Arbeidshof: Arrest van 28 Mei 2010 (Brussel). RG 2005/AB/47044

Rep.Nr.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 28 MEI 2010.

3de KAMER

Bediendecontract

Tegensprekelijk

Definitief

In de zaak:

De Heer B. , wonende te [xxx]

Appellant, vertegenwoordigd door Mter A. Vermoortele, advocaat te 1540 Herne;

Tegen :

DE VRIJE UNIVERSITEIT BRUSSEL, ACADEMISCH ZIEKENHUIS, met zetel gevestigd te 1090 Brussel, Laarbeeklaan, 101,

Geïntimeerde, vertegenwoordigd door Mter B. Mergits, advocaat te 2018 Antwerpen;





Na beraadslaging, velt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest : 

Gelet op de stukken van de rechtspleging, meer bepaald op :

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis op tegenspraak gewezen door de Arbeidsrechtbank te Brussel (2de kamer) op de openbare terechtzitting van 17 juni 2005;

- het verzoekschrift tot hoger beroep ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 24 augustus 2005;

- het tussenarrest van dit Hof d.d. 9 januari 2009;

- de besluiten na heropening der debatten van de partijen;

- de voorgelegde stukken;

Gehoord partijen in hun middelen en beweringen op de openbare terechtzitting van 30 april 2010, waarna de debatten gesloten werden.





1. In het tussenarrest van 9 januari 2009 werd een uitvoerig feitenrelaas gegeven, waarnaar kan worden verwezen.

In dit tussenarrest werden partijen uitgenodigd om standpunt in te nemen, rekening houdend met het cassatiearrest van 7 mei 2007 ( JTT, 2007, 336, met noot C. WANTIEZ; R.W. 2007 -08, 1673 met noot W. Rauws; Soc. Kron, 2008, 54 met noot) en met het cassatiearrest van 23 januari 2006 (RABG, 2006, 981 met noot V. Dooms; JTT 2006, 945; R.W. 2006 - 07, 602 met noot en Soc. Kron 2007,42).

2. Opdat er sprake kan zijn van een éénzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst die gelijk staat met een onregelmatige beëindiging, moet de heer B. aantonen dat er sprake is van

a. een effectieve wijziging, minstens een definitieve beslissing (Cass., 30 november 1998, Arr. Cass. 1998, 496).

b. een aanzienlijke wijziging van een essentieel bestanddeel,

c. een éénzijdige wijziging (vgl. Cass., 4 februari 2002, JTT 2002, 121; Cass., 23 juni 1997, JTT 1997, 333; Cass., 30 november 1998, JTT 1999, 150; Cass., 20 december 1993, JTT 1994, 443 en Soc. Kron. 1994, 105, noot).

Na een dergelijke wijziging kan de werknemer, ofwel onmiddellijk de onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst inroepen, ofwel de overeenkomst tijdelijk verder zetten in de nieuwe omstandigheden en de werkgever binnen redelijke termijn in gebreke stellen de wijziging binnen de gestelde termijn ongedaan te maken, bij gebreke waaraan de werknemer de arbeidsovereenkomst als beëindigd zal beschouwen ( Cass., 7 mei 2007, RW 2007-08, 1673 met noot).

De redelijke termijn om in gebreke te stellen hangt samen met de eerdere rechtspraak van het Hof van Cassatie dat de werknemer bij voortzetting van de arbeidsprestaties slechts over een redelijke bedenktijd beschikt om het impliciete ontslag in te roepen en dat de overschrijding van die termijn kan meebrengen dat de werknemer impliciet afstand heeft gedaan van het recht het ontslag door de werkgever in te roepen, zelfs al heeft de werknemer voorbehoud gemaakt ten aanzien van de eenzijdige wijziging. ( W. Rauws, Het tijdstip van het ontslag in geval van de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, noot onder Cass. 7 mei 2007, RW 2007-08, 1674 en de door hem geciteerde rechtspraak).

Afstand van recht kan slechts afgeleid worden uit feiten die voor geen andere interpretatie vatbaar zijn en deze werd door het Hof van Cassatie niet aanvaard in een situatie waar de werknemer geen verdere arbeidsprestaties diende te verrichten, omdat daar een andere interpretatie mogelijk was. ( Cass. 23 januari 2006, RABG, 2006, 981 met noot V. Dooms; JTT 2006, 945; R.W. 2006 - 07, 602 met noot en Soc. Kron 2007,42)

Heeft de heer B. de redelijke termijn voor het inroepen van het impliciet ontslag in acht genomen?

3. Uit het feitenrelaas, zoals opgenomen in het tussenarrest van 9 januari 2009, volgt dat de heer B. na de brieven van 21 en 29 oktober 1993 zich herhaaldelijk aangeboden heeft op het werk met de bedoeling terug tewerkgesteld te worden in zijn voormalige functie van psychiatrisch verpleegkundige.

Ook zijn zogenaamde reïntegratieaanvraag van 10 november 1993 had dit doel.

De syndicale tussenkomsten van 4,5 en 6 oktober 1993 ( zie stukken 9, 10, 11 en 12 van de heer B.) en de verklaringen van zijn collega's ( zijn stukken 38), samen met de uitgesponnen briefwisseling omtrent al dan niet tekortkomingen in hoofde van de heer B., tonen aan dat er een ernstig probleem was in de afdeling psychiatrie, dat vermoedelijk diepere gronden had dan enkel het functioneren van de heer B..

In het kader van een gezond overleg binnen een onderneming staat het aan de vakorganisatie om voor dergelijke moeilijkheden constructieve voorstellen tot oplossing aan te reiken.

4. Bij aangetekende brief van 9 februari 1994 van de vakorganisatie van de heer B. stelde deze als zijn gevolmachtigde dat er een éénzijdige wijziging plaatsvond van een essentieel bestanddeel van zijn arbeidsovereenkomst, met name de functie, waardoor zijn arbeidscontract éénzijdig werd verbroken en vorderde hij op grond van artikel 16 van de wet van 19 maart 1991 een beschermingsvergoeding van 3 jaar, door hem toen becijferd op 4.485.198 frank.

Daarvoor, met name op 9 december 1993, had de heer B. zijn werkgever reeds gedagvaard voor de arbeidsrechtbank te Brussel in betaling van het loon voor 6 werkdagen van de maand november of een schadevergoeding gelijk aan dit het loon, daar hij zich gedurende deze werkdagen op het werk had aangeboden zonder in zijn oorspronkelijke functie te zijn tewerkgesteld.

Op verzoek van de heer B. ondernam de arbeids-rechtbank nogmaals een lovenswaardige verzoenings-poging, waarbij de werkgever uitgenodigd werd hetzij tijdelijk, hetzij definitief, een functie aan te bieden, die het nauwst aansloot bij de uitgeoefende functie.

Deze poging had evenmin een nuttig resultaat.

Het is aanvaardbaar dat de heer B. in een dergelijke situatie verhoopte dat al deze pogingen van zijn vakorganisatie en van de arbeidsrechtbank nog tot een oplossing zouden kunnen leiden en in die omstandigheden neemt het arbeidshof aan dat de redelijke termijn voor het inroepen van een gebeurlijk impliciet ontslag niet verstreken was op 9 februari 1994.

Werd de functie essentieel gewijzigd?

5. Hierbij blijft de vraag overeind of het impliciet ontslag door de heer B. terecht werd ingeroepen, waarvoor moet nagekeken worden of het opleggen van de functie van verpleegkundige in de radiologie wel degelijk een essentiële wijziging uitmaakte van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst.

Uit de voorgelegde dossiers blijkt dat :

de heer B. op 23 januari 1978 solliciteerde bij het academisch ziekenhuis van de VUB met de uitdrukkelijke melding dat hij een functie in de richting psychiatrie beoogde, maar dat hij graag bereid was een betrekking te aanvaarden op een heelkundige -, geneeskundige -, of eender welke dienst, bij voorkeur eerstgenoemde;

hij op 17 februari 1978 bij hoogdringendheid werd aangeworven met ingang van 1 augustus 1978 als gegradueerde verplegende voor het academisch ziekenhuis.

hij vervolgens tot eind oktober 1993 als verpleegkundige psychiatrie tewerkgesteld werd;

er tijdens deze periode op 21 augustus 1991 een gesprek plaatshad tussen de heer B. en directeur verpleegkundige diensten W. Segers omtrent zijn functioneren, waarin de vraag gesteld wordt of het nog langer aangewezen was dat de heer B. op dezelfde eenheid zou blijven functioneren;

artikel 1. 4 van het arbeidsreglement ( stuk 56 van de heer B.) het mogelijk maakt dat de werkgever, mits de werknemer hierover wordt gehoord, aan hem een andere arbeid opdraagt, mits er hem geen lagere wedde wordt uitbetaald en mits deze arbeid overeenstemt met zijn lichamelijke, geestelijke en professionele mogelijkheden en met een te vergelijken kwalificatiepeil.

6. Hieruit volgt dat het wijzigingsrecht in verband met de functie voorbehouden was in het arbeids-reglement en ook in overeenstemming was met de sollicitatieaanvraag van de heer B., op basis waarvan hij als gegradueerde verplegende was aangeworven, zonder dat er een uitdrukkelijke verwijzing was naar een verworven functie in de psychiatrie.

Er vond bovendien een gesprek plaats over een mogelijke mutatie op 21 augustus 1991.

Uit zijn sollicitatie volgt dat de functie als verpleger in de radiologie overeenstemt met zijn lichamelijke, geestelijke en professionele mogelijkheden en met een kwalificatiepeil, dat vergelijkbaar was met zijn eerdere functie in de psychiatrie.

7. De werkgever vermocht aldus van dit wijzigings-recht gebruik te maken om een oplossing te geven aan de spanningen in de psychiatrie, ook al blijkt uit de overleginspanningen van de vakorganisatie en de verzoeningspoging van de rechtbank dat er ook nog andere oplossingen mogelijk waren. De keuzemogelijk-heid tussen de voorhanden zijnde oplossingen is niettemin een opportuniteitsbeslissing van de werkgever, die niet door de arbeidsgerechten kan beoordeeld worden.

8. Uit de vaststellingen, gedaan in randnummer 5 en uit de overwegingen van randnummers 6 en 7, volgt dan ook dat de heer B. op 9 februari 1994 ten onrechte heeft ingeroepen dat er een eenzijdige wijziging was van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst.

Door aldus te handelen heeft hijzelf een uitdrukke-lijke ontslaghandeling gesteld, waardoor zijn vorde-ring tot het bekomen van een beschermingsvergoeding ongegrond is.

Zijn niet tewerkstelling gedurende 6 werkdagen in de maand november 1993 voldoet evenmin aan de voorwaarde van artikel 27 van de arbeidsovereenkomstenwet, daar de niet tewerkstelling niet het gevolg is van een oorzaak die onafhankelijk is van zijn wil. Immers hij beschikte over de mogelijkheid om als verpleegkundige in de radiologie tewerkgesteld te worden, doch hij heeft zelf dit aanbod niet aanvaard.

9. Zijn vorderingen en het door hem aangetekende hoger beroep zijn dan ook ongegrond.





OM DEZE REDENEN

HET ARBEIDSHOF

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24,

Rechtsprekend op tegenspraak,

Het tussenarrest van 9 januari 2009 verder uitwerkend, verklaart het hoger beroep ongegrond en bevestigt het bestreden vonnis.

Veroordeelt appellant tot de gerechtskosten van het hoger beroep, deze aan de zijde van beide partijen begroot op en na ondervraging van partijen door het hof, vereffend op rechtsplegingsvergoeding hoger beroep basisbedrag euro 5.000;





Aldus gewezen door de 3de kamer van het Arbeidshof te Brussel en ondertekend door :

L. LENAERTS : Raadsheer,

S. ALAERTS : Raadsheer in Sociale Zaken als werkgever,

M. WEYNS : Raadsheer in Sociale Zaken als werknemer-bediende,

En bijgestaan door :

S. VAN LANDUYT: Gedelegeerd grif­fier,

S. ALAERTS M. WEYNS

S. VAN LANDUYT L. LENAERTS

De heer M. WEYNS, Raadsheer in Sociale Zaken als werknemer-bediende, die bij de debatten aanwezig was en aan de beraadslaging heeft deelgenomen, verkeert in de onmogelijkheid om het arrest te ondertekenen.

Overeenkomstig art. 785 Ger. Wb. wordt het arrest ondertekend door Mr L. LENAERTS, Raadsheer en Mevr. S. ALAERTS, Raadsheer in Sociale Zaken als werkgever.

En uitgesproken op de openbare te­rechtzitting van de 3de kamer van het Arbeidshof te Brussel op 28 mei 2010 door :

De heer L. LENAERTS : Raadsheer,

En bijgestaan door :

S. VAN LANDUYT: Gedelegeerd grif­fier,

S. VAN LANDUYT L. LENAERTS