Cour du Travail: Arrêt du 22 mai 2006 (Liège (Liège)). RG 31285-02

CONTRAT DE TRAVAIL (employé) Licenciement Durée du préavis de congé Ancienneté Employeurs successifs "Même employeur" L. 3 juil. 1978, art. 82, ,§ 2, al. 2.
COUR DU TRAVAIL DE LIEGE
ARRÊT
Audience publique du 22 mai 2006
R.G. : 31.285/02 9ème Chambre
EN CAUSE :
S.A. FRANKI CONSTRUCT N.V., dont le siège social est établi à 4020 LIEGE,
APPELANTE,
ayant pour conseils Maîtres Noël SIMAR et Michel STRONGYLOS, avocats, et comparaissant par ce dernier et son collaborateur, Maître Rodrigue CAPART,
CONTRE :
L. Michel
INTIME,
comparaissant par Maître Philippe HANSOUL, avocat.
Vu en forme régulière les pièces du dossier de la procédure à la clôture des débats le 7 février 2006, notamment :
- l'arrêt rendu entre parties le 21 juin 2005 par la Cour de céans et les pièces qui s'y trouvent visées, arrêt qui rouvre les débats avant de statuer sur la recevabilité et le fondement de l'appel des deux jugements déférés;
- les conclusions et conclusions additionnelles de l'appelante après réouverture des débats, déposées au greffe de la Cour respectivement les 15 novembre 2005 et 10 janvier 2006;
- les conclusions et conclusions additionnelles de l'intimé après réouverture des débats, déposées au greffe de la Cour respectivement les 15 décembre 2005 et 27 janvier 2006;
- le dossier principal et le dossier complémentaire de l'appelante, déposés à l'audience du 7 février 2006, ainsi que le dossier de l'intimé, déposé à la même audience, complémentaire à celui antérieurement versé au dossier de la procédure;
Entendu les conseils des parties à l'audience du 7 février 2006.
A. L'APPEL DU JUGEMENT DU 31 JANVIER 2001
L'appelante déclare, en sa requête d'appel, entre-prendre le jugement du 31 janvier 2001. Celui-ci, en sa motivation, expose en synthèse les faits litigieux et cite de la jurisprudence. En son dispositif, il reçoit l'action originaire de l'intimé puis rouvre les débats afin de permettre aux parties de compléter l'instruction de la cause.
L'appel de ce jugement a été interjeté en temps utile et formé régulièrement; il est donc recevable.
Toutefois, l'appelante n'articule à son encontre aucun grief; il faut dès lors constater que cet appel est sans objet.
B. L'APPEL DU JUGEMENT DU 9 OCTOBRE 2002
I. RECEVABILITE DE L'APPEL
Il ne ressort d'aucune pièce ni d'aucun autre élément du dossier que le jugement du 9 octobre 2002 aurait été signifié. Aussi l'appel a-t-il été interjeté en temps utile. Il est par ailleurs régulier en la forme.
Partant, il est recevable.
II. OBJET DE L'APPEL
L'appelante conteste la totalité du jugement attaqué qui:
1) déclare fondée l'action originairement mue contre elle par l'intimé, dit pour droit que celui-ci a travaillé de 1966 à 1999 pour le compte de la même unité économique d'exploitation au sens de l'article 82 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, puis condamne la défenderesse à lui payer, à titre d'indemnité complémentaire de congé correspondant à la rémunération de 28 mois, la somme de 82.
389, 72 EUR, à majorer des intérêts au taux légal depuis le 27 avril 1999,
2) déclare prescrite la demande reconventionnelle de la défenderesse, tendant à obtenir le remboursement par le demandeur originaire d'un salaire indûment alloué pour un montant net de 27. 000 francs, ou 669, 31 EUR, somme à majorer des intérêts au taux légal depuis le 1er mars 1998,
3) délaisse à la défenderesse la charge des dépens de la première instance.
III. FONDEMENT DE L'APPEL
III. 1. Sur l'indemnité complémentaire de congé
1. Les données du litige
1. 1. Concernant l'appelante
L'appelante, la S.A. FRANKI CONSTRUCT N.V., trouve sa lointaine origine dans la S.A. PIEUX ARMES FRANKIGNOUL, constituée le 27 avril 1911.
Cette société a toujours eu son siège social et son siège d'exploitation rue Grétry à Liège. Elle avait initialement pour objet la commercialisation d'un système de fondations, révolutionnaire à l'époque, inventé par un jeune ingénieur liégeois, Edgard Frankignoul, qui l'avait fait breveter en 1909.
Elle a progressivement déployé, sur de grands chantiers en Belgique et dans le monde, une activité de fondations (pieux armés moulés dans le sol, puis divers autres types de pieux, ou encore parois préfabriquées, palplanches, écrans anti-bruits, etc.), peu à peu complétée par une large activité de génie civil (ouvrages d'art, infrastructures routières, ferroviaires et aéroportuaires; travaux hydrauliques, tels que barrages et écluses; bâtiments industriels, tels que centrales nucléaires, thermiques ou hydroélectriques; bâtiments commerciaux, administratifs, hospitaliers, etc.).
A partir de 1929, le service des travaux de la société a été scindé en deux divisions continuant à cohabiter à Liège : la division fondations et la division génie civil. Plus tard, une distinction a été opérée entre la division génie civil Wallonie, toujours fixée à Liège, et la division génie civil Flandre, implantée dans des installations acquises près d'Anvers. Mais c'était à Liège que l'organisation et la gestion de ces branches d'activité demeuraient centralisées.
Au fil de plusieurs décennies de prospérité, la société a généré, dans le pays et dans le monde, des dizaines de filiales et sous-filiales, constituant le GROUPE FRANKI, occupant des centaines de personnes en Belgique et des milliers d'autres à l'étranger.
Au milieu des années 80, la situation financière de la société s'est dégradée, en raison notamment de plusieurs chantiers déficitaires et d'une politique malheureuse d'investissements aux Etats-Unis d'Amérique.
En 1989, la SOCIETE GENERALE DE BANQUE, actionnaire majoritaire, a cédé sa participation, pour un prix relativement modique, au GROUPE VAN ROEY. Celui-ci, par un changement radical de stratégie, a renoué dès 1990 avec des résultats bénéficiaires et la distribution de dividendes.
En 1987, la S.A. PIEUX ARMES FRANKIGNOUL a transféré sa division fondations à Machelen (près de Bruxelles), où elle possédait déjà un entrepôt pour l'entretien et la réparation de ses machines. Elle a placé cette division sous l'égide de l'une de ses filiales, la S.A. FRANKI FINANCES, qui existait depuis 1983, dont le siège social était établi à Bruxelles et qui a pris à cette occasion la dénomination de S.A. FRANKI SERVICES. La branche d'activité concernée a donc été apportée à cette société, dans le cadre d'une augmentation de son capital, avec le matériel d'exploitation et les stocks de pièces détachées. Selon
l'appelante, 11 ouvriers de la S.A. PIEUX ARMES FRANKIGNOUL, ainsi que 16 ouvriers et 3 employés de sa filiale S.A. FORAKI, ont rejoint à ce moment 42 ouvriers et 15 employés déjà présents à Machelen.
En 1993, la S.A. PIEUX ARMES FRANKIGNOUL a adopté la dénomination de S.A. FRANKI N.V., et la S.A.
FRANKI SERVICES celle de S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V.. L'appelante expose que, le 30 juin 1993, 57 ouvriers et 52 employés de la première de ces sociétés ont signé une convention de cession à la seconde de leur contrat de travail avec maintien des droits y attachés.
A partir de 1994, le GROUPE FRANKI a connu de nouvelles difficultés financières en raison d'une mauvaise conjoncture internationale affectant tout spécialement le secteur des fondations.
Le 19 février 1998, la S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V. a été déclarée en faillite. La curatelle a licencié tous ses travailleurs et n'a pu honorer que les créances garanties des organismes bancaires. La S.A. FRANKI N.V. n'a pas racheté les moyens de production de la société faillie et n'a donc repris ni son activité ni son personnel, hormis 5 employés selon l'appelante.
Entre-temps, le 3 février 1998, la S.A. FRANKI N.V. a déposé une requête en concordat. Par jugement du 29 juin 1998, le Tribunal de commerce de Liège a validé son plan de redressement. Celui-ci a consisté pour l'essentiel dans les trois points suivants : réalisation d'actifs pour désintéresser au mieux les créanciers, liquidation volontaire de la société et filialisation de la branche génie civil, seule encore rentable et porteuse d'espoirs.
Celle-ci a donc été apportée à une nouvelle société créée à cette fin le 14 août 1998 : la S.A. FRANKI CONSTRUCT N.V., actuellement appelante, laquelle a repris, à la date du 4 septembre suivant, tous les contrats de travail de la S.A. FRANKI N.V..
1.2. Concernant l'intimé
L'intimé est né le 18 avril 1946. Le 20 juin 1966, il a été engagé en qualité d'employé par la S.A. PIEUX ARMES FRANKIGNOUL. Il a été occupé à Liège au service du matériel jusqu'au 8 mars 1981, puis au service magasin jusqu'au 30 juin 1985, puis au service du personnel ouvrier des chantiers jusqu'au 31 juillet 1987 selon lui ou jusqu'au 30 juin 1988 d'après l'appelante.
Le 1er août 1987 ou le 1er juillet 1988, suivant les versions avancées, il a été transféré à la division fondations à Machelen. Il s'est vu confier des responsabilités, sur l'étendue desquelles les parties sont également partagées, dans la gestion du personnel ouvrier de cette division.
Le 30 juin 1993, il a signé, avec un représentant de la S.A. FRANKI N.V. et un représentant de la S.A.
FRANKI FOUNDATIONS N.V., une convention relative à la cession de son contrat de travail de la première société à la seconde, avec maintien de tous ses droits attachés à ce contrat.
Le 19 février 1998, il a été licencié par le curateur à la faillite de la S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V., avec l'ensemble du personnel de cette société. Il a déclaré une créance couvrant notamment une indemnité de congé, laquelle a ensuite été évaluée, eu égard à son ancienneté depuis le 20 juin 1966, à l'équivalent de la rémunération de 29 mois. Par jugement du Tribunal de commerce du 26 octobre 1998, sa créance a été admise au passif privilégié de la faillite pour un montant total de 2. 260. 275 francs. Entre-temps, par formulaire souscrit par lui le 2 septembre 1998 et par le curateur le 8 octobre, il a introduit une demande auprès du Fonds d'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprises. A une date non précisée dans le dossier, il a bénéficié de l'intervention de cet organisme, bien sûr limitée au plafond légal d'un montant brut de 900. 000 francs.
Le 19 février 1998, jour même de la déclaration de la faillite de la S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V. et du congé donné par le curateur, l'intimé a signé avec la S.A. FRANKI N.V. un contrat de travail d'employé d'une durée de quatre mois à compter du 20 février, qui le chargeait de "la coordination administrative du personnel ouvrier ".
Le 19 juin 1998, il a souscrit avec la même société un contrat à durée indéterminée prenant cours le lendemain 20 juin pour continuer à exercer la même fonction.
Par lettre recommandée à la poste du 27 avril 1999, il a été licencié par la S.A. FRANKI CONSTRUCT N.V., sans motivation exprimée dans cette correspondance, moyennant le paiement d'une indemnité de congé estimée à la rémunération de cinq mois. Cette évaluation prenait en considération son ancienneté dans l'entreprise depuis le 20 février 1998.
Par courrier de son conseil du 11 mai 1999, il a réclamé une indemnité complémentaire de congé correspondant à la rémunération de 28 mois, compte tenu de l'ancienneté qu'il avait acquise sans interruption à partir du 20 juin 1966.
L'appelante conteste actuellement le jugement qui a fait entièrement droit à cette prétention.
2. En droit
2.1. La disposition légale applicable
Il y a lieu d'appliquer en l'espèce l'article 82 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.
Dès lors que la rémunération annuelle de l'intimé excédait le montant de 947. 000 francs au moment de son licenciement, il ressort de l'article 82, ,§ 3, que le délai de préavis qui était à observer par l'appelante doit être fixé par le juge, à défaut de l'avoir été par convention des parties conclue au plus tôt au moment où le congé a été donné; toutefois, ce délai ne peut être inférieur au délai prévu dans le ,§ 2.
Selon l'article 82, ,§ 2, alinéa 1er, le délai de préavis imposé à l'employeur est d'au moins trois mois lorsque l'employé est engagé depuis moins de cinq ans; aux termes de l'alinéa 2, "Ce délai est augmenté de trois mois dès le commencement de chaque nouvelle période de cinq ans de service chez le même employeur ".
L'intimé soutient avoir été occupé au service du même employeur depuis le 20 juin 1966 jusqu'à son congédiement le 27 avril 1999; l'appelante le conteste. La réponse à cette controverse dépend du sens donné à la notion de "même employeur ", examinée plus loin.
Par ailleurs, l'appelante souligne avec raison que la règle énoncée par l'article 82, ,§ 2, alinéa 2, est subordonnée à la condition que le service auprès du même employeur soit ininterrompu (cf. Cass. 15 avr. 1985, J.T.T., 1985, p. 356). Mais contrairement à ce que l'appelante prétend, il n'y a pas d'interruption de service en cas de rupture du contrat de travail avec paiement d'une indemnité de congé si les prestations de travail pour le même employeur se sont poursuivies immédiatement après la rupture contractuelle, impliquant du reste la conclusion d'un nouveau contrat. Autrement dit, "il n'est pas tenu compte d'une interruption purement juridique, en dehors de toute interruption de fait " (C.T. Mons, 14 mai 1992, J.T.T., 1993, p.144;
v. aussi C.T. Liège, 6 mars 1997, J.T.T., 1998, p. 319; C.T. Liège, 14 déc. 2000, J.T.T., 2001, p. 256).
Ainsi a-t-il été jugé dans le même sens que le service n'a pas été interrompu par la notification d'un préavis de congé si, à l'issue de celui-ci, les relations de travail ont été maintenues (C.T. Liège, 20 oct. 1996, J.T.T., 1997, p. 132). L'octroi même d'une indemnité de congé, à la place de l'exécution d'un
préavis, est sans incidence sur la constatation en fait de la continuité du service.
2.2. La notion de " même employeur"
D'après la jurisprudence de la Cour de Cassation, "les termes "le même employeur", au sens de l'article 82, ,§ 2, alinéa 2, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, visent l'unité économique d'exploitation que constitue l'entreprise, sans égard à la modification de la nature juridique de celle-ci " (Cass., 15 avr. 1985, J.T.T., 1985, p. 356). Il importe peu que l'entreprise ait changé de direction et il n'est pas requis que le service chez le même employeur ait été accompli en exécution du même contrat de travail (Cass., 9 mars 1992, J.T.T., 1992, p. 219).
Ainsi, "malgré les termes utilisés par l'article 82 de la loi organique de 1978, il est admis que l'ancienneté se calcule par référence à l'appartenance du salarié à l'entreprise, celle-ci étant envisagée comme unité économique d'exploitation. On s'accorde à considérer que ce concept fait référence à un lien d'entreprise de manière à totaliser, au-delà des découpages contractuels, toutes les périodes globalement consacrées à l'activité professionnelle dans le cadre d'une même unité de production, parfois dénommée communauté de travail " (M. JAMOULLE, Le contrat de travail, Fac. dr. Liège, 1986, t. II, p. 283).
Pour que deux employeurs successifs du travailleur forment une même unité économique d'exploitation, il n'est pas nécessaire que leurs activités et finalités économiques respectives soient identiques; il suffit qu'elles soient équivalentes ou complémentaires (cf. T.T. Verviers, 28 juin 1978, J.T.T., 1980, p. 181). Autrement dit, "L'entreprise est la même lorsque l'activité économique est la même ou, à tout le moins, similaire ou complémentaire" (B. PATERNOSTRE, Le droit de la rupture du contrat de travail, De Boeck, 1990, t. I, p. 194).
Il n'est pas exigé non plus que le travailleur exerce la même fonction pour le compte de chacun des employeurs qui se succèdent. Ainsi a-t-il été jugé que "deux sociétés sont "le même employeur" au sens de l'article 82, ,§ 2, de la loi du 3 juillet 1978 lorsque leur objet social est similaire et leur activité économique complémentaire, que l'une a participé financièrement à la création de l'autre, que le travailleur a travaillé sans discontinuité dans le même milieu de travail (...). L'exercice de fonctions différentes et le mode différent de calcul de la rémunération sont négligeables " (C.T. Brux., 3 févr. 1987, chr. dr. soc., 1988, p. 43; pourvoi rejeté par Cass., 18 avr. 1988, chr. dr. soc., 1988, p. 299). Ou encore "un travailleur occupé successivement au service de deux employeurs personnes juridiques distinctes même dans
l'éventualité où elles exercent simultanément une activité identique, similaire ou complémentaire doit être considéré comme ayant été en service auprès d'un "même employeur" indépendamment des fonctions qu'il a remplies auprès de ces deux employeurs, pour autant que ceux-ci
forment une même entreprise ou communauté de travail " (C.T. Liège, 4 mars 1993, chr. dr. soc., 1993, p. 320).
2.3. Appréciation en l'espèce
2.3.1. Observation préalable
L'appelante se réfère à un arrêt de la Cour de Cassation qu'elle résume comme suit : "(...) au sens de l'article 82, ,§ 2, de la loi du 3 juillet 1978, l'ancienneté ne peut être cumulée que si une entreprise est la continuation de l'exploitation de l'autre (Cass., 22 déc. 1971, Pas., 1972, I, 411)".
L'appelante en déduit qu'il faut apprécier si, lors du licenciement de l'intimé le 19 février 1998 et de son réengagement le 20 février, la S.A. FRANKI N.V. a continué l'exploitation de la S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V. . Elle estime en conséquence que l'examen de la situation doit chronologiquement se limiter à ces deux dates, sans s'étendre à la période antérieure. Elle souligne ensuite que la première des deux sociétés susnommées n'a pas poursuivi l'exploitation de l'autre, déclarée en faillite, puisqu'elle n'a repris ni son activité, ni ses moyens de production, ni son personnel. L'appelante en conclut qu'il n'y a pas eu entre elles une même unité économique d'exploitation (concl., pp. 5-6 et 12-13).
En réalité, la position de l'intimé s'inscrit dans une autre perspective. En effet, l'intimé considère que, durant la coexistence de la S.A. FRANKI N.V. et de la S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V., jusqu'à la faillite de cette dernière, elles participaient l'une et l'autre à l'exploitation d'une même unité économique, notamment parce qu'elles exerçaient respectivement des activités complémentaires (cf. infra). Partant, ces deux sociétés ayant constitué un "même employeur" pendant cette période, l'intimé est resté au service de ce même employeur lorsqu'il a été licencié par l'une puis immédiatement réembauché par l'autre. Au demeurant, l'intimé restait affecté à la même unité économique d'exploitation dès lors que la S.A. FRANKI N.V., bien qu'elle n'ait pas continué l'activité de la S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V., a néanmoins poursuivi l'activité qui lui était complémentaire. Il suit que la circonstance que la première de ces deux sociétés n'a pas repris l'actif de la seconde déclarée en faillite ne fait pas obstacle à la continuité de l'ancienneté (cf. C.T. Liège, 6 mars 1997, J.T.T., 1998, p. 319).
Il y a donc lieu de vérifier ci-dessous si cette unité économique d'exploitation a été commune aux deux sociétés susdites durant le temps où celles-ci ont coexisté.
2.3.2. Les liens entre les deux sociétés
Les deux sociétés étaient des personnes morales juridiquement distinctes. Il est déduit de la jurisprudence de la Cour de Cassation que la reconnaissance d'un "même employeur" n'est pas subordonnée à l'existence d'un lien de droit entre les employeurs successifs, en particulier d'un acte juridique de cession (cf.
C. WANTIEZ, Observ. sub Cass., 9 mars 1992, J.T.T., 1992, p. 220).
Cela étant, des liens historiques, financiers ou struc- turels entre les employeurs, s'ils ne sont pas suffisants pour conclure à l'existence d'une unité économique d'exploitation, contribuent néanmoins à rendre cette dernière plausible.
En l'espèce, il échet de retenir que la S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V. était une filiale de la S.A. FRANKI N.V., qu'elles relevaient l'une et l'autre d'un groupe structuré qui, placé sous la houlette d'un groupe actionnaire majoritaire, fixait la stratégie, la politique générale et les finalités économiques de l'ensemble.
2.3.3. La complémentarité des activités
L'activité de fondations et l'activité de génie civil ne sont certes pas identiques. Elles n'en sont pas moins matériellement liées : la première consiste dans "la construction du dessous"; la seconde tend à "l'édification du dessus".
Ce lien est déjà apparu dans l'évolution historique de l'objet de la S.A. PIEUX ARMES FRANKIGNOUL : celle-ci, originairement constituée pour réaliser des fondations, a rapidement complété ce créneau par celui du génie civil. En effet, "une société qui bat des pieux est amenée, à la demande de sa clientèle, à passer du rôle de sous-traitant à celui d'entrepreneur général. Par exemple, il est plus facile, pour un industriel qui veut faire construire un silo à charbon, de confier l'ensemble de l'affaire à un seul entrepreneur " (Franki bâtit un monde, Ed. Lanoo, 1992, p. 90, in doss. intimé, 11, farde 5, pièce 40).
Ces deux activités ont eu longtemps leur attache commune au siège d'exploitation de la rue Grétry à Liège.
Même si le service des travaux a été scindé à partir de 1929 en deux divisions, ces dernières n'en ont pas moins continué à coexister, sans que personne y ait jamais vu deux unités économiques distinctes.
Le déplacement géographique de la division fondations à Machelen en 1987 ne fut pas de nature à remettre en question cette corrélation matérielle et commerciale entre les deux types d'activité.
L'appelante se plaît à souligner les caractéristiques propres à l'une et à l'autre. Elle soutient que la clientèle était différente pour chaque secteur; mais l'intimé dépose quant à lui une liste d'importants chantiers qui leur furent communs. Elle souligne que le travail de fondations est effectué en sous-traitance pour des entrepreneurs tandis que le génie civil donne lieu à des entreprises générales pour des maîtres d'oeuvre; mais elle produit aussi des pièces montrant que la S.A. FRANKI N.V. était un client de la S.A.
FRANKI FOUNDATIONS N.V. et inversement que celle ci était un sous-traitant de celle-là, ce qui confirme l'étroite connexion entre leurs prestations respectives. L'appelante décrit en outre les spécialisations techniques différentes attachées à l'une et l'autre branches d'activité, ce qui n'écarte cependant pas la constatation de leur complémentarité intrinsèque, tant matérielle qu'économique.
Enfin, cette complémentarité se lit aussi dans la définition de l'objet social des sociétés considérées : les statuts de la S.A. FRANKI N.V. couvraient à la fois les travaux de fondations et les travaux de génie civil; les statuts de 1993 de la S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V. visaient les travaux de fondations;
ses statuts coordonnés de 1995 portaient sur des travaux de fondations et sur des travaux de construction en général. Il faut donc relever, entre les deux sociétés, une large identité de leur objet social.
2.3.4. Les services communs
La division fondations et la division génie civil avaient certes des directions générales distinctes, quoique pareillement soumises aux contraintes de la stratégie globale définie par le groupe.
Mais certains services leur étaient communs. Ainsi en était-il du service juridique. Il en fut initialement de même du service des achats, remplacé il est vrai, en 1989, par des "acheteurs décentralisés" pour chaque division, lesquels relevaient néanmoins, pour les achats importants, d'un "coordinateur " unique qui groupait les commandes et négociait les prix pour l'ensemble.
Il est également certain qu'après le déplacement de la division fondations à Machelen, la gestion du personnel employé des deux secteurs est demeurée centralisée à Liège. L'intimé ajoute que la gestion
de la totalité du personnel ouvrier a été, en sens inverse, localisée à Machelen, cependant que l'appelante le nie.
Il ressort en tout cas du dossier que la gestion de chacune des deux branches d'activité n'était pas entièrement autonome. Ainsi, au cours de la procédure en concordat déclenchée par la S.A. FRANKI N.V., les commissaires au sursis, dans leur rapport aux créanciers du 15 juin 1998, ont épinglé, au terme d'une analyse sérieuse, que l'absence de gestion séparée du seul secteur génie civil avait précisément constitué l'un des handicaps de la société concordataire (doss. appel., pièce n° B, II, 5).
2.3.5. La communauté de travail
Suivant les informations fournies par l'appelante, du personnel de Liège a été transféré à Machelen en 1987 et, en 1993, les contrats de nombreux travailleurs de la S.A. FRANKI N.V. ont été cédés à la S.A.
FRANKI FOUNDATIONS N.V.. En somme, le milieu humain de Machelen a été originairement constitué d'une partie du milieu humain de Liège, même s'il a pu ultérieurement évoluer au fil des embauches nouvelles.
Le jugement attaqué du 9 octobre 2002 a méthodiquement relevé, à la lumière des pièces produites, des cas où, pendant les années 1996 et 1997, des membres du personnel de la S.A. FRANKI N.V. ont travaillé temporairement à Machelen, ainsi que des cas où des membres du personnel de la S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V. sont intervenus dans l'activité de Liège. La Cour se réfère à ces judicieuses constatations, qui n'ont été que très partiellement contestées par l'appelante.
En outre, par son arrêt du 21 juin 2005, la Cour a rouvert les débats afin de permettre aux parties de répondre, notamment, à deux questions qui pouvaient paraître pertinentes pour résoudre le présent litige, à savoir : 1) la division fondations installée à Machelen a-t-elle eu, après 1987 et encore après 1993, un conseil d'entreprise distinct et/ou un comité de sécurité et d'hygiène également distinct ? 2) si oui, dans quelle unité technique d'exploitation l'intimé a-t-il participé aux élections sociales de 1987, 1991 et 1995 ?
Là-dessus, l'appelante a exposé en ses conclusions les raisons pour lesquelles, dans le secteur de la construction, les partenaires sociaux ont décidé, en commission paritaire, de remplacer ces organes de
représentation des travailleurs par une délégation syndicale investie de leurs attributions et bien sûr composée de membres désignés par les syndicats. Il n'y a donc pas eu d'élections sociales dans les divisions fondations et génie civil au cours de la période examinée.
Cela étant, la Cour déduit avec l'intimé des pièces déposées par l'appelante, au demeurant lacunaires, que ces deux divisions n'ont pas été dotées chacune d'une délégation séparée. Il semble plutôt n'y avoir eu qu'une seule délégation. Certes, celle-ci pouvait
rencontrer la direction de l'une ou de l'autre société uniquement pour débattre de problèmes propres à celle-ci, de même que sa composition pouvait varier en fonction de la nature de ces problèmes. Mais il y eut aussi des rencontres avec la direction des deux sociétés pour traiter de sujets communs. De plus, quel que fût l'objet de la réunion, même lorsqu'il ne concernait qu'une seule des deux divisions, des membres du personnel de l'autre division pouvaient aussi être présents. Il n'existait donc pas, à cet égard, de véritable et complète autonomie sociale pour chaque secteur.
Les constatations qui précèdent conduisent à penser que les travailleurs de Liège et de Machelen formaient, non pas deux communautés de travail étanches, mais une seule communauté intégrée.
Cette cohésion était en outre renforcée par la technologie puisque, comme l'indiquait en 1992 une brochure de l'appelante citée dans le jugement déféré, "des lignes directes entre ordinateurs relient Liège, Bruxelles, Anvers et Machelen, de telle sorte que chacun de nos collaborateurs puisse communiquer avec les autres à travers le réseau électronique ".
2.3.6. Le statut personnel de l'intimé
L'intimé a exercé le même type de travail au service du personnel ouvrier, d'abord à Liège à partir de 1986 jusqu'en 1987 ou 1988, puis immédiatement après à Machelen jusqu'au 19 février 1998, puis à nouveau à Liège à partir du 20 février 1998, où il a été chargé de la coordination administrative du personnel ouvrier.
Ce qui est remarquable en l'espèce, c'est que l'intimé a exercé la même fonction au même endroit, de 1987 ou 1988 au 19 février 1998, en étant contractuellement lié à la S.A. PIEUX ARMES FRANKIGNOUL, ensuite dénommée S.A. FRANKI N.V., jusqu'au 30 juin 1993, puis à la S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V., à laquelle son contrat de travail a été cédé, à partir du 1er juillet 1993. Cette situation
accrédite la thèse selon laquelle la S.A. FRANKI N.V. et la S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V. furent un même employeur qui faisait fonctionner la même unité économique d'exploitation.
2.3.7. - Conclusion
Il s'impose de considérer que deux sociétés ont été un "même employeur " au sens de l'article 82, ,§ 2, alinéa 2, de la loi du 3 juillet 1978 dès lors que la seconde était la filiale de la première, qu'elles appartenaient donc au même groupe qui leur dictait la même stratégie économique, qu'elles exerçaient des activités industrielles complémen-taires pour une clientèle en partie commune, qu'elles avaient des objets sociaux largement superposables, qu'elles possédaient certains services communs, notamment pour la gestion du personnel, que nombre de travailleurs contractuellement liés à la seconde lui avaient été cédés par la première, que certains travailleurs au service de l'une ont été temporai-rement occupés pour le compte de l'autre et, enfin, qu'il n'y avait pas, au sein de l'ensemble de leur personnel, des organes de représentation distincts, mais plutôt une délégation syndicale unique à composition variable au gré des sujets traités.
La conclusion qui précède n'est pas contrariée par les différences que l'appelante souligne entre les deux sociétés concernant la localisation de leurs sièges sociaux et celle de leurs sièges d'exploitation.
Il est également négligeable qu'elles se trouvaient inscrites sous des numéros distincts aux organismes légaux et professionnels (O.N.S.S., registre du commerce, T.V.A., précompte professionnel, Confédération nationale de la construction).
Il s'agit maintenant de rencontrer la thèse de l'appe-lante, d'après laquelle les deux sociétés ne seraient pas un même employeur parce que l'intimé aurait reconnu qu'il s'agissait de deux employeurs différents du fait qu'il a demandé le bénéfice d'une indemnité de congé à charge de la faillite de la S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V. , puis qu'il a sollicité l'intervention du Fonds d'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprises.
En réalité, l'existence d'un même employeur, à travers deux entités juridiques distinctes faisant fonctionner la même unité économique d'exploitation, et donc l'ancienneté acquise par le travailleur chez ce même employeur, constituent une situation objective. Celle-ci a été constatée plus haut dans sa réalité. Elle ne cesse pas d'exister parce que le travailleur aurait reconnu, peut-être par erreur, une situation différente.
La question est plutôt de savoir si, en réclamant ladite indemnité à la suite de son licenciement par le curateur à la faillite de la S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V., l'intimé a renoncé à son droit éventuel à faire valoir son ancienneté au service de cette dernière société à l'encontre de la S.A. FRANKI N.V.
(puis de la S.A. FRANKI CONSTRUCT N.V.). En réponse, il convient de rappeler que la renonciation à un droit ne se présume pas, qu'elle peut être tacite, mais qu'elle doit en tout cas être certaine. Or la preuve d'une telle renonciation de la part de l'intimé n'est pas rapportée en l'espèce. L'appelante fait état d'un aveu extra-judiciaire. Celui-ci peut être admis, à des conditions d'ailleurs très strictes, comme preuve d'un fait; mais il ne se confond pas avec la renonciation à un droit.
Ceci étant, autre est la question, qui sera examinée plus loin, de savoir quel est exactement le droit de l'intimé, indépendamment de toute reconnaissance ou renonciation dans son chef, à la prise en compte de son ancienneté et à l'indemnité complémentaire de congé réclamée.
Enfin, l'appelante invoque que l'intimé s'est inscrit comme demandeur d'emploi à partir du 24 février 1998. L'intéressé explique cette démarche par l'instabilité à ce moment de sa situation professionnelle.
Elle est de toute façon sans aucune incidence sur la constatation de son ancienneté.
En résumé, lorsque l'intimé a été licencié par l'appelante le 27 avril 1999, il comptait une ancienneté continue au service du même employeur depuis le 20 juin 1966.
2.4. Le droit à l'indemnité complémentaire de congé
2.4.1. La duré du préavis convenable
Au moment du congé litigieux, l'intimé totalisait donc 32 ans et 10 mois d'ancienneté. Il était âgé de 53 ans. Il était contractuelle-ment chargé de la coordination administrative du personnel ouvrier. Il percevait une rémunération annuelle de 1.399.065 francs (rémunération fixe, 13ème mois et pécule de vacances : 95.480 francs x 13,8975; quote-part patronale à l'assurance de groupe : 6.011 francs x 12).
Le préavis de congé convenable, visé à l'article 82, ,§ 3, de la loi du 3 juillet 1978, doit avoir une durée établie en considération de la possibilité existant pour l'employé de retrouver un emploi équivalent à l'emploi perdu, eu égard à son ancienneté, à son âge, à sa fonction et à sa rémunération, compte pouvant aussi être tenu des éléments propres à
la cause et de l'intérêt des deux parties (Cass., 4 févr. 1991, Pas., 1991, I, 536; Cass., 9 avr. 1994, J.T.T., 1995, p. 8).
A la lumière de ces différents critères, il convient en l'espèce de fixer à 29 mois la durée du préavis qui s'imposait à l'appelante le 27 avril 1999.
2.4.2. L'étendue du droit de l'intimé
Par application de l'article 39 de la loi du 3 juillet 1978, l'appelante était redevable à l'intimé le 27 avril 1999, en compensation du préavis de congé qu'elle ne lui a pas donné, d'une indemnité égale à la rémunération de 29 mois. Comme elle ne lui a versé qu'une indemnité équivalente à la rémunération de 5 mois, elle reste en principe sa débitrice pour un complément d'indemnité correspondant à la rémunération de 24 mois.
Cependant, l'appelante argumente que l'intimé n'est pas en droit de faire valoir à son égard l'ancienneté qu'il a déjà valorisée pour réclamer une première indemnité à la faillite de la S.A. FRANKI FOUNDATIONS N.V.. Elle soutient aussi, ce qui revient pratiquement au même, que l'intimé n'est en droit de prétendre qu'à la différence entre, d'une part, l'indemnité de congé complète et, d'autre part, l'indemnité inscrite au passif de ladite faillite ou, à tout le moins, le montant de l'intervention limitée du Fonds d'indemnisation.
Cette position est contraire à l'article 82, ,§ 2, alinéa 2, de la loi du 3 juillet 1978, tel qu'interprété par la Cour de Cassation. Cette disposition implique en effet que le travailleur occupé successivement pour le compte de plusieurs entités juridiques formant un même employeur, a droit, à charge de celle de ces entités qui met finalement un terme aux relations contractuelles, à la prise en considération de la totalité de l'ancienneté continûment acquise au service de ce même employeur. Dans l'hypothèse où une indemnité de congé a été payée dans le cours des relations contractuelles, sans qu'il y ait eu en fait une interruption de celles-ci, l'article précité ne prévoit ni n'autorise l'amputation de l'ancienneté entrant en ligne de compte ni la réduction de l'indemnité de congé due à l'ultime fin du contrat.
En réalité, la question qui pourrait se poser est celle du droit du travailleur à l'indemnité qui lui a été octroyée durant son service. Mais en l'espèce, l'appelante ne peut prétendre récupérer à son profit personnel les sommes qui auraient été indûment allouées à l'intimé par une autre société ou un organisme tiers.
L'appelante invoque aussi l'équité, pensant qu'il serait injuste que l'intimé pût valoriser deux fois une même période d'ancienneté et bénéficier d'un cumul injustifié d'indemnités. En vérité, l'équité ne semble guère avoir trouvé son compte dans le contexte de la présente cause. Ainsi fut-il peu équitable que le personnel entraîné dans la filialisation de la division fondations se soit retrouvé en congé le 19 février 1998 avec la seule couverture du Fonds d'indemnisation, payant de la sorte le prix fort pour les difficultés commerciales qui ont affecté cette branche d'activité; de même l'intimé eût-il subi un sort injuste si, pour toute récompense des 31 ans et 8 mois d'ancienneté qu'il totalisait depuis le 20 juin 1966 jusqu'au 19 février 1998, il avait dû se contenter de voir sa légitime créance de 2.260.275 francs honorée à concurrence de 900.000 francs seulement. Cette parenthèse étant refermée, il faut de toute façon reconnaître que l'équité dont l'appelante se prévaut actuellement ne permet pas de modifier le sens et la portée de l'article 82.
Enfin, l'appelante demande qu'une question préjudi-cielle soit posée à la Cour d'arbitrage sur la violation éventuelle des articles 10 et 11 de la Constitution par ledit article 82 tel qu'interprété et appliqué en l'espèce. Elle estime en effet que cet article réserve aux travailleurs dans la même situation que l'intimé un sort plus favorable qu'aux travailleurs qui, licenciés à l'occasion d'une faillite, ne peuvent faire valoir leur ancienneté auprès de leur nouvel employeur lorsque ce dernier n'est pas le repreneur de l'actif, ainsi qu'il ressort de l'article 15 de la convention collective de travail n° 32bis adoptée au sein du Conseil national du travail le 7 juin 1985 et modifiée par la convention n° 32quinquies du 13 mars 2002.
A supposer que la discrimination ainsi dénoncée soit reconnue, elle ne pourrait aboutir qu'à appliquer de manière égale à tous les travailleurs concernés le traitement le plus favorable. Elle ne pourrait donc avoir pour effet, en l'espèce, de placer l'intimé dans la situation la moins profitable. Partant, c'est en vain que l'appelante soulève cette objection.
2.4.3. Le montant de l'indemnité
L'intimé a donc droit, à charge de l'appelante, à une indemnité complémentaire de congé représentant la rémunération de 24 mois. Elle s'élève à : 1.399.065 francs x 24/12 = 2.798.130 francs ou 69.363,83 EUR .
Le jugement attaqué ayant accordé une indemnité évaluée à la rémunération de 28 mois et chiffrée au montant de 82.389,72 EUR, il y a lieu de dire que l'appel, quant à ce poste, est partiellement fondé.
III. 2. Sur le remboursement du salaire indu
C'est à bon droit que les premiers juges ont constaté la prescription de la demande reconventionnelle de la défenderesse originaire tendant au remboursement d'un salaire indûment alloué pour un montant net de 27.000 francs ou 669,31 EUR.
Alors que la rupture des relations contractuelles était intervenue le 27 avril 1999, l'actuelle appelante a formé cette demande par conclusions du 29 décembre 2000, soit après l'expiration du délai d'un an prévu par l'article 15, alinéa 1er, de la loi du 3 juillet 1978.
L'appelante invoque à tort la prescription quinquennale d'une demande civile née d'une infraction. En effet, à supposer indu le salaire litigieux, sa perception par le travailleur n'est pas de nature à constituer une infraction pénale.
A cet égard, l'appel est non fondé.
III. 3. Sur les dépens
L'intimé obtient 24/28èmes de l'indemnité complémen-taire de congé qu'il réclamait initialement. L'appelante succombe sur sa demande reconventionnelle.
En conséquence, il y a lieu de mettre à charge de l'appelante 9/10èmes des dépens des deux instances dus à l'intimé et à charge de l'intimé 1/10ème des dépens des deux instances dus à l'appelante.
Sur ce point, l'appel est très partiellement fondé.
Ces dépens sont liquidés comme suit :
- pour l'appelante :
&§9679; indemnité de procédure d'instance : 200, 79 EUR
&§9679; complément d'indemnité en instance : 55, 78 EUR
&§9679; indemnité pour requête d'appel : 59, 49 EUR
&§9679; indemnité de procédure d'appel : 285, 57 EUR
&§9679; complément d'indemnité en appel : 59, 49 EUR
661, 12 EUR
- pour l'intimé :
&§9679; frais de citation : 122, 81 EUR
&§9679; indemnité de procédure d'instance : 200 , 79 EUR
&§9679; complément d'indemnité en instance : 55, 78 EUR
&§9679; indemnité de procédure d'appel : 285, 57 EUR
&§9679; complément d'indemnité en appel : 59, 49 EUR
-----------724, 44 EUR
PAR CES MOTIFS,
Vu la loi du 15 juin 1935 concernant l'emploi des langues en matière judiciaire, notamment son article 24,
LA COUR, après en avoir délibéré et statuant contradictoirement,
Complétant son arrêt du 21 juin 2005 et vidant sa saisine,
RECOIT l'appel du jugement du 31 janvier 2001, mais constate qu'il est SANS OBJET,
RECOIT l'appel du jugement du 9 octobre 2002, le déclare TRES PARTIELLEMENT FONDE,
Réformant ce jugement,
Dit la demande originaire de l'actuel intimé très largement fondée,
Dit pour droit que l'appelante est redevable à l'intimé, à titre d'indemnité complémentaire de congé, d'une somme de SOIXANTE NEUF MILLE TROIS CENT SOIXANTE-TROIS EUROS ET QUATRE VINGT-TROIS CENTIMES (69.
363, 83 EUR), sous déduction des retenues sociales et fiscales, le solde net étant à majorer des intérêts légaux calculés à compter du 27 avril 1999,
Confirme le jugement attaqué en ce qu'il dit prescrite la demande reconventionnelle de l'actuelle appelante,
Met à charge de l'appelante 9/10èmes des dépens des deux instances dus à l'intimé et à charge de l'intimé 1/10ème des dépens des deux instances dus à l'appelante,
Liquide ces dépens au montant de 661,12 EUR pour l'appelante et au montant de 724,44 EUR pour l'intimé.
AINSI ARRÊTE PAR :
M. Jean-Claude GERMAIN, Conseiller faisant fonction de Président,
M. Jean DEVILLERS, Conseiller social au titre d'employeur,
M. René DUBOURG, Conseiller social au titre de travailleur employé,
qui ont assisté aux débats de la cause,
et prononcé par le même siège en langue française à l'audience de la 9e Chambre de la Cour du travail de Liège, section de Liège, en l'extension du Palais de Justice de Liège, sise rue Saint-Gilles, 90 C,
le VINGT-DEUX MAI DEUX MILLE SIX,
avec l'assistance de Mme Monique SCHUMACHER, Greffier adjoint.
Suivi de la signature du siége ci-dessus.