ondertussen blijven werken (zogenaamd onder de nieuwe arbeidsvoorwaarden) tot het hem zint de beëindiging daadwerkelijk in te roepen.

Nu de heer B. na het verstrijken van een redelijke bedenktijd, die begon te lopen vanaf het ogenblik dat hij zekerheid had over de beweerde effectieve functiewijziging (i. c. eind februari 2003), de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet heeft vastgesteld, dient te worden besloten dat hij verzaakt heeft aan het recht om de beweerde eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst in te roepen om contractbreuk ten laste van de NV vast te stellen.

Het hoger beroep van de heer B. is bijgevolg wat dit punt betreft niet gegrond.

1.2. De uitwinningsvergoeding

Volgens artikel 101 van de arbeidsovereenkomstwet is, wanneer de overeenkomst wordt beëindigd door de werkgever zonder dringende reden of door de handelsvertegenwoordiger om een dringende reden, een vergoeding wegens uitwinning verschuldigd aan de handelsvertegenwoordiger die een cliënteel heeft aangebracht tenzij de werkgever bewijst dat uit de beëindiging van de overeenkomst geen enkel nadeel volgt voor de handelsvertegenwoordiger.

Nog afgezien van de vraag of de door de heer B. uitgeoefende taken deze waren van een handelsvertegenwoordiger, kan de heer B. evident geen aanspraak maken op de door hem gevorderde uitwinningsvergoeding, gezien sub V.1.1. van dit arrest werd beslist dat de heer B. zelf op 28 april 2003 tot onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst is overgegaan.

Het hoger beroep is wat dit punt betreft eveneens ongegrond.

1.3.Afgifte sociale documenten

Vermits de hoofdvordering van de heer B. ongegrond is, werd dit onderdeel van de vordering door de eerste rechters terecht als ongegrond afgewezen.

2. De oorspronkelijke tegenvordering

Gelet op de eenzijdig en op onregelmatige wijze beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de heer B. is hij overeenkomstig het bepaalde in artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstwet gehouden tot betaling van een opzeggingsvergoeding overeenstemmend met de opzeggingstermijn die hij normaal in acht had moeten nemen.

Het staat kennelijk niet ter discussie dat het jaarlijks loon van de heer B. op het ogenblik van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het in artikel 82 § 2 van de Arbeidsovereenkomstwet bepaalde jaarloongrens overschreed.

Bij ontstentenis van akkoord tussen partijen is het bijgevolg de rechter die de normaal door de heer B. in acht te nemen opzeggingstermijn moet vaststellen.

Daarbij moet rekening worden gehouden met de tijd die de NV geacht wordt nodig te hebben voor de aanwerving van een andere bediende in dezelfde functie met een vergelijkbare ervaring en bekwaamheid.

Hoewel de NV met betrekking tot zijn oorspronkelijke tegeneis incidenteel beroep instelt, dient dit arbeidshof vast te stellen dat zij desbetreffend geen concreet verweer voert en zich overigens gedraagt naar de wijsheid van dit hof.

Nu de NV niet ernstig betwist dat zij geen nadeel heeft ondervonden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vermits de NV reeds tot de aanwerving van een opvolger van de heer B. was overgegaan, hebben de eerste rechters terecht de opzeggingstermijn bepaald op nul maanden of een symbolische schadevergoeding van 1 EUR.

Het incidenteel beroep van de NV is derhalve niet gegrond.

OP DIE GRONDEN,

HET ARBEIDSHOF,

Gelet op de bepalingen van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, waarvan de voorschriften werden nageleefd.

Na beraadslaging, rechtsprekend op tegenspraak.

Verklaart het hoger beroep van de heer B. en het incidenteel beroep van de NV ontvankelijk doch ongegrond.

Bevestigt het vonnis van 31 januari 2006 van de arbeidsrechtbank te Antwerpen.

Legt de kosten van het hoger beroep ten laste van de heer B..

Vereffent deze aan de zijde van de heer B. op 291,52 EUR rechtsplegingsvergoeding arbeidshof en aan de zijde van de NV eveneens op 291,52 EUR rechtsplegingsvergoeding arbeidshof.

Aldus gewezen en uitgesproken door de tweede kamer van het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen in openbare terechtzitting van 5 oktober 2007, waar aanwezig waren :

mevrouw H.CROISIAU, raadsheer, voorzitter van de kamer,

de heer K. LIPPENS, raadsheer in sociale zaken als werkgever,

de heer L. LAUWERYSEN, raadsheer in sociale zaken als werknemer-bediende,

mevrouw S. VAN DEN EYNDE, adjunct - griffier.