Hof van Cassatie: Arrest van 14 Oktober 2008 (België). RG P.08.1329.N

Nr. P.08.1329.N

H K,

beklaagde,

eiser,

met als raadslieden mr. Pol Vandemeulebroucke en mr. Tom Decaigny, advocaten bij de balie te Antwerpen, met kantoor te 2000 Antwerpen, Britselei 94, bus 71, waar de eiser woonplaats kiest.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen, kamer van inbeschuldigingstelling, van 7 augustus 2008.

De eiser voert in een memorie die aan dit arrest is gehecht een middel aan.

Raadsheer Luc Huybrechts heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Marc Timperman heeft geconcludeerd.

II. VOORAFGAANDE RECHTSPLEGING

De raadkamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen heeft bij beschikking van 24 januari 2008 de eiser naar de correctionele rechtbank verwezen wegens mededaderschap aan zware diefstallen.

In het gerechtelijk onderzoek tegen de eiser is evenwel gebruik gemaakt van de bijzondere opsporingsmethode observatie. Bij het afsluiten van dit gerechtelijk onderzoek heeft men nagelaten door de kamer van inbeschuldigingstelling de regelmatigheid van de toegepaste methode te laten controleren overeenkomstig artikel 235ter, § 1, Wetboek van Strafvordering.

Voor de correctionele rechtbank heeft het openbaar ministerie, met toepassing van artikel 189ter Wetboek van Strafvordering, voor ieder ander rechtsmiddel, gevorderd de kamer van inbeschuldigingstelling te gelasten alsnog de controle te verrichten over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethode observatie.

Bij vonnis van 25 juni 2008 heeft de Correctionele Rechtbank te Antwerpen de zaak terug naar het openbaar ministerie verwezen om de controle bepaald in artikel 235ter Wetboek van Strafvordering te doen verrichten.

Bij het thans bestreden arrest van 7 augustus 2008 heeft het Hof van Beroep te Antwerpen, kamer van inbeschuldigingstelling, de opgedragen controle uitgevoerd en daarbij geen onregelmatigheden vastgesteld.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

1. Artikel 416, eerste lid, Wetboek van Strafvordering bepaalt dat tegen voorbereidende arresten en arresten van onderzoek of tegen in laatste aanleg gewezen vonnissen van dezelfde soort cassatieberoep eerst openstaat na het eindarrest of het eindvonnis.

Artikel 416, tweede lid, Wetboek van Strafvordering bepaalt dat het vorige lid niet van toepassing is op arresten of vonnissen inzake bevoegdheid of met toepassing van de artikelen 135 en 235bis, noch op arresten of vonnissen inzake de burgerlijke rechtsvordering die uitspraak doen over het beginsel van aansprakelijkheid, noch op arresten waarbij overeenkomstig artikel 524bis, § 1, uitspraak wordt gedaan over de strafvordering en een bijzonder onderzoek naar de vermogensvoordelen wordt bevolen, noch op verwijzingsarresten overeenkomstig artikel 57bis van de wet van 8 april 1965 betreffende de jeugdbescherming, het ten laste nemen van minderjarigen die een als misdrijf omschreven feit hebben gepleegd en het herstel van de door dit feit veroorzaakte schade.

2. Een arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling dat overeenkomstig artikel 235ter Wetboek van Strafvordering controle uitoefent over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie, is een voorbereidend arrest en valt niet onder de uitzonderingen van artikel 416, tweede lid, Wetboek van Strafvordering.

Hieruit volgt dat tegen dit arrest maar eerst cassatieberoep zou openstaan na het eindarrest of eindvonnis, zodat het huidige cassatieberoep wegens voortijdigheid niet ontvankelijk zou zijn.

3. Het Grondwettelijk Hof heeft evenwel bij arrest nr. 111/2008 van 31 juli 2008 gezegd voor recht: "Artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering schendt de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre het niet voorziet in een onmiddellijk cassatieberoep tegen een arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling houdende controle, op basis van het vertrouwelijk dossier, van de regelmatigheid van de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie met toepassing van de artikelen 189ter of 235ter van het Wetboek van Strafvordering".

4. Wanneer het Grondwettelijk Hof vaststelt dat een wetsbepaling betreffende de strafvordering een leemte bevat waardoor de artikelen 10 en 11 Grondwet worden geschonden, moet de strafrechter zo mogelijk deze leemte opvullen.

Of de strafrechter een leemte in de wetsbepaling betreffende de strafvordering kan opvullen, hangt af van de leemte zelf. Indien de leemte van die aard is dat zij noodzakelijk vereist dat een volledig andere procesregeling wordt ingevoerd, dan kan de rechter zich daarvoor niet in de plaats van de wetgever stellen. Indien evenwel aan de ongrondwettigheid zonder meer een einde kan worden gesteld door de wetsbepaling aan te vullen dermate dat ze niet meer strijdig is met de artikelen 10 en 11 Grondwet, kan en moet de rechter dit doen.

5. Artikel 416, tweede lid, Wetboek van Strafvordering bepaalt uitzonderingen op de regel van het eerste lid welk in beginsel geen onmiddellijk cassatieberoep toelaat tegen voorbereidende arresten en arresten van onderzoek of tegen in laatste aanleg gewezen vonnissen van dezelfde soort.

Het Grondwettelijk Hof oordeelt dat het strijdig is met de artikelen 10 en 11 Grondwet dat artikel 416, tweede lid, Wetboek van Strafvordering geen onmiddellijk cassatieberoep toelaat tegen het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling dat overeenkomstig artikel 235ter Wetboek van Strafvordering controle uitoefent over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie.

Om hieraan te verhelpen volstaat het een onmiddellijk cassatieberoep toe te laten.

Het cassatieberoep is derhalve ontvankelijk.

Enig middel

6. Het middel voert schending aan van de artikelen 189ter en 235ter Wetboek van Strafvordering: het bestreden arrest oordeelt onterecht dat het met toepassing van de artikelen 189ter en 235ter Wetboek van Strafvordering mogelijk is, nadat de zaak bij het vonnisgerecht aanhangig is gemaakt, alsnog de kamer van inbeschuldigingstelling te gelasten de controle te verrichten over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethode observatie.

7. Artikel 235ter Wetboek van Strafvordering belast de kamer van inbeschuldigingstelling met de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie. Deze controle is verplicht. Zij moet gebeuren bij het afsluiten van het opsporingsonderzoek, vooraleer het openbaar ministerie tot rechtstreekse dagvaarding overgaat, of op het einde van het gerechtelijk onderzoek, vooraleer het openbaar ministerie waaraan de onderzoeksrechter het dossier met toepassing van artikel 127, § 1, eerste lid, van het voormelde wetboek, heeft overgezonden, vordert zoals in § 1, tweede lid, van datzelfde artikel wordt bedoeld.

Artikel 235ter, § 5, Wetboek van Strafvordering bepaalt dat er verder wordt gehandeld overeenkomstig artikel 235bis, §§ 5 en 6. Daaruit volgt dat, wanneer uit de controle van de bijzondere opsporingsmethoden een onregelmatigheid of een nietigheid bij de aanwending ervan blijkt, de stukken die het resultaat ervan vaststellen, eventueel zullen worden nietig verklaard, uit het dossier worden verwijderd en ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg worden neergelegd. De verwijdering van die stukken heeft tot doel de rechter te beletten om kennis ervan te nemen. Dat is de reden waarom de controle moet gebeuren vooraleer de zaak bij hem aanhangig is gemaakt.

De artikelen 189ter en 335bis Wetboek van Strafvordering staan het vonnisgerecht en de voorzitter van het hof van assisen weliswaar toe om de kamer van inbeschuldigingstelling te gelasten met de controle over de in de loop van het onderzoek toegepaste bijzondere opsporingsmethoden. Of de zaak in een dergelijk geval bij het onderzoeksgerecht aanhangig wordt gemaakt, hangt evenwel af van de vraag of concrete gegevens aan het licht zijn gekomen na de behoorlijk uitgevoerde controle bij de afsluiting van het vooronderzoek of van het gerechtelijk onderzoek.

8. De vaststelling, door het vonnisgerecht, dat de controle van de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden niet was verricht op het geëigende tijdstip, is niet het nieuwe en concrete gegeven dat de verwijzing van de zaak naar de kamer van inbeschuldigingstelling wettigt.

Een dergelijke verwijzing veronderstelt inderdaad dat, voor het vonnisgerecht, gegevens zijn ontdekt betreffende de aangewende bijzondere opsporingsmethoden, welke kunnen wijzen op het bestaan van een verzuim, een onregelmatigheid, een nietigheid of de niet-ontvankelijkheid van de strafvordering en die nog niet door de kamer van inbeschuldigingstelling gekend waren op het ogenblik waarop deze haar controle krachtens artikel 235ter Wetboek van Strafvordering uitoefende.

De kamer van inbeschuldigingstelling was dan ook niet bevoegd om de door de bodemrechter te dezen bevolen controle van de toegepaste bijzondere opsporingsmethode observatie te verrichten.

Het middel is gegrond.

Omvang van de cassatie

9. Ingevolge artikel 408, eerste lid, Wetboek van Strafvordering dienen het vonnis van de Correctionele Rechtbank te Antwerpen van 25 juni 2008 dat de zaak onwettig terug heeft verwezen naar het openbaar ministerie om de controle bepaald in artikel 235ter Wetboek van Strafvordering te doen verrichten, en de beschikking van de raadkamer bij de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen van 24 januari 2008, die de zaak naar de correctionele rechtbank heeft verwezen zonder dat voorafgaand de controle van de toegepaste bijzondere opsporingsmethode observatie was gebeurd, mede te worden vernietigd.

Dictum

Het Hof,

Vernietigt het bestreden arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen, kamer van inbeschuldigingstelling, van 7 augustus 2008 alsmede het vonnis van de Correctionele Rechtbank te Antwerpen van 25 juni 2008 en de beschikking van de raadkamer bij de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen van 24 januari 2008.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde arrest, het vernietigde vonnis en de vernietigde beschikking.

Laat de kosten ten laste van de Staat.

Verwijst de zaak naar de procureur des Konings bij de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen.

Begroot de kosten op 200,57 euro.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, tweede kamer, in voltallige rechtszitting, samengesteld uit eerste voorzitter Ghislain Londers, als voorzitter, voorzitter Christian Storck, afdelingsvoorzitters Edward Forrier, Jean de Codt en Frédéric Close, en de raadsheren Luc Huybrechts, Etienne Goethals, Paul Mathieu en Paul Maffei, en op de openbare voltallige rechtszitting van 14 oktober uitgesproken door eerste voorzitter Ghislain Londers, in aanwezigheid van advocaat-generaal Marc Timperman, met bijstand van griffier Frank Adriaensen.