- Arrest van 22 maart 2013

22/03/2013 - C110096N-C110098N

Rechtspraak

Samenvatting

Samenvatting 1
Uit de schrapping in artikel 114 Wet Notarisambt van de verwijzing naar artikel 6, eerste lid, 1° door de wet van 4 mei 1999 en uit de parlementaire voorbereiding van deze wet blijkt dat de wetgever aan de miskenning van het in dit artikel 6, eerste lid, 1° bedoelde voorschrift niet langer het gevolg van de nietigheid van de notariële akte heeft willen verbinden en heeft willen derogeren aan het bepaalde in artikel 1317, eerste lid, Burgerlijk Wetboek; hieruit volgt dat de bijzondere regeling van de Wet Notarisambt de niet-vermelding van de verklaring van de partij dat zij fysiek niet in staat is om zich te verplaatsen naar het kantoor zoals bepaald in artikel 5, §2, niet met de nietigheid sanctioneert (1). (1) Zie de concl. van het O.M.

Arrest - Integrale tekst

Nr. C.11.0096.N

L.R., notaris,

eiser,

vertegenwoordigd door mr. Johan Verbist, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Brederodestraat 13, waar de eiser woonplaats kiest,

tegen

1. M.G.,

verweerster,

vertegenwoordigd door mr. Caroline De Baets, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1050 Brussel, Louizalaan 149, bus 20, waar de verweerster woon-plaats kiest,

2. A.V.,

verweerder,

in aanwezigheid van

1. A.D.,

2. C.F.,

partijen opgeroepen in bindendverklaring,

II.

Nr. C.11.0098.N

A.V.,

eiser,

vertegenwoordigd door mr. Huguette Geinger, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Quatre Brasstraat 6, waar de eiser woonplaats kiest,

tegen

1. M.G.,

verweerster,

vertegenwoordigd door mr. Caroline De Baets, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1050 Brussel, Louizalaan 149, bus 20, waar de verweerster woon-plaats kiest,

2. A.D.,

3. C.F.,

verweerders, minstens in bindendverklaring opgeroepen partijen,

4. L.R., notaris,

verweerder, minstens in bindendverklaring opgeroepen partij.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

De cassatieberoepen C.11.0096.N en C.11.0098.N zijn gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent van 16 september 2010.

Advocaat-generaal André Van Ingelgem heeft op 7 februari 2013 een schriftelijke conclusie neergelegd.

Raadsheer Beatrijs Deconinck heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal André Van Ingelgem heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDELEN

A. In de zaak C.11.0096.N

De eiser voert in zijn verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, twee middelen aan.

B. In de zaak C.11.0098.N

De eiser voert in zijn verzoekschrift een middel aan.

Geschonden wetsbepalingen

- artikelen 5, 6, 1°, 12, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 1 maart 2007, en 114 van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt, alle bepalingen zoals gewijzigd bij de wet van 4 mei 1999,

- artikel 44 van de wet van 4 mei 1999 tot wijziging van de wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt,

- de artikelen 969, 971, 972, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 6 mei 2009, en 1317 Burgerlijk Wetboek,

- artikel 68 van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt, zo¬als van toepassing vóór zijn vervanging bij wet van 4 mei 1999.

Aangevochten beslissing

Bij het bestreden arrest van 16 september 2010 verklaart het hof van beroep te Gent, rechtdoende op het hoger beroep van de eerste verweerster, dit hoger beroep ontvankelijk en als volgt gegrond, doet, het bestreden vonnis teniet en, opnieuw wijzende, verklaart het testament van 11 november 2005 van wijlen E.V. nietig en veroordeelt de eiser tot de kosten van de beide instanties, gevallen aan de zijde van de eerste verweerster. Deze beslissing is gestoeld op volgende gronden:

"De schending van artikel 5, 2°, Organieke Wet Notariaat

Notarissen mogen akten verlijden buiten hun ambtsgebied in de gevallen dat de partijen enkel door persoonlijke verschijning kunnen optreden in de akte en zij in de akte de verklaring afleggen dat zij fysiek niet in staat zijn zich te ver¬plaatsen naar het kantoor van de instrumenterende notaris (artikel 5, 2°, Orga¬nieke Wet No-tariaat).

Buiten deze gevallen is het de notaris verboden zijn bediening uit te oefenen buiten zijn ambtsgebied (artikel 6, 1°, Organieke Wet Notariaat).

Wat betreft de opmaak van een notarieel testament - waarbij de testator enkel door persoonlijke verschijning kan optreden - kan gebruik(t) gemaakt worden van de voornoemde uitzonderingsbepaling van artikel 5, 2°, Organieke Wet Notariaat.

Het huidig artikel 114 Organieke Wet Notariaat, dat de bepalingen vermeldt waarvan de schending leidt tot de nietigheid als authentieke akte, verwijst niet (langer) naar artikel 6, 1°.

Uit de weglating van artikel 6, 1° in de opsomming van artikel 114 Organieke Wet Notariaat kan evenwel niet a contrario worden afgeleid dat wanneer een notaris optreedt buiten zijn ambtsgebied in tegenstrijd met artikel 6, 1°, Orga¬nieke Wet Notariaat de akte authenticiteit zou verkrijgen.

Artikel 1317 Burgerlijk Wetboek bepaalt immers dat een authentieke akte een akte is die in de wettelijke vorm is verleden voor openbare ambtenaren die daartoe bevoegd zijn ter plaatse waar zij is opgemaakt.

Indien derhalve niet voldaan is aan de voorwaarden van artikel 5, 2°, Organieke Wet Notariaat en de notaris op de plaats van de ondertekening niet be¬voegd is, is de akte niet authentiek.

Te dezen werd in het notarieel testament door de testator niet verklaard dat zij fysiek niet in staat was zich te verplaatsen naar het kantoor van de notaris, waardoor één van de twee voorwaarden van art. 5, 2°, Organieke Wet Notari¬aat niet vervuld was, en bij gebreke waaraan de notariële akte nietig is als authentieke akte.

5. De conversie naar een testament in de internationale vorm

(...)

Besluit: het testament van 11 november 2005 is nietig."

Grief

Naar luid van artikel 1317 Burgerlijk Wetboek is een au¬thentieke akte een akte die in de wettelijke vorm is verleden voor openbare ambtenaren die daartoe bevoegd zijn ter plaatse waar zij is opgemaakt.

Voornoemd artikel, dat deel uitmaakt van de Eerste afdeling, getiteld ‘Schriftelijk bewijs', van Hoofdstuk VI, getiteld ‘Bewijs van de verbintenissen en bewijs van de betaling', van Titel III, getiteld ‘Contracten of verbintenis¬sen uit overeenkomst in het algemeen', van Boek III, getiteld ‘Op welke wijze eigendom verkregen wordt' van het Burgerlijk Wetboek, bepaalt op algemene wijze wat onder een authentieke akte dient te worden verstaan, zonder dat deze bepaling afbreuk doet aan de specifieke regelingen, die bepaalde authentieke akten beheersen en waaraan omwille van hun bijzonder karakter voorrang moet worden verleend.

De vormen waarin de notariële akte moet worden verleden, de notaris die bevoegd is om de akte te verlijden en de gevolgen van de eventu¬ele niet-inachtneming door de notaris van een welbepaald voorschrift worden aldus beheerst door de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notaris¬ambt, die als specifieke regeling voorrang heeft op de regeling van het Burger¬lijk Wetboek.

Naar luid van artikel 969 Burgerlijk Wetboek kan een testament eigenhandig, of bij openbare akte of in de vorm van het internatio¬naal testament gemaakt worden.

Blijkens artikel 971 Burgerlijk Wetboek is het testament bij openbare akte het testament dat voor een notaris in tegenwoordigheid van twee getuigen of voor twee notarissen verleden wordt.

Naar luid van artikel 972, tweede lid, Burgerlijk Wetboek, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 6 mei 2009, moet het testament, indien er slechts één notaris is, door de erflater worden gedicteerd en door die notaris geschreven. Dergelijke akte vergt zodoende de aanwezigheid van de erflater.

Dergelijke akte vergt zodoende de persoonlijke aanwezigheid van de erflater.

Overeenkomstig artikel 5, § 1, van de wet van 16 maart 1803, zoals gewijzigd bij wet van 4 mei 1999, oefenen notarissen hun ambt uit binnen het gerechtelijk arrondissement waarin hun standplaats gelegen is.

Krachtens artikel 5, § 2, van voornoemde wet, zoals gewijzigd bij dezelfde wet, mogen notarissen niettemin akten verlijden buiten hun ambtsge¬bied in de gevallen dat de partijen enkel door persoonlijke verschijning kunnen optreden in de akte en zij in de akte de verklaring afleggen dat zij fysiek niet in staat zijn zich te verplaatsen naar het kantoor van de instrumenterende nota¬ris.

Artikel 6, eerste lid, 1°, Wet Notarisambt, eveneens gewijzigd bij de wet van 4 mei 1999, bepaalt voorts dat het de notaris verboden is om zijn bediening uit te oefenen buiten zijn ambtsgebied, behalve in de in artikel 5, § 2, bedoelde gevallen.

Indien blijkens artikel 5, § 2, Wet Notarisambt de verklaring van de betrokken persoon dat deze zich fysiek niet kan verplaat¬sen naar het kantoor van de notaris dient te worden opgenomen in de akte, volgt weliswaar niet uit de wet dat deze verklaring op straffe van nietigheid is voorgeschreven of dat uit het enkele ontbreken van deze vermelding in de akte ook de onbevoegdheid van de notaris zou volgen.

Inderdaad bepaalt artikel 12, eerste lid, Wet Notarisambt, zoals gewijzigd bij de wet van 4 mei 1999, en zoals van toepassing vóór de wijziging bij de wet van 1 maart 2007, alleen dat alle akten de naam, de gebruikelijke voornaam en de standplaats van de notaris die ze opmaakt alsmede de naam, de voornamen en de woonplaats van de partijen vermelden. De akten vermelden eveneens de plaats waar en de datum waarop de akten worden verleden (artikel 12, tweede lid van voornoemde wet).

Voorts bepaalt artikel 114 Wet Notarisambt, zoals ingevoegd bij artikel 44 van de wet van 4 mei 1999 tot wijziging van de wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, bij wijze van sanctie dat elke akte, opgemaakt in strijd met het bepaalde in de artikelen 6, 3° en 4°, 9, § 2, eerste lid, 10, 12, tweede lid, 14, 20 en 51, § 7, nietig is indien zij niet door alle partijen is ondertekend. Indien de akte door alle contracterende partijen is ondertekend, geldt zij slechts als onderhands geschrift, zulks onverminderd de schadevergoeding die in beide gevallen, zo daartoe aanleiding bestaat, moet worden betaald door de notaris die voornoemde voorschriften heeft overtreden.

De Wet Notarisambt bevat aldus een specifieke sanctieregeling, die voorrang heeft op de bepalingen van het Burgerlijk Wet¬boek, met dien verstande dat alleen de tekortkomingen die door artikel 114 Wet Notarisambt worden geviseerd, zullen leiden tot de nietigheid van de notariële akte en derhalve tot het ontzeggen aan de nota¬riële akte van iedere authenticiteit.

Uit de lezing van artikel 114 Wet Notaris¬ambt blijkt dat hierin niet wordt verwezen naar de hierboven aangehaalde arti¬kelen 5, § 2 en 6, 1°, Organieke Wet Nota-risambt.

Voornoemd artikel 114 herneemt, mits enkele wijzigingen, de tekst van het oorspronkelijke artikel 68 van de Wet Notarisambt, door de wet van 4 mei 1999 door een andere bepaling vervangen, dat tot stand kwam voor de inwerkingtreding van het Burgerlijk Wetboek en naar luid waarvan elke akte, opgemaakt in strijd met het bepaalde in de artikelen 6, 1° en 3°, 8, 9, 10, 14, 20, 52, 64, 65, 66 en 67, nietig was indien zij niet door alle partijen is ondertekend en slechts geldt als onderhands geschrift indien ze door alle contracterende partijen is ondertekend; onverminderd schadevergoeding in beide gevallen, zo daartoe aanleiding bestaat, ten laste van de notaris die de genoemde voorschriften heeft overtreden.

Uit de vergelijking van beide bepalingen volgt dat, waar voorheen de ambtsoverschrijding door de notaris werd gesanctioneerd door de nietigheid van de akte in toepassing van het voormalige artikel 68 Notariswet, deze niet langer meer sanctioneert met een nietigheid.

De destijds bestaande nietigheidsgrond werd zodoende door de wetgever bij de wet van 4 mei 1999 afgeschaft.

Evenmin sanctioneert de Wet Notarisambt de niet-vermelding van de verklaring van de partij dat zij fysiek niet in staat is om zich te verplaatsen naar het kantoor van de notaris, waarvan sprake in art 5, § 2, met een nietigheid.

Op straffe van miskenning van het bijzonder karakter van de sanctieregeling van de Wet Notarisambt, kan een dergelijke sanctie om de hiervoor aangehaalde redenen evenmin worden afgeleid uit het hierboven reeds aangehaalde artikel 1317 Burgerlijk Wetboek, waarnaar het hof van beroep in het bestreden arrest verwijst.

Uit laatstgenoemde bepaling, die slechts op algemene wijze bepaalt wat een au-thentieke akte is, volgt alleszins niet dat aan een notariële akte ieder authentiek karakter zou moeten worden ontzegd omwille van het enkele ontbreken in de bewuste akte van de verklaring van de betrokken partij dat deze zich in de onmogelijkheid bevindt om zich fysiek naar het kantoor van de notaris te begeven, zoals bedoeld in artikel 5, § 2, Organieke Wet Notarisambt, en dit ongeacht of de betrokken persoon zich al dan niet bevond in de toestand, waarvan sprake in artikel 5, § 2, Organieke Wet Notarisambt.

Het hof van beroep, dat in het bestreden arrest oordeelt dat, bij gebreke van vermelding in het notarieel testament van de verklaring van de testator dat zij fysiek niet in staat was om zich te verplaatsen naar het kantoor van de notaris, de notariële akte als authentieke akte nietig is, en dit terwijl de Wet Notarisambt, die ter zake primeert op de regeling van het Burgerlijk Wetboek, uit dien hoofde geen enkele nietigheid voorschrijft, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht (schending van de artikelen 5, 6, 1°, 12, eerste en tweede lid, zoals van toepassing vóór de wijziging bij de wet van 1 maart 2007, 114 van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notaris¬ambt, al deze bepalingen zoals gewijzigd bij de wet van 4 mei 1999, 44 van de wet van 4 mei 1999 tot wijziging van de wet van 25 ventôse jaar XI op het no¬tarisambt, 969, 971, 972, tweede lid, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 6 mei 2009, en 1317 Burgerlijk Wetboek en, voor zoveel als nodig, artikel 68 van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notaris¬ambt, zoals van toepassing vóór zijn vervanging bij wet van 4 mei 1999). Bo¬vendien vermocht het hof van beroep in geen geval wettig te beslissen dat de notaris niet bevoegd was om het notarieel testament op 11 november 2005 buiten zijn ambtsgebied te verlijden, zonder eerst vast te stellen dat de fysieke toestand van de testator, in het ziekenhuis overleden op 14 november 2005, haar toeliet om zich naar het kantoor van de instrumenterende notaris te verplaatsen (schending van artikelen 5, 6, 1° en 114 van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het no-tarisambt, zoals gewijzigd bij de wet van 4 mei 1999, en 1317 Burgerlijk Wetboek).

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

A. Voeging

1. De cassatieberoepen in de zaken C.11.0096.N en C.11.0098.N zijn gericht tegen hetzelfde arrest.

Zij dienen te worden gevoegd.

B. Zaak C.11.0098.N

Middel

2. Krachtens artikel 1317, eerste lid, Burgerlijk Wetboek is een authentieke ak-te, een akte die in de wettelijke vorm is verleden voor openbare ambtenaren die daartoe bevoegd zijn ter plaatse waar zij is opgemaakt.

3. Krachtens artikel 5, § 1, Wet Notarisambt oefenen notarissen hun ambt uit binnen het gerechtelijk arrondissement waarin hun standplaats gelegen is.

Krachtens artikel 5, § 2, zoals gewijzigd door de wet van 4 mei 1999, mogen nota-rissen niettemin akten verlijden buiten hun ambtsgebied in de gevallen dat de par-tijen enkel door persoonlijke verschijning kunnen optreden in de akte en zij in de akte de verklaring afleggen dat zij fysiek niet in staat zijn zich te verplaatsen naar het kantoor van de instrumenterende notaris.

Krachtens artikel 6, eerste lid, 1°, Wet Notarisambt is het de notaris verboden zijn bediening uit te oefenen buiten zijn ambtsgebied, behalve in de in artikel 5, § 2, van deze wet bedoelde gevallen.

4. Artikel 114 Wet Notarisambt, zoals gewijzigd door de wet van 4 mei 1999, bepaalt dat elke akte opgemaakt in strijd met het bepaalde in de artikelen 6, 3° en 4°, 8, 9, § 2, eerste lid, 10, 12, tweede lid, 14, 20 en 51, § 7, van deze wet nietig is indien zij niet door alle partijen is ondertekend en geldt de akte, indien zij door al-le contracterende partijen is ondertekend, slechts als onderhands geschrift, zulks onverminderd de schadevergoeding die in beide gevallen, zo daartoe aanleiding bestaat, moet worden betaald door de notaris die voornoemde voorschriften heeft overtreden.

5. Uit de schrapping in artikel 114 Wet Notarisambt van de verwijzing naar ar-tikel 6, eerste lid, 1°, door de wet van 4 mei 1999 en uit de parlementaire voorbe-reiding van deze wet blijkt dat de wetgever aan de miskenning van het in dit arti-kel 6, eerste lid, 1°, bedoelde voorschrift niet langer het gevolg van de nietigheid van de notariële akte heeft willen verbinden en heeft willen derogeren aan het be-paalde in artikel 1317, eerste lid, Burgerlijk Wetboek.

6. Hieruit volgt dat de bijzondere regeling van de Wet Notarisambt de niet-vermelding van de verklaring van de partij dat zij fysiek niet in staat is om zich te verplaatsen naar het kantoor zoals bepaald in voormeld artikel 5, § 2, niet met de nietigheid sanctioneert.

7. De appelrechters die het notarieel testament van 11 november 2005 nietig verklaren omdat het werd opgemaakt buiten het ambtsgebied van de notaris en niet voldaan was aan de in artikel 5, § 2, opgelegde verklaring, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.

Het middel is gegrond.

C. Zaak C.11.0096.N

Eerste en tweede middel

8. Gelet op de gedeeltelijke vernietiging ingevolge het cassatieberoep C.110098.N, zijn de middelen die niet tot ruimere cassatie kunnen leiden, zonder voorwerp.

Dictum

Het Hof,

Voegt de zaken C.11.0096.N en C.11.0098.N.

Vernietigt het bestreden arrest, behalve in zoverre dit het hoger beroep ontvanke-lijk verklaart.

Verklaart dit arrest bindend voor de tot bindendverklaring van het arrest opgeroe-pen partijen.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeel-telijk vernietigd arrest.

Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.

Verwijst de aldus beperkte zaak naar het hof van beroep te Antwerpen.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samen-gesteld uit afdelingsvoorzitter Eric Dirix, als voorzitter, afdelingsvoorzitter Albert Fettweis, en de raadsheren Beatrijs Deconinck, Alain Smetryns en Bart Wylleman, en op de openbare rechtszitting van 22 maart 2013 uitgesproken door afde-lingsvoorzitter Eric Dirix, in aanwezigheid van advocaat-generaal André Van In-gelgem, met bijstand van afgevaardigd griffier Véronique Kosynsky.

V. Kosynsky B. Wylleman A. Smetryns

B. Deconinck A. Fettweis E. Dirix

Vrije woorden

  • Verlijden van akten buiten het ambtsgebied

  • Voorwaarden

  • Miskenning van het voorschrift