Arbeidshof: Arrest van 19 December 2008 (Brussel). RG 49.589

Rep.Nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 19 DECEMBER 2008.

3de KAMER

Bediendecontract

Tegensprekelijk

Definitief

In de zaak:

De Heer M. M., wonende te [xxx],

Appellant, geïntimeerde op incidenteel hoger beroep, vertegenwoordigd door Mter T. De Coster loco Mter A. Volckaerts, advocaat te 2800 Mechelen;

Tegen :

DE B.V.B.A. HUTSMAN EUROPE, met maatschappelijke zetel gevestigd te 3078 Kortenberg, Everslaan, 45, met ondernemingsnummer 0468 807 829,

Geïntimeerde, appellante op incidenteel hoger beroep, vertegenwoordigd door Mter L. Vanaverbeke, advocaat te 2000 Antwerpen;

Na beraadslaging, velt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest : 

Gelet op de stukken van de rechtspleging, meer bepaald op :

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis op tegenspraak gewezen door de Arbeidsrechtbank te Leuven ( 1ste kamer B) op de openbare terechtzitting van 21 december 2006;

- het verzoekschrift tot hoger beroep ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 28 februari 2007;

- de besluiten van partijen;

- de voorgelegde stukken;

Gehoord partijen in hun middelen en beweringen op de openbare terechtzitting van 24 oktober 2008, waarna de debatten gesloten werden en de zaak werd medegedeeld aan het Openbaar Ministerie.

Gelet op het schriftelijk advies neergelegd ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 30 oktober 2008, waarop partijen niet repliceerden.

x x

x

1. DE FEITEN EN RECHTSPLEGING.

Ingevolge een geschreven arbeidsovereenkomst van 7 juli 1997 komt de heer M. in dienst als bediende bij de rechtsvoorganger van de B.V.B.A. Huntsman Europe ( hierna genoemd Hutsman) en hij groeit door tot General manager van de afdeling intellectuele eigendom.

Bij aangetekende brief van 12 oktober 2004 wordt de arbeidsovereenkomst verbroken met ingang van 1 januari 2005, mits uitbetaling van een opzeggingsvergoeding van 6 maanden, becijferd op euro 64.428,24 bruto, vervroegd vakantiegeld en 13e maand, met doorbetaling van de werkgeversbijdrage in het pensioenfonds en met het behoud van de medische verzekering voor een periode van 6 maanden; tevens wordt hij voor de periode van 18 oktober 2004 tot en met 31 december 2004 vrijgesteld van prestaties; hij mocht de bedrijfswagen verder gebruiken tot 3 januari 2005.

Bij aangetekend schrijven van 2 november 2004 verbreekt Hutsman de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang, mits uitbetaling van een opzeggingsvergoeding gelijk aan het loon van 9 maanden, door haar becijferd op euro 96.642,36, vervroegd vakantiegeld en 13e maand, met doorbetaling van de werkgeversbijdrage in het pensioenfonds en met het behoud van de medische verzekering voor een periode van 9 maanden; aangezien het voordeel van het gebruik van de bedrijfswagen in rekening werd gebracht bij de opzeggingsvergoeding is de werkgever bereid om als blijk van vrijgevigheid het verder gebruik van de wagen toe te staan tot 30 november 2004, mits enkele voorwaarden voor deze termijn, die door de heer M. niet worden aanvaard.

Bij aangetekend schrijven van 9 november 2004 van de raadsman van de heer M. wordt deze tweede beëindiging van 2 november 2004 betwist en wordt aangekondigd dat de bedrijfswagen slechts op 3 januari 2005 zal worden teruggegeven; tevens wordt een opzeggingsvergoeding van 16 maanden gevraagd.

Op 16 november 2004 zou de raadsman van de heer M. een officiële brief geschreven hebben in verband met het opzeggen van het abonnement van de GSM ( deze brief wordt niet voorgelegd), maar de raadsman van Hutsman reageert erop in een officieel schrijven van 2 december 2004 door erop te wijzen dat de bedrijfsgoederen uiterlijk op 10 november 2004 hadden moeten worden binnengeleverd. In deze brief wordt ook vastgesteld dat de heer M. de bedrijfswagen niet op 30 november 2004 heeft binnengeleverd en wordt hij formeel in gebreke gesteld om dit onverwijld te doen.

Bij officiële brief van de raadsman van de heer M. van 7 januari 2005 wordt meegedeeld dat de bedrijfswagen op 4 januari 2005 werd geparkeerd op de parking van de onderneming en dat de sleutels samen met GSM en adapter en bankkaart werden afgegeven aan de receptioniste.

Bij officiële brief van 20 januari 2005 bevestigt de raadsman van Hutsman deze afgifte, maar stelt hij de heer M. in gebreke in betaling van een vergoeding van euro 3.186,81, omdat hij de wagen na 2 november 2004 verder heeft gebruikt tot 4 januari 2005 zonder akkoordverklaring met de voorwaarden voor verlengd gebruikt tot 30 november 2004.

Op 17 februari 2005 dagvaardt de heer M. zijn gewezen werkgever in betaling van :

- loon november en december plus vakantiegeld erop en bonus 2004,

- een opzeggingsvergoeding van 16 maanden, onder aftrek van de uitbetaalde bedragen,

- akte te verlenen van een vergoeding wegens pesterijen.

Bij conclusie van 15 september 2006 wordt deze vordering aangepast in de zin dat

- de opzeggingsvergoeding van 16 maanden wordt becijferd op euro 202.999,36 min het reeds bekomen gedeelte van euro 96.642,36,

- een vergoeding in billijkheid uit te spreken wegens pesterijen op het werk.

De eerste rechter concludeert hieruit dat niet meer aangedrongen wordt op het loon voor november en december 2004.

Bij conclusie van 26 oktober 2005 stelt Hutsman een tegenvordering in tot het bekomen van een vergoeding voor het verder behouden van de bedrijfswagen tot 3 januari 2001, alsook voor gebeurlijke schade en bijkomende kosten, voorlopig begroot op euro 1 provisioneel.

Bij vonnis van de arbeidsrechtbank van Leuven van 21 december 2006 wordt de hoofdvordering ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond verklaard in de zin dat de heer M. nog aanspraak kan maken op een saldo van euro 4.950, voortvloeiend uit de herbecijfering van de opzeggingsvergoeding van 9 maanden; de tegenvordering werd ontvankelijk en principieel gegrond verklaard ten bedrage van euro 1 provisioneel wegens schadevergoeding gebruik bedrijfswagen en de uitspraak wordt aangehouden voor een verdere begroting van de tegenvordering en voor de kosten.

Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 28 februari 2007, tekent de heer M. hoger beroep aan en vraagt opnieuw een opzeggingsvergoeding van 16 maanden, becijferd op

euro 202.999,36 onder aftrok van het reeds bekomen gedeelte van euro 96.642,36, samen met een vergoeding wegens pesterijen, alsdan begroot op euro 500;

tevens vraagt hij dat de tegenvordering wordt afgewezen als ongegrond;

er is geen betwisting dat het hoger beroep tot deze onderdelen beperkt is.

In graad van hoger beroep becijfert Hutsman de schadevergoeding wegens het verder gebruik van de wagen op euro 3.186,82; er wordt incidenteel beroep aangetekend in verband met de becijfering van de opzeggingsvergoeding van 9 maanden.

2. BEOORDELING

Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Het is derhalve ontvankelijk. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep.

2.1De opzeggingsvergoeding.

De eerste ontslagbrief liet de arbeidsovereenkomst verder bestaan tot 31 december 2004, zij het met vrijstelling van prestaties, zodat Hutsman, op

2 november 2004 de arbeidsovereenkomst nog kon verbreken met toepassing van artikel 39 van de arbeidsovereenkomstenwet.

De opzeggingstermijn bij toepassing van artikel 82 § 3 van de arbeidsovereenkomstenwet wordt door de rechter bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van beëindiging van een overeenkomst bestaande kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden en dit rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., 1980-1981, 17; Cass., 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14; Cass., 3 februari 1986, J.T.T. 1987, 58; Cass., 4 februari 1991, R.W. 1990-1991, 1407) en met inachtneming van de wederzijdse belangen van partijen ( Cass., 19 januari 1977, Arr. Cass. 1977,5 161; Cass., 9 mei 1994, Soc. Kron. 1994,2 153).

Partijen hebben voornamelijk discussie omtrent de becijfering van het basisloon.

Terecht heeft de eerste rechter geen rekening gehouden met de bonus, die de heer M. ontving in 2003, maar die betrekking had op de prestaties van het jaar 2002 en die aldus geen deel uitmaakt van het lopend loon waarop een recht bestond op het ogenblik van het ontslag ( Cass., 9 februari 2003, J.T.T. 2003, 263).

Bovendien maakt de heer M. thans geen aanspraak meer op een bijkomende bonus voor de laatste periode van tewerkstelling.

De heer M. toont niet aan dat het privaat gebruik van GSM en laptop toegestaan was, zodat ook hiervoor geen vergoeding in het basisloon kan worden in rekening gebracht.

Terecht heeft de eerste rechter vastgesteld dat de forfaitaire onkostenvergoeding van euro 550 per maand, niet als dusdanig kan worden beschouwd en dat zij deel uitmaakt van het lopend loon.

Deze onkostenvergoeding werd immers doorbetaald tijdens de lange periode van arbeidsongeschiktheid en hield dus geen verband met reëel gemaakte en op forfaitaire wijze gewaardeerde onkosten; het feit dat men achteraf deze doorbetaling bestempeld als ten uitzonderlijke titel doet hieraan geen afbreuk.

De eerste rechter heeft het jaarloon dan ook correct begroot op euro 135.456,53.

Rekening houdend met de anciënniteit van 7 jaar, de leeftijd van 39 jaar, de specifieke functie van General Manager van de afdeling intellectuele eigendom en het jaarloon van euro 135.456,53 kan de kans van de heer M. om spoedig een gelijkwaardige betrekking te vinden worden geraamd op een termijn van 11 maanden.

De heer M. kan derhalve aanspraak maken op een saldo opzeggingsvergoeding van

euro 135.456,53 x 11/12 = euro 124.168,48 - euro 96.642,36 = euro 27.526,12.

Wat de intresten betreft, werd het Koninklijk Besluit van 3 juli 2005 door de wetgever bekrachtigd via de wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (B.S. 16 juni 2008).

Hieruit volgt dat de intresten op het toegekende bedrag slechts kunnen berekend worden op het nettobedrag, daar het ontslag dateert van 2 november 2004, zijnde voor 1 juli 2005.

In die mate is zijn hoger beroep gegrond; het incidenteel beroep is ongegrond.

2.2Vergoeding pestwet.

De heer M. maakt melding van een éénmalig incident op 21 juni 2004 met een collega, de heer Filip Baken, dat hij gesignaleerd heeft aan mevrouw Natasja Degrieck, hoofd van het legal departement.

Pesterijen veronderstellen een onrechtmatig en terugkerend gedrag ( vergelijk artikel 32ter van de wet van 4 augustus 1996, zoals van toepassing op het ogenblik van de feiten).

Alhoewel de heer M. zonder verdere precisering vermeldt dat het hier niet om een éénmalig incident zou gaan, heeft hij alleszins slechts één feit gesignaleerd, en zoals het Openbaar Ministerie terecht opmerkt, deed hij dit niet eens ten aanzien van de preventieadviseur of de vertrouwenspersoon, wiens identiteit nochtans vermeld is in hoofdstuk 4 en 5 van bijlage 6 bij het arbeidsreglement, zoals voorgeschreven door artikel 32nonies van de wet van 4 augustus 1996 en hoofdstuk 6 van het arbeidsreglement.

Wanneer de heer M. de voorgeschreven procedure niet volgt kan hij niet voorhouden dat zijn werkgever zou nagelaten hebben de geschikte maatregelen te treffen.

Alleenstaande feiten kunnen hoogstens beschouwd worden als pestgedrag als ze behoren tot een proces dat wezenlijk van een bepaalde duur is, zodat een apart feit moet kaderen in een geheel (FOD WASO, Algemene directie van de humanisering van de arbeid, Afdeling van de normen over welzijn op het werk, Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, Rechtspraak, www.werk.belgie.be en www.sociaalrecht.org , p. 27 met de aldaar aangehaalde becommentarieerde rechtspraak).

De heer M. brengt dan ook geen enkel bewijs aan van dergelijk pestgedrag, zodat zijn vordering en hoger beroep op dit punt ongegrond is.

2.3. De vergoeding voor het behoud van de wagen.

Uit het schrijven van Hutsman van 2 november 2004 volgt dat de werkgever bereid was om de bedrijfswagen ter beschikking van de heer M. te laten tot 30 november 2004, mits hij akkoord kon gaan met de vooropgestelde voorwaarden; indien niet, dan diende hij de bedrijfswagen onverwijld binnen te leveren.

De heer M. heeft zijn akkoord met deze voorwaarden niet willen bevestigen, maar heeft niettemin de wagen pas binnengeleverd op 4 januari 2005.

Deze wagen is deel van het bedrijfsmateriaal en het voordeel van het privégebruik werd verrekend in de opzeggingsvergoeding.

In de gegeven omstandigheden behield de heer M. de wagen dan ook onrechtmatig tussen 2 november 2004 en 4 januari 2005, zodat hij gehouden is de schade te vergoeden die Hutsman hierdoor leed.

De eerste rechter heeft dan ook terecht de heer M. veroordeeld tot betaling van euro 1 provisioneel en hield de becijfering van de volledige schade aan; door de devolutieve kracht van het hoger beroep dient het arbeidshof hierover verder uitspraak te doen.

De werkgever bewijst de leasekosten voor de maanden november en december 2004 alsook de kosten van de tankkaart voor deze periode.

De heer M. erkent dat hij op 30 december 2004 een klein ongeval had met de wagen, maar hij wijst er terecht op dat Hutsman niet én de herstellingskosten én de franchise van de omniumverzekering kan vorderen; aangezien de herstellingskosten lager waren dan de franchise, kan enkel de eerste post worden toegekend.

Evenmin brengt Hutsman een bewijs bij in verband met de reinigingskosten.

De schadevergoeding dient dan ook te worden beperkt tot

euro 3.186,82 - euro 733,70 - euro 150 = euro 2.303,12.

OM DEZE REDENEN

HET ARBEIDSHOF

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Gelet op het éénsluidend schriftelijk advies van advocaat-generaal J.J. André van 30 oktober 2008, waarop geen repliek is gevolgd,

Recht sprekend op tegenspraak,

Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk;

Verklaart het hoger beroep gedeeltelijk gegrond,

Verklaart het incidenteel beroep ongegrond,

Vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw recht doende,

Verklaart de oorspronkelijke de vordering en tegenvordering ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond,

Veroordeelt de B.V.B.A. Hutsman Europe tot betaling aan de heer M. van een saldo opzeggingsvergoeding van euro 27.526,12, te herleiden tot netto en dan te vermeerderen met de wettelijke intresten vanaf 2 november 2007 en de gerechtelijke intresten,

Veroordeelt de heer M. tot betaling aan de bvba Hutsman Europe van een schadevergoeding van euro 2.303,12, te vermeerderen met de vergoedende intresten vanaf 2 november 2007 en de gerechtelijke intresten,

Staat de gerechtelijke compensatie toe tussen beide veroordelingen,

Wijst het meer gevorderde af,

Compenseert bij toepassing van artikel 1017, 3° Ger. Wb. de gerechtskosten van beide aanleggen en legt deze voor 3/4 ten laste van de heer M. en voor 1/4 ten laste van de B.V.B.A. tot op heden begroot aan de zijde van de B.V.B.A. op rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg euro 214,18

rechtsplegingsvergoeding beroep euro 5.000,00

totaal euro 5.214,18

en aan de zijde van de heer M. op rechtsplegingsvergoeding beroep

euro 5.000.

Aldus gewezen door de 3de Kamer van het Arbeidshof te Brussel en ondertekend door :

De heer L. LENAERTS, Raadsheer,

De heer G. JACOBS, Raadsheer in sociale zaken als werkgever,

De heer M. WAMPERS, Raadsheer in sociale zaken als werknemer-bediende,

Mevrouw L. HERREGODTS, Griffier.

L. LENAERTS, L. HERREGODTS,

G. JACOBS. M. WAMPERS.

Het arrest is uitgesproken op de openbare terechtzitting van de 3e Kamer van het Arbeidshof te Brussel op 19 december 2008 door de heer L. LENAERTS, Raadsheer, bijgestaan door mevrouw L. HERREGODTS, Griffier.

L. LENAERTS L. HERREGODTS.